第四章 重新檢視特殊洗錢罪
第四節 特殊洗錢罪保護法益之探究
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法有效解決我國詐欺集團車手的情形，無法達成立法者於立法理由中所闡述的目的，
故本犯罪應屬違憲，實應予以廢除。
第四節 特殊洗錢罪保護法益之探究
接下來，因為我國為大陸法系，與澳洲法之英美法系不同，既然此規定已制定 於我國洗錢防制刑法中，而在討論與解釋我國刑法之規定時，其背後的保護法益往 往具有重要的意義，刑法的目的為保護法益、具有保護法益的功能存在315，而刑 罰規定背後的保護法益本身，不僅對於解釋構成要件具有重要的關鍵性功能316， 基於刑法的最後手段性，保護法益也是作為限制刑罰範圍的一個重要手段之一，況 且犯罪的成立，本就必須侵害法益317，不具有保護法益的犯罪是不存在的318。因 此在解釋特殊洗錢罪前，勢必也需要先對於特殊洗錢罪的保護法益進行說明，以下 將針對刑法上保護法益之概念、功能進行簡要的介紹，再進一步討論特殊洗錢罪究 應定位為何種保護法益，究竟是社會法益抑或是國家法益？
第一項 刑法上之保護法益
第一款 保護法益之概念
首先，關於刑法上保護法益的概念， 我國有學者認為，所謂的法益，係指「社 會共同生活中，無論是個人或團體、社會、政府或國家，均存有其生活利益，……
315 山中敬一，犯罪論の機能と構造，頁 71，2010 年 3 月，初版。高橋則夫，刑法総論，頁 21，
2016 年 10 月 1 日第 3 版。黃榮堅，基礎刑法學(上)，頁 12，2003 年 5 月，初版。許玉秀，透明的 法袍-大法官解釋意見書，頁 206，2008 年 2 月，初版。陳志龍，法益與刑事立法，頁 8，1997 年，
三版。林山田，刑法通論(上冊)，頁 52，2008 年 1 月，增訂十版。陳子平，刑法總論，頁 9-11、
頁100，2017 年 9 月，四版。
316 陳志龍，同前註 315，頁 2。
317 Roxin, AT/2, 4. Aufl., 2006, 2/7.轉引自許恒達，刑法法益概念的茁生與流變，月旦法學雜誌，第 197 期，頁 134，2011 年 10 月。
318 井田良，講義刑法学総論，頁 17，2018 年 10 月，四版。
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凡是以法律手段而加以保護的生活利益」319；亦有學者認為，所謂的法益，係為「法 所要保護的利益、價值，或值得受刑法保護之生活利益」320；另有學者認為，刑法 所保護的法益應為「人在社會生活中的基本（不可或缺）利益」。日本則有學者認 為，所謂的法益，係指「值得受到刑法所保護的生活利益」321；亦有學者認為，法 益係為「對於維持個人、社會或國家所必要，且具有受法律所維護的適當性之利 益」322。另有學者認為，刑法所保護的法益，係指「生命、身體、自由、財產等個 人法益起，至公共安全或貨幣制度、文書制度這些所謂的社會公共法益或國家的作 用為止，也就是對於共同的社會生活能夠安全運作所必要的一切。」323。也有學者 認為，所謂的法益，係指「經驗上能被掌握的一種實體，並對於人類而言是有用的 價值」324。
而法益這個概念，其實是於 19 世紀前半的德國刑法學才開始出現的概念 325， 因為在 18 世紀後半的德國，當時的刑事司法處於一個極度不安定的狀態，當時仍 然適用卡洛林那刑法典(Constitutio Criminalis Carolina von 1532)，該部法典是於 16 世紀所成立的法典，有許多歷史性的制約存在於法典中，在啟蒙主義與啟蒙及 自然法思想的影響下，卡洛林那刑法典的宗教性基礎已受到動搖326；並且再加上 該部刑法典中所制定的犯罪構成要件並不明確，法官為了避免嚴酷的刑罰，因此恣 意解釋的情形很多，也導致法不安定性的情況更加明顯 327。於是，在 19 世紀初，
Feuerbach 所提出的權利侵害說開始成為主流，Feuerbach 以社會契約說作為背景，
認為國家與個人間具有契約的關係，國家因契約而負有保障所有人自由權利的義務，
319 林山田，同前註 315，頁 52。
320 陳子平，同前註 315，頁 9。
321 曽根威彦，刑法総論，頁 6，2008 年 4 月 15 日，四版。
322 井田良，同前註 325，頁 16。
323 西田典之，刑法総論，頁 30-31，2010 年 3 月 30 日，二版。
324 松原芳博，刑法総論，頁 16，2016 年 3 月 8 日，初版。
325 內藤謙，刑法における法益概念の歴史的展開（一），頁 223，東京都立大学法学会雑誌，六卷
二号。內藤謙，刑法理論の史的展開，頁67，2008 年 9 月 25 日，二版。
326 內藤謙，同前註 325，頁 226。內藤謙，同前註 325，頁 69。
327 內藤謙，同前註 325，頁 226。內藤謙，同前註 325，頁 69。陳志龍，同前註 315，頁 6。
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而為了保障所有人自由權利不受到侵害，國家必須制定實證法(Gesetze)並課與刑 罰的方式，來作為預防自由權利受到侵害的保護措施。而相對來說，個人作為契約 的另一方，亦具有尊重他人自由權利的義務存在，因此，當個人違反義務侵害他人 權利並進而違反國家所制定的實證法時，即構成犯罪(Verbrechen)。也就是說，所 謂的犯罪，指的是違反遵重他人權利的義務並符合刑罰法規所規定的情形之行為328。 而因為國家與個人皆為契約當事人，因此，兩方皆具有應受保障的權利存在，當受 侵害的權利為國家之權利時，Feuerbach 稱此種犯罪為國家犯罪抑或公罪，當受侵 害的權利為個人之權利時，則稱為個人犯罪抑或私罪329。從中可以看出，Feuerbach 所主張的權利侵害說，其實是帶有為了解決中世紀以來被不斷的擴張、曖昧的犯罪 概念，進而想實質限定犯罪概念的意圖存在330。
但因為除了這兩種狹義的犯罪類型以外，在權利侵害說中還存在著部份違反警 察法的行為，該部分的行為雖然未侵害權利，但也被承認為犯罪行為，此部分無法 被合理的解釋，再加上 Feuerbach 無法合理說明何種權利為值得法律所保護的權利，
讓權利侵害說產生了缺陷331。
為了解決上述缺陷的問題，Birnbaum 以利益的角度，重新提出了不同於 Feuerbach 上述觀點的看法。Birnbaum 首先針對上述的權利侵害說提出了問題點，
其問題點為，Feuerbach 承認違警罪屬於犯罪行為所產生的論理上矛盾，也就是說，
Feuerbach 雖然認為必須侵害權利才能構成犯罪，但是，他卻同時也承認未造成任
328 Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts (zit.: Lb), 14. Aufl., 1847,§17.轉引自許恒達，刑法法益概念的茁生與流變，月旦法學雜誌，第 197 期，頁 140，2011 年10 月、許恒達，同前註 38，頁 10。內藤謙，同前註 325，頁 234。內藤謙，同前註 325，頁 72。
甲斐克則，刑事立法と法益概念の機能，頁8，法律時報，75 卷 2 号。
329 Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts (zit.: Lb), 14. Aufl., 1847,§23.轉引自許恒達，刑法法益概念的茁生與流變，月旦法學雜誌，第 197 期，頁 141，2011 年10 月、許恒達，同前註 38，頁 11。內藤謙，同前註 325，頁 234。內藤謙，同前註 325，頁 72。
330 伊東研祐，法益概念史研究，頁 17，1984 年 6 月 15 日，第一版。
331 Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts (zit.: Lb), 14. Aufl., 1847,§22.轉引自:許恒達，刑法法益概念的茁生與流變，月旦法學雜誌，第 197 期，頁 141，2011
年10 月、許恒達，同前註 38，頁 12。內藤謙，同前註 325，頁 234-235。內藤謙，同前註 325，
頁73。甲斐克則，同前註 328，頁 8。許恒達，同前註 38，頁 141。
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何權利侵害的違警罪，這在論理上產生了矛盾332。因此，Birnbaum 認為，單純的 權利本身，並非刑法的保護對象，而是形塑了權利本身的利益(Güter)才是刑法應 該保護的對象，而所謂的利益，除了包含權利以外，也將宗教、倫理等這些並不具 備典型權利外觀的類型全數納入，這樣的想法，後來即被稱為法益(Rechtsgut)333。
自從 Birnbaum 於 19 世紀末提出法益的概念之後，開始了各種關於法益概念的 討論，例如 Binding 立於規範理論的立場，其所理解的法益概念，並非法規本身，
而是法規所保護的利益。在立法者眼中，為了維持法共同體的健全生活，對於法共 同體的存在具有價值的法共同體利益，且立法者必須藉由立法來維護前述的利益不 被侵害或受到危險。不過，究竟前述的利益為何，Binding 認為應交由立法者來判 斷334。又例如 Franz von Liszt，相對於 Binding 前述的討論，他認為所有的利益都 是為了人類所存在的，因此，所謂的法益，並非指的是法律所欲保護的利益，而是 藉由訂立法律的方式，所保護的人類的利益，才是所謂的法益335。
綜觀上述對於法益概念所提出的各種解釋，可以發現，若要直接的對法益這樣 空泛的概念做出清楚的定義，其實是一件不容易的事，因此，除了直觀的討論法益 本身的定義與概念以外，許多學者亦從另一個側面來觀察法益，也就是從法益的功 能面，來重新檢視法益的概念，故以下筆者將介紹，對於刑法而言，法益所欲發揮 的功能究竟為何，以此重新推敲法益的概念。
332Birnbaum, N. Arch. CrimR 15(1834), S. 177 ff.轉引自:許恒達，刑法法益概念的茁生與流變，月旦法 學雜誌，第197 期，頁 141，2011 年 10 月、許恒達，同前註 38，頁 13。內藤謙，同前註 325，頁 243。內藤謙，同前註 325，頁 83-84。
333許恒達，刑法法益概念的茁生與流變，月旦法學雜誌，第197 期，頁 142，2011 年 10 月、許恒
達，同前註38，頁 13。甲斐克則，同前註 328，頁 8。內藤謙，同前註 325，頁 245-247。內藤謙，
同前註325，頁 85-89。
334甲斐克則，同前註328，頁 8。內藤謙，刑法における法益概念の歴史的展開（二），頁 336，東
京都立大学法学会雑誌，六卷三号。內藤謙，同前註325，頁 106。伊東研祐，同前註 330，頁 80。
335甲斐克則，同前註328，頁 8。內藤謙，同前註 334，頁 345-347。內藤謙，同前註 325，頁 116-118。
伊東研祐，同前註330，頁 80-81。
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第二款 保護法益之機能
法益在現代的刑法中，主要發揮兩種功能。第一種功能為解釋的機能，第二種 功能則為限縮刑法可罰性範圍的機能。首先，就解釋機能而言，法益所能發揮的功 效在於，作為解釋犯罪構成要件的準則336，例如，透過對於條文本身欲保護的法 益概念，來對於構成要件以目的性的解釋方式，做出符合條文欲保護該法益的解釋。
除了在犯罪構成要件方面所提供的解釋功能以外，在解釋阻卻違法事由的部分，同 時也必須衡量該條文所保護的法益，以及與該保護法益所相衝突的利益，於兩者間 進行違法性的衡量。而最後，在競合論的部分，當行為人犯數罪時，亦必須考量行 為人所犯的數罪之間，個別保護了那些法益，才能夠決定競合論應如何適用337。 以上即為法益的解釋功能，日本亦有學說稱此機能為體系內的機能338。
而關於限縮刑法可罰性的機能，係指當立法者欲訂立法律處罰一種行為時，該
而關於限縮刑法可罰性的機能，係指當立法者欲訂立法律處罰一種行為時，該