‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
55
1996 年 10 月 23 日公布時，原在犯罪類型之制定 上，將為自己或他人洗 錢模式，均規定於同一款中，並科處相同法定刑。嗣於 2003 年修法時，立 法者認為前犯罪行為人本身將其犯罪所得漂白之行 為 乃 人之 常 情，且第二 款「為他人洗錢罪」係 參照贓 物 行為而 制定，始將行為主體區分為「自己」
與「他人」並分別處以不同法定刑140。
2003 年洗 錢 防 制 法 第 2 條 規 定 的 洗 錢 行 為 係 指 ： 一、掩飾或隱匿因 自己重大犯罪所得財 物或財產上利益者。二、掩飾、收受、搬運、寄藏、
故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益者。在行 為主 體部 分，
區分為「為自己洗錢」及「為他人洗錢」兩種。所謂「為自己洗錢罪」，指 移轉自己犯罪收益之犯罪而言。然而對於該罪之可罰 性基 礎為 何，有學者 認 為依 德 國刑法第 261 條有關洗錢行為的規定，在早先立法時曾以他人的犯 罪 作 為前 提思 考， 在 1994 年修法後，雖然在第 261 條的規定中，不再以 他 人 犯罪 作為 構成 要件 要素 的 表 達，並 不 表示為自 己重大 犯罪所 得為掩 飾 或 隱 匿的 洗錢 行為，即 可以 洗 錢 罪來加 以處罰，在解釋上行為人如果因先 前 的 犯罪 受制 裁後，則 其所 謂 洗 錢行為 的實 施並不會受 到刑罰的處罰。這 樣 的 論 證 思 考 是 架 構 在 刑 法 理 論 之 與 罰 行 為 的 原 則 運 用141。 亦 即 前 犯 罪 行為人掩飾或 隱 匿自己犯罪收益之行為，是對前犯罪之不法所得的「利益確 保行為」，是一種「不罰之後行為」，處罰前犯罪行為後，其行為之不法內涵已受 完整評價，故 不 需 要 再獨立評價後行為 。 惟 實質上後 行為並 非不可罰， 而 是 與 前 行 為 一 起 處 罰 ， 即 對 前 行 為 之 法 律 評 價 亦 同 時 包 含 對 後 行 為 之 評 價，是故僅處 罰前行為，即為已足，學說上稱之為「與罰後行為」；其法律 效果則準用法條競合之吸收關係來處理。對此有 學 者認 為，洗錢者掩飾或 隱匿「因自己」重大犯罪所得財物或財產上利益，乃屬人性，極為自然之 舉，故無期待可能性可言，能成為責任阻卻事由，無法成立犯罪142；另有
除參與可罰前行為之行為人的可罰性。美 國 ： 不 排 除 ， 認 為 前 犯 罪 行 為 與 洗 錢 行 為 為 兩 獨 立 犯 罪 行 為 。 日 本 ： 不 排 除 前 行 為 人 ， 但 僅 處 罰 毒 品 犯 罪 與 組 織 犯 罪 後 之 洗 錢 行 為 。 中國大陸：以行為態樣來排除前行為人。
140 立 法 院 公 報 ， 同註 82， 頁 953-955。
141 李 聖 傑 ， 同 註 35， 頁 54-55。
142 李 傑 清 ， 同 註 3， 頁 80。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
56
論者亦認為基於期待可能性，認為行為人不可能不為保護自己而滅證，基 於自我庇護的想法承認此時無期待可能性143； 亦 有 學 者 表 示 ， 洗 錢 罪 之 本 質與 刑法 第 165 條湮滅刑事證據罪 相同，故不處罰前行為人之移轉自己犯 罪收益行為（後行為），是屬於「無期待可能性」概念之運用，我國現行法之 規定乃立法錯誤144。但有學者則認為，將前犯罪行為人列為本罪之行為主體，
乃立法政策選擇之問題、或因應特殊社會防衛之需要等，始特別予以刑罰
145。
惟學說上有以法益的侵害及新時代的重大經濟犯罪觀點，認為刑法上 對於犯罪的後行為是否要處罰，主要考量點在於是否有新的法益遭到破壞。
而行為人透過金融機構洗錢，不僅在處理犯罪的利得，還在於製造新的法 益侵害風險。且在新型重大經濟犯罪下，洗錢的主要目的常在於反餽回犯 罪集團，以保持犯罪集團得以生存或犯罪活動得以繼續，因此洗錢罪的處 罰在於避免犯罪所得遭漂白並剝奪該不法所得，並且預防該不法所得經漂 白後，得以合法身分 ，滋養犯罪集團或犯罪活動。故而洗錢罪的處罰和處 罰行為人的不罰後行為，在本質上並不相同 。因而若將洗錢犯行直接與處 分贓物相提並論，認為無期待可能性或認傳統刑法的贓物罪已涵蓋此範圍，
恐有類比上的錯誤146。亦有學者認為，不罰後行為理論之適用範圍，僅限 於伴隨先行犯罪而來的後行為，未再擴張、改變先行為犯罪行為已造成法 益侵害狀態的場合。洗錢防制法第 11 條第 1 項（修法前）之罪的法益內涵 與先行犯罪行為所侵害法益有異，並非不罰後行為 的對象。且洗錢防制法
143 邱 忠 義，洗 錢 罪 的 保 護 法 益 與 體 系 地 位 以 洗 錢 防 制 法 第 11 條第 1 項 為 主 題 與 談 人 評 論 與 回應 ， 檢 察 新 論 ， 第 3 期 ， 2008 年 1 月 ， 頁 322-325。 學 者 王 皇玉教 授 亦採 相 同 主 張，其 並認 為 處罰 為自 己 洗錢 亦有「 雙 重處 罰」之 疑 慮，因 此建 議 應仿德 國 刑法 第 261 條 第 9 項 之個 人免除 刑 罰事 由，若違 犯 前置犯 罪 人或 參與 前 置犯 罪之人，已 依 該 前 置犯 罪處 罰 者，即不得 再 依洗 錢罪 加 以處 罰，可 調 節或 緩和 雙 重處 罰與共 犯 間懲 罰 不 平等 的疑 慮。參見 王皇 玉，同註 59，頁 246-249。惟 此部 分 現行 德國 刑法 第 261 條 第 9 項 已刪 除 關於 個人免 除 刑罰 事由 之 規定，因此 為 自己 洗錢 之 行為 態樣，亦 成 立 洗 錢 罪。
144 李 聖 傑 ， 同 註 35， 頁 54。
145 聯 合國 打擊 跨國 有 組織犯 罪 公約 第 6 條 第 2 項第 e 款。參 見 吳景 芳，聯合 國 打擊 跨 國 有 組織 犯罪 公 約之 制定背 景 與條 文翻 譯，法 令月刊，第 52 卷第 4 期，2001 年 4 月，
頁 6。
146 林 志 潔 ， 防 制 洗 錢 之 新 思 維 -論 金 融 洗 錢 防 制 、 金 融 監 理 與 偵 察 權 限 ， 檢 察 新 論 ， 第 3 期 ， 2008 年 1 月 ， 頁 267-268。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
57
第 11 條第 1 項（修法前），係有關洗錢罪不法構成要件的規定，屬於違法 類型，非責任類型的判斷。是以，洗錢防制法第 11 條第 1 項（修法前）並 沒有否定期待可能性，而是對此不置可否，故洗錢罪不違反刑法不處罰無 期待可能性的行為原則147。
本 次 修 法 認 為 修 法 前 洗 錢 防 制 法 將 行 為 主 體 分 為 「 為 自 己 洗 錢 」 及
「 為 他 人 洗 錢 」 ， 其 中 關 於 「 為 自 己 洗 錢 」 部 分 ， 此 規 範 的 思 考 係 將 自 己 洗 錢 罪 等 同 贓 物 罪 來 理 解 ， 認 為 洗 錢 只 是 事 後 處 理 贓 物 的 行 為 ， 其 可 罰 性 較 低 ， 但 明 顯 忽 略 洗 錢 行 為 造 成 嚴 重 的 金 融 秩 序 破 壞 ， 而 具 有 可 罰 性。因 此 從 破 壞 金 融 秩 序 的 角 度 思 考，「 為 自 己 洗 錢 」或「 為 他 人 洗 錢 」 其 犯 罪 本 質 並 無 差 別148。 且 區 分 「 為 自 己 洗 錢 」 及 「 為 他 人 洗 錢 」 未 能 完 整 包 含 處置、分層化及整合等各階段行為，因 此 不 再 如 舊 洗錢防制法第 2 條將洗錢行為區分為「為自己洗錢罪」與「 為他人洗錢 罪」 兩種類型 。 準此，就 修 法 後 洗 錢 防 制 法 第 2 條 第 1 款 及 第 2 款 規 定 ， 對於「在 特定犯罪行為人為自己之財產犯罪所得洗錢」的洗錢行為時，因其妨害金 融交易秩序的本質相同，自仍應受洗錢罪非難之評價。而 同 條 第 3 款 明 文 僅 限 於 「 他 人 之 特 定 財 產 犯 罪 所 得 」 ， 將 使 在 「 自 己 之 特 定 財 產 犯 罪 所 得 」 的 洗 錢 行 為 時 ， 無 法 加 以 處 罰 ， 而 產 生 立 法 上 漏 洞 。 另 有 學 者 認 為 從 同 法 第 2 條 第 3 款 立法理由中僅指出，個案中不易判斷這類行為是否可 罰，因此必須取決行為人主觀知悉與否來作為可罰性的限制依據 。不過，
立法者似乎僅指出了法條適用上的限制，但卻可 能無法從立法理由敘述，
了解到何以立法者必須要處罰主觀上知悉而收受 前置犯罪所得的行為149。 另對於第 2 條 第 3 款 立 法 者 認為必須以行為人主觀上是否知悉為可罰性與 否判斷，但主觀的認知並 非客觀事實而係存在行為人自己的內心，因此在 個案判斷上僅能依行為人客觀的行為及其顯露於外的 內心想法，綜合相關 情況證據或其他間接證據，推論行為人 的主觀犯意。如此在未來司法實務
147 王 乃 彥 ， 洗 錢 罪 的 保 護 法 益 與 體 系 地 位 -以 洗 錢 防 制 法 第 11 條 第 1 項 為 主 題 ， 檢 察 新 論 ，第 3 期 ， 2008 年 1 月， 頁 309-321。
148 蔡 佩 玲 ， 同 註 84， 頁 13。
149 許 恒 達，評 析 特 殊 洗 錢 罪 的 新 立 法，刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 21，2018 年 10 月 1 日 ， 法務 部司 法 官學 院，頁 101。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
58
上，造成檢警搜證上的困難，是以日後實務運用此條文之情況，恐將受到 限縮。