營建工程爭議之處理方式

目前國內處理工程爭議之方式，依我國現行法制，係以和解、調解、訴訟與仲裁為 主，茲就其特性與優缺點，分述如下：

一、 和解制度 (Conciliation)

和解是當事人約定互相讓步，以終止紛爭，並且以當事人之合意，自行解決紛爭，

和解有使當事人所拋棄之權利消滅，使當事人取得和解契約所訂明權利之效力；所以和 解的基礎是在於雙方互相讓步，且意思表示相對一致，始能成立。和解通常是解決爭議 衝突最為和平的手段，所以當事人都會最先採用之處理方式，然而公共工程在爭議和解 時，公部門往往基於避免揹負圖利他人之嫌，難與廠商達成和解。 協商為一種既合作 又需競爭行為之決策程序。即合作探討效益增加大餅，以公平程序競爭爭取己方分配比 率。如何讓協商成為正和競局 (positive-sum game)，且能達到效益評估準則，則它具有 重要經濟性價值，並於契約簽訂時，將協商機制訂入交易契約規則，於統制履行與爭議 處置時，優先採協商處置，提高雙方合意的爭議處置結果之機會。 工程糾紛所涉及之 金額非常龐大，公部門在目前之事前審計制度下，於未能得到審計機關之許可前，不能 與廠商達成和解，執行上有其困難，如表 2.10。

表 2.10 和解制度之特點分析 優缺點 特 點 分 析

優點

‧ 當事人協議解決爭議，節省時間、程序費用。

‧ 維持良好合作關係。

‧ 證據資料最為完整，有利合理解決方案之達成。

缺點

‧ 爭議金額太大，難以形成共識。

‧ 爭議案情複雜，當事人無能力釐清或研擬解決方案。

‧ 當事人主觀防衛意識過強，無法坦誠協議。

＊當事人之一方為公營機構，於合約規定不明或受法令限制時，

無法接受解決方案。

＊為免上級機關或審計機關之質疑，或唯恐誤觸刑事責任，不願 作裁量決定。

‧ 以協議方式解決公共工程契約爭議，現階段十分困難。

資料來源：（謝定亞、吳昭慧，2003）

二、 調解制度 ( Mediation )

調解係指透過第三者介入居間調和雙方爭議之制度。實務上雙方當事人各持己見，

均不願讓步下，若能藉由第三者介入從中居間斡旋，或許較易促成讓步。

調解是當事人之紛爭，共同委諸第三人居中調和排解之制度，如當事人之一方，不 願意配合進行調解或不接受第三人之調解方案，調解即不成立，所以當事人具有相當自 主權利；然調解成立並經法院核定後，賦予與法院判決同一效力，使得調解享有實質之 確定力；然而當事人並無接受調解之義務，因此降低該處理方式的成效。政府採購法第 六十九條規定，履約爭議屬廠商申請調解者，機關不得拒絕，其目的在消除政府機關承 辦人員保守心態，免除圖利疑慮，加速調解以解決爭議，使工程得以順利推動，如表 2.11。

表 2.11 調解制度之特點分析 優缺點 特 點 分 析

優點

‧ 處理費用低廉，低成本。

‧ 解決爭議效率高。

‧ 政府採購法之調解具有公信力。

‧ 調解適合雙方均有退讓空間之爭議。

‧ 維持當事人和諧之優點。

‧ 調解過程與程序具有彈性。

＊調解書經雙方當事人同意者與法院確定判決有同一效力，即得逕 為強制執行。

‧ 廠商申請調解，政府不得拒絕。

缺點

＊若爭議差距甚大或屬法律或契約解釋之爭議，則不易調解解決，

應用上有限制。

‧ 調解不成立時，徒增費用之花費。

‧ 調解不成立仍須經由其他程序救濟解決，反而耗時。

資料來源：（謝定亞、吳昭慧，2003）

三、 法院訴訟 (Litigation )

訴訟係指當事人雙方向法院提出請求主張自己法律上權利，由國家司法程序管轄，

得到具有強制執行之判決，以終結彼此間爭議。這種方式是由國家公權力介入，以判決 方式處理，最具強制力。因為訴訟適合於不講情面，只追求法律正義的決定，所以傳統 上，廠商重視與業主合作關係，以不興訟為原則。 公共工程契約因為涉及金額巨大、

工程內容複雜、履約期間長等特性，其所發生爭議，較不適宜採用對抗性強、缺乏專業 性及耗時耗費之訴訟程序解決。憲法第十六條規定：「人民有請願、訴願及訴訟之權」，

可見訴訟為人民之基本權利，當人民權利受到侵害時，乃藉此訴訟權之法律程序，向國 家司法機關之管轄法院，提起民事訴訟，以為救濟。訴訟既為傳統解決爭議之制度，無 論民事實體法規及訴訟法等程序規定均已發展頗為成熟，法官均受嚴格法律訓練，經國 家考試及格且受憲法保障獨立審判之人員，輔以三級三審之上訴救濟制度，當事人受不 公或不法審判之機會，可謂微小；總之，司法裁判是基於公權力的行為，依法律程序、

證據、法則，執行其職權。傳統法官均為法律背景，欠缺專業審理，得以專業鑑定之方 式，稍微彌補專業不足之缺點，但專業鑑定不僅費時費錢，法官對鑑定結果亦無能力判

讀，則若欠缺公正鑑定機構，則當事人受不公判決之機會因而大增。司法院於八十八年 七月司法改革會議中，為增強法官法律外專業知識，並提升國民對司法裁判之信服度，

研擬實施專家參審制，可謂從善如流，如表 2.12。

表 2.12 訴訟之特點分析 優缺點 特 點 分 析

優點

‧ 審判與判決，具有強制執行效力，法定效力最強。

‧ 民事訴訟可委託律師代理。

‧ 做為各項爭議處置之後盾 。

缺點

‧ 法官欠缺工程技術專業素養，需借重專業單位鑑定釐清責任。

‧ 三級三審繳納訴訟費用、負擔律師費，費用較高。

‧ 冗長法律程序審理費時，爭訴期間難以估計，纏訟多年。

‧ 審理過程，當事人意見無法充分表達。

‧ 審判公開原則，常易洩漏業務機密。

‧ 審判過程雙方當事人常尖銳對立之抗爭，破壞和諧關係。

‧ 注重各種訴訟程序上之法則，程序較無彈性。

‧ 專家參審制度有待建立。

‧ 爭訟期導致工程停擺，影響工程品質與進度。

資料來源：（李家慶，2000）

四、 仲裁制度 (Arbitration ) 1. 仲裁制度之引進及應用概況

根據法務部文獻記載，仲裁制度引進之初係以公斷為名，早於民國十年即訂頒「民 事公斷暫行條例」；民國四十四年核准成立「中華民國商務仲裁協會」，惟實際上有關 業務甚難推展。民國五十年訂頒「商務仲裁條例」，為因應經濟發展情勢需要，於民國

七十一、七十五年，進行兩度修訂，我國仲裁制度由此確立。於民國七十七年間，國內 推動捷運工程建設，開放國外承商以單獨或共同承攬方式承包工程設計、施工外，亦延 聘國外顧問（以美國為主）協助技術審查及研擬契約條款，國外慣用之仲裁條款亦加入 契約條款中。民國八十二年台北市捷運木柵線系統承商法商馬特拉公司，主張土建工程 延誤機電系統進場，仲裁結果廠商勝訴十億餘元。八十七年六月二十四日行政院公告修 正「商務仲裁條例」為「仲裁法」，正式實施，仲裁制度漸形完備，將來以仲裁解決工 程契約爭議，仍為主流之方式 。凡屬依法得以和解解決之爭議，或屬當事人有權自由 處分事項，不涉公序良俗、強行禁止之規定者，均得聲請交付仲裁。仲裁制度是當事人 自願將私法上爭議提交仲裁人裁決，以求爭議最終解決。仲裁人基於其得為仲裁判斷之 法律上地位，於解決當事人間之實體法律爭議事項，判斷其法律效果，即有適用法律之 職權，而無待於當事人之約定，亦不受當事人所述法律見解之拘束。仲裁制度係基於「私 法自治原則，契約自由原則」，而設立之私法紛爭自主解決的制度，當事人基於仲裁協 議，將爭議事件提付仲裁庭，依照仲裁程序，作成仲裁判斷書，並經法院核定後始有與 法院民事確定判決有同一效力。惟仲裁人之選任與衡平法則之使用，常遭受質疑，故仲 裁於實施上仍有不少阻力。

美國仲裁協會 (American Arbitration Association. AAA) 規定：「由於契約有關事項 所生之爭論、索賠應依當時施工中之營建業仲裁規則規定，且依仲裁人所下之判斷，其 判斷之理由紀錄於有管轄權之法院」。又國際商會 (International Chamber of Commence.

ICC) 推薦之仲裁條款：「有關契約所發生之一切糾紛，均應依照國際商會之調解，由 該規則所任命之一名或數名仲裁人為最終之裁決」依（李得璋，1993）、（王伯儉，1996）。

仲裁制度主要的五點法則 (Michael Patrick O,Reilly，1993) (1). 仲裁應具有相當法規(legislation)。

(2). 需要雙方之仲裁協議(agreement)。

(3). 雙方同意其仲裁之效力性。

(4). 雙方同意其仲裁庭之成立。

(5). 仲裁協議不再訴訟。

仲裁適合雙方於未來仍繼續維持某種商業或政治關係的解決，因此對工商業或人民 與政府間之爭議，以仲裁解決較能獲得實質正義後，尚能維繫相當聯繫與感情，故仲裁

在國際社會中，仍有永續存在的價值，通常國際社會越文明，開發程度越高的國家，仲 裁也就越發達。仲裁制度具有之特色，無非是解決市場經濟中商業行為之糾紛，相當洽 當之方式，又市場經濟是意思自治的經濟，所以仲裁規範直接服務於市場經濟，必須充 分體現意思自治的精神，如表 2.13。

表 2.13 仲裁制度之特點分析 優缺點 特 點 分 析

優點

‧ 仲裁機構、程序、地點、準據法，雙方約定。

‧ 秘密審理，不致洩漏業務機密。

‧ 避免損害商譽。

‧ 可委託代理人出席仲裁 。

‧ 審理過程，當事人意見可充分表達。

‧ 仲裁期間，維持當事人之和諧關係。

‧ 專業仲裁人之審理，誤判機會小。

‧ 允許與選定公正、中立之仲裁人參與處理。

‧ 仲裁判斷，具有拘束力及強制執行效力。

缺點

‧ 一審判斷，無上訴制度，風險性高。

‧ 折衷主義之判斷。

‧ 仲裁人具有代理人之意識。

‧ 仲裁人具有代理人之意識。