第四章 第 13 篇演說詞之法律議題
第一節 程序面
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第四章、第 13 篇演說詞之法律議題
法律論證晚至［83］以下始出現。其中包涵：（1）十一人在審判前之「起訴 合法性審查」扮演何種角色？如何評價十一人於本案之建議？（2）簡易逮捕程 序（apagoge）與「當場」（ἐπ᾽ αὐτοφώρῳ）用語之關係，及前兩者與「殺人罪」
之關係。（4）被告之告密行為，是否構成實體面向之殺人罪？（5）403 年特赦 協議是否提供被告免責事由。以下分為「程序面」與「實體面」探討，或有論者 質疑直接以「程序」、「實體」論述古雅典法制是否恰當，然而筆者以為採納此種 區分，較易說明簡易逮捕程序、殺人罪之認定等議題，例如其適用之時機、效力、
影響皆有類型性差異，然而兩者亦互相影響，例如何等犯罪適用何種程序，詳見 後述。
第一節、 程序面
一、 本案之簡易逮捕程序（apagoge）類型探討
（一）謀殺罪可適用之程序比較：dikh phonou 及 apagoge
1. 殺人罪之私人訴訟（dikh phonou）
根據 Michael Gagarin 對雅典謀殺罪的研究，dikh phonou 可溯至 620 年的 Draco 謀殺法。一般認為 Solon 發明公共訴訟（graphe），因此更早期的 Draco 謀 殺法之起訴程序僅及於私人案件（dikai）。從現存銘文可推知被害者親戚，應是 可對起訴謀殺案之順位最前面者。根據亞里斯多德《雅典政制》第 9.1 節，Solon
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首度開放任何人皆可在特定案件中提起訴訟，此乃 graphe 之特色。328
2. 簡易逮捕程序（apagoge）
亞里斯多德在《雅典政制》（52.1）敘述 apagoge 程序為「假使下列罪犯自 白，十一人將以死刑待之：因為竊盜、奴役他人、強盜被捕者；假使他們對訴訟 加以爭執，十一人將他們帶至法庭；假使他們被判無罪，十一人釋放他們；假使 被判有罪，處以死刑。」329雅典法律程序中，簡易逮捕程序（apagoge，summary arrest）在特定情況下被允許，例如竊盜、住屋搶劫、衣服竊盜、錢包竊犯等。
假使一個人在「當場」（ἐπ᾽ αὐτοφώρῳ）被抓住，330發現者可逮捕嫌疑人，並將 他帶至「十一人」面前。331一旦嫌疑人在「十一人」面前坦承犯案，可直接進行 懲罰；倘若嫌疑犯否認犯案，則暫時拘禁並等待法庭審判。332規範惡行罪之法律
（nomos kakourgias）包含竊盜、侵入住宅、擄人勒贖等，然而其原初不包含謀 殺罪。333「適用於謀殺罪的 apagoge」是較晚近之發明，旨在修正 dikh phonou 之缺失，或減少既有程序擔負之宗教義務。Evjen 強調 apagoge 能以法律規範彌 補 dikn phonou 程序無法滿足某些被害者家屬「私力救濟」（self help）之渴望。
為防止人們利用要件較寬鬆之 apagoge 濫行起訴，同時設下「未獲五分之一陪審 團投票需罰款」之機制。334
328 Michael Gagarin. "The prosecution of homicide in Athens." Greek, Roman and Byzantine Studies 20.4 (1979)，頁 302-304；頁 302，注 9。
329 Edward M. Harris. "In the Act" or "Red-Handed"? Apagoge to the Eleven and furtum manifestum.
Democracy and the rule of law in classical Athens: essays on law, society, and politics. Cambridge University Press, 2006. 頁 373-375。
330 關於 ἐπ᾽ αὐτοφώρῳ，請參照注 36。另外 Adriann Lanni 指出 ἐπ᾽ αὐτοφώρῳ 除了「行為現場」
被抓住，亦可指「無可辯駁就是犯人」之情形，例如身上被搜出被害人失竊的財物等等。參照 Adriaan Lanni, Law and Justice in the Courts of Classical Athens (2006). 頁 32。
331 關於「十一人」，請參照注 110、注 111。
332 參照 Adriaan Lanni, Law and Justice in the Courts of Classical Athens (2006). 頁 32。
333 Harold D. Evjen. "Aiiarorh and Athenian Homicide Procedures." Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 38 (1970): 403. 頁 403-406。
334 Harold D. Evjen. "Aiiarorh and Athenian Homicide Procedures." 頁 412-414。
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Evjen 梳理「適用簡易逮捕程序的謀殺罪」之演變，他認為有兩種基本模式，
其一是 apagoge 在「適用惡行罪法律下的簡易逮捕程序」（如同 Antiphon 第 5 篇 演說詞），其適用範圍並擴張至「於謀殺現場被抓住」之公民。這樣的擴張大約 發生於「420 年 Herodes 案」及「約 399 年 Agoratus 案」之間，403 年的法律改 革亦可標示這種擴張。其二是 apagoge 程序可能演變自 dikh phonou，其免除預 先於首席執政官（archon basileus）面前聽證之要件，以提供原告更方便迅速之 替代程序，其發展時點可能在公元前四世紀前半葉。335
Evjen 指出，對謀殺罪之 apagoge 可彌補「謀殺罪之公共訴訟」（graphe phonou）
難以執行之問題。雅典不具有現代意義的檢察官或公訴系統，即使是謀殺罪之公 共訴訟，也幾乎由受害者親戚提起。僅僅透過「增加 graphe phonou」之訴訟選 項，以擴張人們「起訴之權利」時，若不同時建構具有調查權及起訴權之公訴機 制，其實效有限。亦難以期待雅典公民自願承擔起訴訟所需負擔之成本，除非該 公民與犯人間，有重大私怨或為了政治報復之故。336
3. 兩者之比較
Demosthenes 第 23 篇演說詞指出，被害者家屬可能刻意捨棄 dikh phonou 而 採取 apagoge 之理由如下：（1）課予被告更多程序不利益，例如 apagoge 之被告，
等待法庭開議之前必須被監禁，或以之妨礙被告準備答辯。（2）apagoge 對誓言 之要求，少於 dikh phonou。（3）適用 apagoge，審理之機構為人民法院（dicastery）；
dikh phonou 則為戰神山議事會。被害者家屬可能基於某些理由更偏好由人民法
院審理。（4）apagoge 之程序判處死刑之機率更高，前提是被害者家屬拒絕讓被 告以「流放」替代其他刑罰。337Evjen 整理於以下情況更傾向選擇 apagoge：（1）
被害者家屬於「犯罪情狀無庸置疑」（ἐπ᾽ αὐτοφώρῳ）下抓住謀殺犯。「犯罪情狀
335 Harold D. Evjen. "Aiiarorh and Athenian Homicide Procedures." 頁 412-414。
336 Harold D. Evjen. "Aiiarorh and Athenian Homicide Procedures." 頁 414-415。
337 Harold D. Evjen. "Aiiarorh and Athenian Homicide Procedures." 頁 409-411。
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無庸置疑」（ἐπ᾽ αὐτοφώρῳ）之要件，亦是 apagoge 程序保障被告之措施，若原 告無法證明此要件，則不得適用 apagoge。（2）無法符合 dikn phonou 程序要件，
且謀殺罪之嫌疑犯「現身公眾場合」，展現其藐視被害者家屬之態度等。（3）謀 殺犯拒絕訴訟外和解。（4）被害者家屬基於憤怒或無知，使其不畏懼「未獲五分 之一陪審團投票需罰款」機制。被告得付出擔保，以避免訴訟前受監禁。338
4. 筆者評述
根據 Evjen，原告選擇 apagoge 程序而不適用 dikh phonou 程序之理由：（1）
前者在人民法院受審，後者在戰神山議事會受審。根據 Lanni 研究，戰神山議事 會更要求當事人針對「訴訟議題本身」進行陳述，對於法律主張之審理更為細緻。
本案原告可能明瞭其法律主張不強，故傾向由人民法院審理，以爭取陪審團衡量 更多「非法律理由」之機會。（2）前者判處死刑之機率更高，符合原告亟欲向 Agoratus 復仇之動機。原告若無法獲得五分之一陪審團支持，需負擔罰金，然而 原告復仇之動機可能十分強烈，故不畏懼前揭機制之嚇阻效果。（3）apagoge 程 序比 dikh phonou 程序更為迅速簡便。
此外在第 13 篇演說詞審理之 399 年，apagoge 之適用對象已擴張至謀殺罪，
前提是被告符合「顯然」（ἐπ᾽ αὐτοφώρῳ）要件。相較之下，「殺人案之私人訴訟」
（dikh phonou）不一定要求被告行為符合「顯然」（ἐπ᾽ αὐτοφώρῳ）要件。筆者 以為，滿足「顯然」（ἐπ᾽ αὐτοφώρῳ）要件，339顯示其犯罪情狀明顯，原告應更 容易說服陪審團判被告死刑。此外，「簡易程序」通常與「更嚴苛之處刑」有關，
因為被告犯罪情狀明顯，故陪審團可毫無懸念課與相應之刑，而無減輕或開釋之 必要。
338 Harold D. Evjen. "Aiiarorh and Athenian Homicide Procedures." 頁 414。
339 「顯然」（ἐπ᾽ αὐτοφώρῳ）要件之內涵，將於後探討。
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（二）apagoge 程序之要件探討
Gagarin 指出，apagoge 之規範散見於各部法律，其中不具有嚴密的系統。
某些條款（Demosthenes 第 23 篇演說詞第 28 節）構成 Draco 謀殺法之一部，其 立法方式係「描述 apagoge 所適用之案件類型」。其他條款（Demosthenes 第 24 篇演說詞第 105 節）之立法方式，則是「涉及 apagoge 之特定案件應遵循之程序」，
這種規範方式應較晚近始出現。顯示 apagoge 之法律不具有系統性。Gagarin 否 認存在「專門針對謀殺罪之簡易審判程序」（apagoge phonou）。惟其他學者多將 apagoge phonou視作 Gagarin 所稱之「得適用至謀殺罪之簡易審判程序」（即 Demosthenes 第 23 篇演說詞第 80 節以下描述者），因學者對用語之指涉見解不 同。340
Gagarin 另外指出有別於「可適用至謀殺罪之簡易審判程序」及「針對惡行 罪之簡易審判程序」的其他類型，即是「因殺人而被流放者，出入公共場合而適 用之簡易審判程序」：根據 Demosthenes 第 23 篇演說詞第 28 節，任何因為殺人 而被流放者返回 Attica 時，可被當場殺死，或根據 apagoge 被起訴。該規定來自 Draco 謀殺法，該類型之規範對象係「未具法律資格者出入特定場所」，並非針 對「殺人罪本身」。341
1. Gagarin 主張本案之 apagoge 程序屬於「得適用至謀殺罪之簡易審判程序」， 其須滿足「顯然」（ἐπ᾽ αὐτοφώρῳ）要件及「公共場所要件」
Gagarin 主張第 13 篇演說詞屬於此種類型。對此類型之描述見於
Demosthenes 在第 23 篇演說詞第 63 至 79 節及 80 節以下，其列出五種可起訴殺 人罪之法院，且具有六種糾正方式（redress）。倘若原告（1）未遵守這六種方式、
340 Michael Gagarin. "The prosecution of homicide in Athens." 頁 316-317。
341 Michael Gagarin. "The prosecution of homicide in Athens." 頁 316-317。
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（2）或未遵守六種方式規定之期限、（3）或基於其他理由而不願以這六種方式 起訴，並目擊殺人者出入神聖的場所及市場（agora），則原告被允許逮捕殺人者 並帶至監牢‧‧‧被告在審判前不會蒙受不利益，一旦被判決有罪，則會處以死 刑；原告若未贏得陪審團五分之一投票率，將被課以 5000 drachmas 罰金。Gagarin 主張此處可能較接近 Demosthenes 自己對法律之詮釋，以符合其起訴意旨，並非 客觀呈現法條內容。其中 Demosthenes 對於 apagoge 程序之被告處以死刑之敘述，
似暗示不存在其他量刑可能，然而事實上陪審團仍得決定其他種類的刑罰，不限 於死刑，但從 Demosthenes 敘述可能暗示，「死刑」確實是該類嚴重犯罪最常被 考慮之刑罰。342
Gagarin 指出，根據前揭（1），難以想像原告「不熟悉六種糾正方式」卻「熟 悉 apagoge 程序」。因此 Gagarin 認為其他學者如 Hansen 主張能從前揭材料推斷 雅典具有「專門針對謀殺罪之簡易審判程序」（apagoge phonou）時，似乎不夠 謹慎。前揭（2）對時間期限之描述尚稱合理，例如 Lysias 第 13 篇演說詞 83 節 提及殺人行為案發多年後亦可起訴，此亦符合 Antiphon 第 1 篇演說詞之敘述。
然而並無充分理由支持為何此時應選擇 apagoge 程序，而非 dikh phonou 程序。
這種類型的 apagoge 亦非針對特定犯罪類型（如謀殺罪），而是針對「未具法律 資格者出入特定場所」之規範。343
這種類型之 apagoge，可能不包含對抗殺人犯之正式聲明，Demosthenes 第 24 篇第 105 節 apagoge 程序，則需有正式聲明。當正式聲明並非必要，為防止 濫訴，程序應僅針對「犯罪當下被抓住」者（ἐπ᾽ αὐτοφώρῳ），即針對那些「明 顯被目擊正在犯罪者」，並排除那些僅是「被懷疑殺人」或「不以直接方式涉入
這種類型之 apagoge，可能不包含對抗殺人犯之正式聲明，Demosthenes 第 24 篇第 105 節 apagoge 程序，則需有正式聲明。當正式聲明並非必要，為防止 濫訴，程序應僅針對「犯罪當下被抓住」者（ἐπ᾽ αὐτοφώρῳ），即針對那些「明 顯被目擊正在犯罪者」，並排除那些僅是「被懷疑殺人」或「不以直接方式涉入