積極生育權與人工生殖權

第一項 積極生育權之權利內涵

積極生育權係為解決社會經濟體制所造成對生育自由壓迫之問題，而現代國

337 許昭元，前揭論文，註 305，頁 114-121。

家所應增設之新型態積極人權。積極生育權應隨著社會發展，防止傳統自由權保 障流於空洞化，謀求全體國民之實質自由平等，如同生存權、勞動權、受教育權 等新型態之人權般，兼具有自由權與社會權雙重性質³³⁸。自由權係以排除國家權 力侵害或干涉為內涵之權利。但社會形態改變，自由權之行使如僅限於傳統形式 上或政治上之權利，將造成形式自由平等由社會經濟強者所擁有，弱者僅空有自 由權利之名，無實際行使之實，進而在社會經濟對待與給付及機會等層面有所不 平等，為解決該問題，即擴大自由權概念，要求行使自由權利前提保障之實質自 由權，其亦被稱為社會國基本權之概念³³⁹。社會權被認為係指基於社會國理念，

為解決社會問題，使人民擁有符合人性尊嚴之生活條件，由國家積極提供給付，

予以保障之所有權利之總稱³⁴⁰。然而，有關社會權之法性質，在學說上仍眾說紛 紜，目前主要可分為下列三種³⁴¹：首先，目標規定說係認為社會權僅為政治道德 義務³⁴²。對國家而言，社會權僅為一立法方向，不具規範拘束力，立法與否與立 法內容均委由國家之自由裁量³⁴³，縱使國家有立法怠惰之情形仍不生違憲問題

344，甚者，國家之立法裁量受合憲性擬制³⁴⁵，亦即對社會權之法規範性是持全盤 否定之立場。該學說目前多不被採用。

其次，抽象權利說不同於目標規定說之處在於，該說認為社會權對國家仍具 有相當拘束力，國家針對社會權有作相關立法之義務，但由於人民之權利與國家 之義務仍屬抽象之物，不具強制性質，因此，當人民權利受到侵害或國家義務未 履行時，並不得直接以社會權作為根據，直接透過司法審判追究其違憲性³⁴⁶。此

338 許慶雄，前揭書，註 214，頁 13。

339 陳慈陽，基本權核心理論之實證化及其難題，作者自版，2007 年，頁 54-55。

340 許慶雄，前揭書，註 214，頁 13。郝鳳鳴，前揭論文，註 215，頁 4。

341 如按社會權發展歷程觀之，多將之區分為三類。然而在用語上仍有所差異，有將之區分為方 針條款、憲法委託以及公法權利，亦有稱之為指標性規定說、抽象權利說與具體權利說，或稱為 目標規定說、抽象權利說及具體權利說等。本文採用第三種用語。參照陳新民，前揭論文，註3 9，頁 208-209。許慶雄，前揭書，註 214，頁 56-57。簡玉聰，前揭論文，註 218，頁 304-307。

342 詹鎮榮，社會國原則—起源、內涵及規範效力，月旦法學教室，第 41 期，2006 年 3 月，頁 3 8。

343 陳新民，前揭論文，註 39，頁 208。

344 許志雄、陳銘祥、蔡茂寅、周志宏、蔡宗珍，現代憲法論，元照出版，2002 年，頁 200-201。

345 簡玉聰，前揭論文，註 218，頁 304-305。

346 林浩譯，大須賀明著，前揭書，註 217，頁 91-93。

乃因社會權之內涵常不甚明確，甚至過於抽象、廣泛，且性質上不同於要求國家 停止作為之自由權，社會權之實踐上需透過國家積極地提供給付始能確保，但國 家應提供何種作為或給付以實現社會權保障，卻未有一致及具體之基準³⁴⁷。再加 上積極性作為須以充足財源為後盾，此將涉及國家預算、稅收乃至各項保險之保 費收入等資源分配及財政支出，若賦予人民對於社會給付具有主觀權利，將難免 侵犯民主與權力分立原則³⁴⁸。因此，在此種非保障個人既有狀態，而是保障個人 原先所欠缺之狀態，而該欠缺之狀態無法單憑個人主張得到落實，須仰賴國家對 於相關條件創造之情況下³⁴⁹，社會權之保障普遍被認為有賴國家制訂各種法律，

形成具體保障內容後，人民方得依據法律規定向國家請求給付³⁵⁰。亦即人民唯有 在法律已作成規定之範圍內始擁有給付請求權，無法本於憲法條文規定作為向國 家具體請求之主觀權利³⁵¹。然而，在法律形成過程，社會權保障之內容皆委由立 法機關進行裁量，因此，國家如有立法不充分，人民縱使因而權利受到侵害，將 因規範內容屬於立法裁量範疇，無法透過司法程序獲得救濟，或訴請違憲確認

352。從上述可知，縱使抽象權利說在論理上與目標規定說有些微不同，但結論上 卻亦否認社會權之具體法規範性，因此，抽象權利說在本質上與目標規定說並無 二致³⁵³。

相對於抽象權利說之觀點，具體權利說認為社會權係具有具體之法規範性，

對國家課予立法之義務，由於社會權之落實係有賴國家之作為，是以，社會權在 為相關立法之時係被要求能實施一定之作為。主張當人民陷於最低生活而需扶助 狀態時，縱使未有法律依據，人民得根據憲法之規定直接請求保護。在此觀點之 下，具體權利說認為國家在合乎人性尊嚴最低限度之生活保障之範圍內不具有立

347 郝鳳鳴，前揭論文，註 215，頁 4。

348 鍾秉正，社會福利法治與基本人權保障，神州出版，2004 年 9 月，頁 20。

349 黃舒芃，社會權在我國憲法中的保障，中原財經法學，第 16 期，2006 年 6 月，頁 15。

350 郝鳳鳴，前揭論文，註 215，頁 5。李惠宗，憲法要義，元照出版，2004 年，頁 207。

351 陳新民，前揭論文，註 39，頁 207。法治斌、董保城，前揭書，註 332，頁 88-89。謝榮堂，

社會法治國基礎問題與權利救濟，元照出版，2008 年 11 月，頁 9-10。

352 簡玉聰，前揭論文，註 218，頁 305、318-319。

353 林浩譯，大須賀明著，前揭書，註 217，頁 94

法裁量，且最低限度之生活保障之具體內容係可透過科學之計算方式得到確定，

具有絕對客觀性³⁵⁴。是以，國家有立法不作為或不充分時，人民具有主觀權利，

得透過憲法訴訟方式，要求國家履行立法或修正法律³⁵⁵。

由上述可知，自由權與社會權在規範特性上有所差異，自由權所保障者無非 是個人既有且不容國家過度干涉甚至侵犯之權利，因此伴隨其權利性質而來者，

必然是個人主觀權利之賦予，藉此保障個人於自由遭受侵害時，得直接要求國家 停止侵害自由³⁵⁶。然社會權於性質上與自由權之差別，在於其要求者非國家停止 作為，反而是要求國家積極作為、積極給付。少子化時代之積極生育權係以解決 因社會、經濟及身體等要因對育齡男女之生育自由所造成之壓迫，使其得以恢復 生育自由為目的。因此，積極生育權不同於一般之自由權利，在實踐上須仰賴國 家提供給付或服務，方能解消各種要因之壓迫，回復育齡男女之生育自由，亦即 屬於以國家積極提供給付為內涵之社會性積極人權。目前學說對於社會性積極人 權法規範性之認定，多認為社會權內容無法具體化為一明確之權利主張，因而在 實踐上須透過立法形成以制定法律後，方能在法律層次上獲得權利之保障且社會 性積極人權之保障內容因涉及資源之分配，故應委由立法裁量³⁵⁷。然而，如委由 立法裁量，立法機關則具有高度恣意性，立法時將衡量實際需要，考量政治、經 濟與社會環境等因素評估是否建立制度、賦予權利，常非以人民權益為出發點

358。因此，該等恩惠式社會給付，在尚未獲得法律明文肯認其權利性質前，仍欠 缺完整之保障，人民受給付之地位處於不確定狀態。因此，如將積極生育權界定 為法規範之權利，表示實現積極生育權所需之保障須仰賴立法機關立法或授權行 政機關作成行政命令後始能成為具體權利條款，進而擁有相關之請求權，不能本

354 許慶雄，前揭書，註 214，頁 86。簡玉聰，前揭論文，註 218，頁 335。

355 簡玉聰，前揭論文，註 218，頁 307。

356 許育典，憲法，元照出版，2006 年 10 月，頁 107-10。

357 陳新民，中華民國憲法釋論，作者自版，2001 年，頁 345-348。雷文玫、黃舒芃，社會權入 憲的分析以及基本國策中有關社會福利政策的檢討，行政院研考會，2006 年，頁 32-33。

358 郝鳳鳴，前揭論文，註 303，頁 24-25。

於憲法之規定，具有直接向國家請求給付之權利³⁵⁹。在此情形下，一旦立法不足 或立法不作為，甚至國家因財政困窘而修改或刪除相關立法保障，致使權利因而 受到侵害，將會因相關法律不存在，人民即無法尋求司法救濟，此時社會權之規 定將會淪為目標規定。

積極生育權作為二十一世紀之新人權型態，在本質上必須大幅仰賴國家積極 作為始能達到對人民之保障，因此相關救濟手段更顯重要。為保障積極生育權且 避免積極生育權之保障完全淪為立法裁量或基於立法授權之行政裁量所設定之 權利，因此積極生育權之權利性質應為具體權利，原則上雖仍尊重立法之裁量權 限，但立法不作為時，人民得直接成為權利主體，擁有要求國家履行一定作為義 務之主觀公權利，國家亦對人民負有依據積極生育權制定或修正法律之立法義 務，當國家立法不足或立法不作為時，人民得直接依據積極生育權之規定作為請 求權基礎請求給付³⁶⁰。

積極生育權首重國家透過給付等積極方式，然此等積極作為之執行，常須仰 賴雄厚之國家財政，因此，國家財政負擔能力之強弱是該等積極作為得否落實，

以及落實程度之關鍵³⁶¹。積極生育權縱使作為一具體權利，並不表示以積極生育 權為根據之給付請求權能無限擴張，其亦應存有一定界限。生育自由是個人繁衍 後代之權利，不僅關乎兩性本身、夫妻關係及家庭延續，更重要地影響國家社會 結構，為確保育齡男女皆能在生育上享有完整且自由之選擇餘地，國家至少應保 障人民最低限度以上之生育自由權利³⁶²，換言之，即國家於最低限度以上之生育

以及落實程度之關鍵³⁶¹。積極生育權縱使作為一具體權利，並不表示以積極生育 權為根據之給付請求權能無限擴張，其亦應存有一定界限。生育自由是個人繁衍 後代之權利，不僅關乎兩性本身、夫妻關係及家庭延續，更重要地影響國家社會 結構，為確保育齡男女皆能在生育上享有完整且自由之選擇餘地，國家至少應保 障人民最低限度以上之生育自由權利³⁶²，換言之，即國家於最低限度以上之生育