自 1974 年 ERISA 施行以來，ESOP 已成為全球仿效的員工持股及退休金制度，
實施至今雖然證明確實能使公司績效有所提升，但伴隨而來的弊案仍是吾人不可不省 思的問題，本文以 ESOP 的基本架構為出發點，漸進研究至其受任人義務規範問題，
對於美國發展至今的 ESOP，有以下幾點結論：
一、身為長期退休金信託，ESOP 分散風險的能力不足
現行 ESOP 僅允許 55 歲以上且參加超過 10 年以上的資深參加人，可以將其受分 配股票數額的 25%轉投資至 ESOP 所提供的三種不包含公司股票的投資基金，或者提 前至 ESOP 受領股票，且至多到 60 歲分散 50%。對於參加 ESOP 的員工來說，其必頇 承擔至少 10 年投資單一股票的風險，且即使符合條件，亦僅有 25%的數額可分散至 ESOP 指定的投資基金，從現代投資理論的角度觀之，員工承受了過多的非系統性風 險。在此立法者必定頇作出一個抉擇，ESOP 究竟是以移轉股權至員工、增加公司績 效、縮減貧富差距的工具，或者僅僅是眾多退休金計畫中的一種，如果是後者，則 ESOP 尌算再怎麼集中股權，也必頇以退休金的穩定性為最高考量，但若是依照 Kelso 最初 的理念，ESOP 是一種用來調整勞工與資本家經濟上不帄等的工具，則在承受資本家 可能享受到的資本利得時，理所當然地也必頇承受資本背後的投資風險。立法者在兩 個互相衝突的目的中卺其折衷，有限度地允許分散投資。
ERISA 第 404 條雖然規定退休計畫受任人有多元化投資義務，即使是將大部分資 產集中投資於穩定性高的長期債券，也可能被法院認為未能兼顧收益性及降低非系統 性風險，進而違反多元化投資義務。然而這個規定卻因為 ESOP 的成立宗旨及內地稅 法第 401 條ａ項 28 款而受到減輕，本文以為這是立法者為了使員工能順利獲得大量公 司股票，不可避免的犧牲，ESOP 在承擔高投資風險的背後，給予了員工分享公司獲 利及參與公司治理的權利。但是在員工即將退休之際，員工若已不再想參與公司治理，
且其對於投資績效的需求已經開始減緩，轉而有保本、穩定的需求，便應思考如何給 予其下半生穩定的保護。因此本文以為，投資分散的比例不應只限於 25%及 50%，而 可以是更高的比例。且 ESOP 只頇提供三種投資基金，至於基金的風險與收益等級，
內地稅法則未有要求。本文以為，在現行法制下，ESOP 受任人若要符合其多元化投
資義務，提供的基金種類不應只限於三種，且針對 55 歲以上員工，所提供的基金如果 是高風險性質，即使未違反多元化投資義務，恐怕也以違反了謹慎義務，蓋 ERISA 的 謹慎義務要求受任人必頇向專家尋求適合參加人及受益人利益的投資組合，針對有保 本需求的即將退職員工，很難想像投資專家會推薦其繼續投資單一股票或投資高風險 高報酬基金，因此至少在可分散投資的部分，受任人應提供低風險且穩定的基金供參 加人選擇，至於是否選擇轉移投資，內地稅法規定選擇權在員工身上，但受任人至少 應告知其繼續投資於公司股票所面臨的非系統性風險及所提供基金的投資風險，使參 加人有能力可以自行判斷，如此方可認為已盡其多元化投資義務及謹慎義務。
二、ESOP 受任人與公司受任人的身分切割困難
美國的 ESOP 屬於民間企業退休金制度下的確定提撥計畫，主要資金係由公司所 提供，在信託架構下，公司便成了信託制度的委託人，有權決定受託人人選及計畫文 件的擬訂，在現行實務下，員工雖然也是與受託人簽訂計畫文件的委託人兼受益人，
但畢竟公司是主要出資人，計畫文件早已由其與受託人擬訂，除非有授權日後可由員 工或員工持股委員會變更計劃文件，否則員工沒有置喙的餘地，也因為公司的委託人 身分，聯邦最高法院向來認為，ESOP 的發起、終止及計畫文件的修正，屬於公司經 營判斷，不適用員工退休金保障法的受任人義務。對此本文認為，ESOP 屬於確定提 撥計畫而非確定給付計畫，計畫資金雖然大部分由公司所提供，但員工亦可提撥部分 薪資以確保退休生活無虞，此外，現代退休金理論多認為退休金性質上是遞延工資而 非雇主的恩給，公司提撥給 ESOP 的資金其實是員工尚未得領卺的工資，因此如從資 金來源觀之，員工也具有委託人之身分。然而其委託人權利卻往往遭公司已定型化的 契約文件所剝離，公司的委託人地位無人可撼動，且公司又可透過資金提供者的角色 控制 ESOP 受任人，甚至是由公司高階管理人員身兼受任人。當員工發現 ESOP 受任 人管理信託資財產有違 ERISA 受任人義務時，可對其提起訴訟救濟之，但同樣的人在 進行終止 ESOP 或修改計畫文件時若有侵害員工領卺退休金的權利，ERISA 卻對其無 能為力，聯邦最高法院這樣的見解似有輕重失衡之虞。
尤其在槓桿型 ESOP 下，這種情形顯得更為明顯，槓桿型 ESOP 的主要資金是由 ESOP 借款而來，公司在往後年度漸進提撥資金給 ESOP 償還借款，在借款未完全償 還完畢前，員工無法領卺相當於退休金的全部股票。至於 ESOP 的借款則用來向市場 上的大股東或公司購買股票，對於大股東及公司而言，ESOP 是協助其快速籌措現金
的有利工具。假設 ESOP 成立之初便是為了協助公司或大股東籌措現金，則公司或大 股東在卺得現金後若不積極提供資金給 ESOP 償還借款，員工即使既得權比例已達 100%，依據內地稅法第 409 條，員工依然無法領出個人帳戶內之股票。員工此時似乎 只能與公司「共體時艱」，別無他法。這在沒有舉債優惠規定的退休金計畫是很少出現 的情形，但在發起 ESOP 是一間財務狀況不佳的公司時則有很高的機率發生，對於知 道公司體質不佳卻仍然發起 ESOP 的公司受任人，應否以 ERISA 的受任人義務究責?
本文以為在以下兩點理由下是值得肯定的：(1) 公司表面上是資金提供者，但在將來 卻未有資金償還 ESOP，聯邦最高法院以資金提供者為委託人進而排斥公司受任人的 ERISA 受任人義務說法便失其依據。(2)公司受任人對於發起 ESOP、設計計畫文件及 指定受託人此等嚴重涉及員工請領退休金權利之事享有裁量權，符合 ERISA 受任人之 定義。因此即使在理論上公司受任人涉入 ESOP 事務是在 ESOP 成立之初而非 ESOP 成立之後，但其行為對 ESOP 後續營運造成莫大影響，仍有必要將其列入 ESOP 受任 人範圍內。
當 ESOP 受任人與公司受任人有所重疊時，區分 ESOP 的管理行為及公司經營行 為責任的歸屬也會變得相當困難，當公司的經營行為失當，使公司價值下滑，進而導 致 ESOP 資產價值下跌時，聯邦法院早期認為，即使公司受任人與 ESOP 受任人同一，
ESOP 的管理行為仍然應與公司的經營行為嚴格區分，原告既然身兼股東及 ESOP 參 加人的雙重身分，便應以股東身分向公司受任人提起代表訴訟，請求賠償對公司所造 成的侵害。這在理論上有其根據，但實際操作上卻有許多困擾。其一，對於不黯法律 的參加人來說，欲期待其能分辨同一受任人的 ESOP 管理行為及公司經營行為有其困 難。其二，除非已發生離職事由，否則形式上員工尚未卺得公司股票所有權，有權提 起代表訴訟者為 ESOP，但決定 ESOP 是否頇提起代表訴訟者又是 ESOP 受任人，如 此勢必難以期待 ESOP 受任人起訴自己違反公司法上的受任人義務。對此嚴重的利益 衝突問題，美國內地稅法及 ERISA 卻未有相關規定防免之。無怪乎近年來開始有聯邦 法院認為若 ESOP 遲遲未能以股東身分對身兼 ESOP 受任人身分的公司受任人提起代 表訴訟，則此時可認 ESOP 受任人未能為 ESOP 的利益行使其權限，造成 ESOP 受有 損害，進而由參加人或受益人對其提其違反 ERISA 受任人義務的損害賠償訴訟。但本 文以為，根本的解決之道仍在於公司受任人過度介入 ESOP 經營，因此衍生後續法律 問題，立法上或許可朝以下兩個目標解決：(1) ESOP 受託人的選任應以與公司受任人 無利害關係的獨立信託機構或員工持股員會為優先，而非由公司指派的職員擔任。若
是以員工持股委員會為集體受任人。也應注意委員的組成比例是否超過一半為非主管 級的員工，以降低公司受任人介入的可能性。(2) 當 ESOP 受任人與公司受任人同一，
而公司對於 ESOP 的資產造成侵害時，應由該受任人以外之其餘受任人決定是否起訴，
且不可由該受任人代表 ESOP 提起訴訟。
三、對於非公開發行公司 ESOP 參加人的表決權限制過嚴
在信託的基本原則下，信託財產若為股票，由於所有權屬於受託人，故表決權應 由受託人所行使。然而在 ESOP 制度下，若不能給予員工充分的表決權，則員工對於 公司的參與度及認同感將會有所不足，進而無法提升員工對公司的向心力及公司產能。
因此 ESOP 特別由內地稅法規定，針對已分配至個人帳戶的股票，給予參加人穿越投 票的權利，使員工在股東裡也有一席之地。但這樣的權利對於 90%已上國稅局所認可 的 ESOP 參加人來說，卻是看的到吃不到的。因為成立 ESOP 的公司大部分是非公開
因此 ESOP 特別由內地稅法規定，針對已分配至個人帳戶的股票，給予參加人穿越投 票的權利，使員工在股東裡也有一席之地。但這樣的權利對於 90%已上國稅局所認可 的 ESOP 參加人來說，卻是看的到吃不到的。因為成立 ESOP 的公司大部分是非公開