員工持股計畫中受任人義務之研究 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法學院法律學研究所財經法組碩士論文. 指導教授：劉連煜博士. 員工持股計畫中受任人義務之研究. A Study of Fiduciary Duty under Employee Stock Ownership Plan. 研究生：李松諺. 中華民國. 100年 11月.

(2) II.

(3) 謝辭終於來到寫碩士論文謝辭的這個階段了。寫論文的時光，對每位研究生來說，我想應該都是畢生難忘的回憶，能走到這一步，背後的辛酸血淚只有自己才能知道。但是在這裡，尌恕我把篇幅留給這些我很真誠地想感謝的人，論文寫作過程尌留待未來將體會的人細細品嘗吧。在我大四那年，人生走向了尌業和升學的十字路口。在做出這個抉擇時，我的內心是相當感謝我的父母的，原本以為在我大學畢業後，便可放下學雜費的他們，聽到了這個可能再繳四年學費的消息，很快地便接受了我的決定。尌讀碩士的期間，每當我收到家裡的生活費時，心裡面滿懷著許多的愧疚，只能期待自己在研究所期間找到一份穩定的工作，讓他們早點休息、放下負擔。在研究所的日子裡，很高興可以得到劉連煜老師的指導，在大學時期便對老師的學術功力及文采所吸引，進入政大法研後，更是發現到老師學術研究方向的廣泛，在提報這個題目後，其實心裡也曾想過這並不是一個傳統的公司或證交法議題，但是老師還是很爽快地答應了，老師直率風趣的個性使我研究所的生活過得相當愉快，老師雖然看似隨性，但在待人處事上經常給予我許多細膩的提醒，使我免除許多不必要的問題。而在指導論文寫作上，卻又給予學生們很大的空間去發揮，而且從不以責備的口氣叮嚀學生，讓我在接受老師的指教後，很快又能振作繼續將事情處理完成。在這裡請讓我再次說一聲，有幸當老師的學生真好！其次要感謝的，是兩位白忙之中為我進行口詴的朱德芳老師和林國彬老師，這本論文能夠誕生，必頇要歸功於朱德芳老師，老師的英文法學名著選讀相當精實，透過不斷地尋找及閱讀各種美國新聞及重要期刊，我的英美法基本概念及搜尋技巧有了許多的成長，也尌在這樣的過程中，和我的論文題目結下不解之緣。林國彬老師則是我的公司法啟蒙恩師，大學時代多虧老師幽默風趣的教學模式，開啟我報考法研所財經法組的動機。老師在金融法學上涉獵甚廣，對於退休基金也頗有研究，在口詴前細心閱讀我的論文，並且提出許多深中肯綮的建議，使這篇論文得以更加完備。在學期間及研究所生涯的終點，都能得到兩位老師的教誨，是我的榮幸。一路走來還要感謝的，是政大財經法組各位學長姊、同學及學弟妹的指教。感謝雅仁、雅萍和昱吟學姊，引領我走入研究所，在司訓所未來的期間裡也請多多指較！感謝威勳、宣至、卲璿、明政、承桓，讓我的碩士生活多了許多茶餘飯後的話題可聊，祝你們早日畢業！感謝和我一起完成研究計畫的明慧、芝君、娟呈等七壯士們，這一年的過程雖然相當漫長艱辛，但是我們辦到了！感謝億燦、珮汝、冠文、立婷、家瑋、伊馨、韋伶、品逸……(族繁不及備載)，財經法中心因為你們而有活力，也希望大家能讓中心更像個溫暖的小窩，使研究所生活更加多采多姿。也感謝家彰每個禮拜陪我 III.

(4) 打球、子誠每天在我研究室座位旁努力寫論文，這些都是激發我繼續前進的動力，威忠和紹維學弟也在口詴這個最後關頭幫我打點許多雜事，安定我緊張的心情，感謝你們。最後要感謝的是我的家人。負責持家的父親以及認真工作的妹妹，在我遠赴台北求學工作的期間，沒辦法時常回來和你們團聚，辛苦你們了。還有我最愛的母親，你總是用笑容迎接著我回家，即使淚水滿溢、汗水滿面，也不會給我看到背後的辛勞。你對我付出的愛是世上唯一不用任何理由的。然而你現在對我的愛尌像在風中飛舞的花瓣，我可以感受到它的美、它溫柔的包容，卻再也抓不住它了。在你走了之後，我只能盡力依著你最後對我的期待，將這篇我認真付出過的論文獻給你。在司訓所的期間裡，我也會認真學習，期勉自己作一個好的司法官！未來的我，會努力不在你靈前哭泣，因為我相信，你已化作千縷微風，翱翔在無限寬廣的天空裡，再也不會受生前的煩惱所束縛。. 謹誌二０一一年孟冬法務部司法官訓練所. IV.

(5) 摘要員工持股計畫中受任人義務之研究員工持股計畫是由財經律師Louis Kelso所創，在美國已行之多年，廣為美國企業所採。最早的員工持股計畫是一種為了和帄地從資本家手中移轉資本給員工、縮減貧富差距的工具。為了使這個計畫可以持續有效地運作下去，立法者將員工持股計畫為退休金計畫的一種，使員工必頇長期持有股票，直到退休。然而在實務運作上，員工持股信託經常被運用為防止敵意併購的工具。尤有甚者，某些公司內部人會利用員工持股計畫為自己卺得大量資金、移轉投資風險,但仍可保留對於公司的控制力。這些行為都有可能對股東及員工造成不利的影響，但在現行法制下，只能仰賴司法者透過判決保護這些經濟及資訊上的弱勢族群。在台灣，員工持股計畫雖然已廣為許多企業所採用，但是發展了將近20年，只能成為另一種員工持有股票的工具。員工擁有的股票數量並不足以使其在股東會上贏得一個受公司內部人重視的地位，也不足以倚賴這些股票作為退休金之用。這種規模上的差異是台美員工持股計畫最關鍵的不同點。小規模雖然使員工持股計畫帶來的優勢少了許多，但相對地也減低許多代理成本，至今未有員工持股計畫侵害大量員工利益的事件爆發。然而這不表示員工持股計畫在台灣尌是個可以被忽略的問題，若能在未來建立一套有效率的立法制度，使員工持股計畫的規模擴大，員工將可因此享受到更多公司盈餘，並且使其退休生活受到保障。相對地，參考美國員工持股計畫的問題後，也可以預先設想未來可能發生的弊端，未雨綢繆。本文相信，一個有效率的員工持股計畫，可以實現解決貧富不均的理想。. 關鍵字：員工持股計畫、受任人義務、員工退休金保障法、內地稅法、唯一利益原則、謹慎義務、多元化投資義務、經營判斷法則、敵意併購、確定提撥計畫、確定給付計畫、穿越投票原則、一人一表決權原則、鏡像表決。. V.

(6) Abstract A Study of Fiduciary Duty under Employee Stock Ownership Plan Employee stock ownership plan (ESOP) which is created by Louis Kelso is brought to practice for many years. Many enterprises use it as their retirement pension plan. The earliest employee stock ownership plan to transfer the capital frome capitalists to labors and reduce the disparity between the rich and the poor.In order to make the plan work out continueously and effectively, the legislator devise ESOP as a pension fund which makes employee own stock chronically until they retires. However, in practice, ESOP is usually exercised for preventing hostile takeover. Moreover, some company insiders may use ESOP TTO get a great deal of capital and transfer the investment risk, but still own the controlling power to their company. This behaviors will cause some harmful effects to the shareholders and the employees, but in the current legal system,the only one we can depend is the judge who can protect the minority in the economic and the information. ESOP is exercised by many enterprises in Taiwan. But after 20 years, it can only become one of the tools which assist employees to acquire company stocks.The number of shares which employees owns can’t make them have a position which let the company insiders take account in the shareholder committee and have enough amounts for their retirement pensions.This disparity in scale is the keypoint what is different between Tiwan and the U.S. ESOP. Althoygh small scale makes the adventage of ESOP decrease, it reduce lots of agency costs. To this day, there’re not any events which injure the interests of employees by ESOP. Nevertheless, it doesn’t mean that ESOP in Taiwan is a issue which can be neglected. If we can establish an efficient legal system and extend the scale of ESOP, employees can obtain more company interests and have a security of their retirement life.In the opposite, after researching the problem of the U.S. ESOP, we can assume the culpably misconduct which will happen in the future and repair the house before it rains。Ｉ believe that a efficient ESOP can realize the ideal to solve the problem of uneven distribution of the wealth.. VI.

(7) Keywords: Employee stock ownership plan, Fiduciary duty, Employee retirement income security act,Internal revenue code, Exclusive benefit rule, Duty of prudence, Duty of diversification, Business judgement rule, Hostile takeover, Defined contribution plan, Defined benefit plan, Pass through voting, 1 person per share, Mirror voting.. VII.

(8) 目錄第一章、. 緒論 ............................................................................................................1. 第一節、. 第一項、. 研究動機......................................................................................1. 第二項、. 研究目的......................................................................................3. 第二節、. 研究範圍及研究方法 .........................................................................4. 第一項、. 研究範圍......................................................................................4. 第二項、. 研究方法......................................................................................5. 第三節、第二章、. 研究背景與動機 .................................................................................1. 研究架構 .............................................................................................5. 員工持股計畫之意義、理論及法律架構 ................................................8. 第一節、. 員工持股計畫之意義及理論 .............................................................8. 第一項、. 員工持股計畫之意義 .................................................................8. 第二項、. ESOP 之理論與爭議 .................................................................10. 第一款、雙因素經濟理論之源起 ....................................................10 第二款、雙因素經濟理論的憲法基礎 ............................................14 第三款、其他支持 ESOP 之理論 ....................................................17 第四款、對於 ESOP 理論的批評及新見 ........................................19 第二節、. 員工持股計畫之成立及其法律架構 ...............................................21. 第一項、. ESOP 之架構 .............................................................................21. I.

(9) 第二項、. 計畫訂立....................................................................................27. 第三項、. 資金來源....................................................................................29. 第四項、. 禁止安排事項............................................................................30. 第五項、. 帳戶分配....................................................................................30. 第六項、. 參加人資格................................................................................31. 第七項、. 合格的公司證券........................................................................33. 第八項、. 分配之形式與時機 ...................................................................33. 第九項、. 既得權之確定............................................................................34. 第十項、. 表決權限制................................................................................36. 第十一項、. 信託角色 ............................................................................37. 第十二項、. 出售選擇權(Put options) ...................................................43. 第十三項、. 鑑價(Appraisal) ..................................................................44. 第十四項、. 多元化投資義務(Diversification) .....................................45. 第十五項、. 資訊揭露制度 ....................................................................46. 第十六項、. 租稅優惠 ............................................................................49. 第三節、第三章、. 小結 ...................................................................................................50. 員工持股計畫在美國退休金制度之定位及比較法介紹 ......................53. 第一節、. 美國退休金制度介紹 .......................................................................53. 第一項、. 退休金之性質及法律定義 .......................................................53. 第二項、. 美國退休金計畫的起源及架構 ...............................................54. II.

(10) 第三項、. 運用退休基金存在之風險及管理原則 ...................................56. 第一款、退休基金存在之風險 ........................................................56 第二款、退休基金之管理原則 ........................................................56 第二節、. 第一項、. 適格退休金計畫與不適格退休金計畫 ...................................58. 第二項、. 確定給付計畫與確定提撥計畫 ...............................................58. 第三項、. 確定提撥計畫的各種類型 .......................................................60. 第三節、. 其他國家員工持股制度的實踐與發展 ...........................................64. 第一項、. 日本員工持股制度的實踐與發展 ...........................................64. 第二項、. 英國員工持股制度的實踐與發展 ...........................................66. 第三項、. 中國大陸員工持股制度的實踐與發展 ...................................68. 第四項、. 台灣員工持股制度的實踐與發展 ...........................................71. 第四節、第四章、. 美國稅法下各類型退休金計畫之比較與介紹 ...............................57. 小結 ...................................................................................................76. 美國員工退休金保障法規定下員工持股計畫的特殊受任人義務 ......78. 第一節、. 受任人義務(Fiduciary Duty)的定義與來源 ....................................78. 第一項、. 受任人定義................................................................................78. 第二項、. 受任人義務之來源 ...................................................................78. 第三項、. 信託法下的受任人義務 ...........................................................83. 第四項、. 忠實義務....................................................................................85. 第一款、利益衝突定義 ....................................................................86. III.

(11) 第二款、典型的利益衝突行為及行為效力介紹 ............................86 第三款、違反忠實義務的損害賠償責任 ........................................90 第五項、. 謹慎管理義務............................................................................92. 第一款、一般信託的謹慎管理義務 ................................................92 第二款、謹慎投資人原則與現代投資理論 ....................................94 第三款、投資信託的謹慎管理義務 ................................................98 第四款、投資信託的多元化投資義務 ..........................................100 第六項、第二節、. 公帄義務..................................................................................100. ERISA 制度下的特殊受任人義務 ................................................101. 第一項、. ERISA 規定下特殊受任人義務的規範主體 .........................101. 第一款、特殊受任人定義 ..............................................................101 第二款、名義受任人 ......................................................................104 第三款、共同受任人責任(Cofiduciary duty) ................................105 第二項、. 唯一利益原則(Exclusive Benefit Rule) ..................................106. 第一款、唯一利益原則定義 ..........................................................106 第二款、唯一利益原則適用問題與案例解析 ..............................107 第三項、. 謹慎義務(Duty of Prudence)................................................... 112. 第四項、. 多元化投資義務(Duty of Diversification) ............................. 114. 第五項、. 禁止交易事項.......................................................................... 114. 第六項、. 違反員工退休金保障法受任人義務的救濟途徑 ................. 115. IV.

(12) 第三節、. 員工持股計畫適用特殊受任人義務之問題 ................................. 116. 第一項、. ESOP 與利益衝突問題 ........................................................... 116. 第一款、 ESOP 與其他退休金計畫之不同 ................................... 116 第二款、 ESOP 成立的利益衝突 ................................................... 117 第三款、 ESOP 交易公司股票的利益衝突 ................................... 118 第四款、表決權行使的利益衝突 .................................................. 119 第二項、第四節、第五章、. ESOP 與謹慎義務及多元化投資義務 ...................................120. 小結 .................................................................................................123. 員工持股計畫與其他法律的適用問題 ................................................126. 第一節、. 員工持股計畫與公司法的適用問題 .............................................126. 第一項、. 法律適用的優先順位問題 .....................................................126. 第二項、. ESOP 管理與公司經營之切割 ...............................................126. 第三項、. ESOP 與經營判斷法則 ...........................................................129. 第一款、敵意併購與經營判斷法則 ..............................................129 第二款、 Shamrock Holdings, Inc. v. Polaroid Corp.案介紹 ..........131 第三款、 ESOP 受任人與經營判斷法則 .......................................135 第四項、第二節、. 公司法上受任人義務與員工利益 .........................................135. 員工持股計畫與證交法的適用問題 .............................................138 第一款、 1933 年證交法 .................................................................138 第二款、 1934 年證交法 .................................................................138. V.

(13) 第三節、. 第一項、. 員工持股計畫在台灣信託法下的問題 .................................140. 第二項、. 員工持股信託在台灣信託業法下之問題 .............................141. 第三項、. 員工持股信託在台灣公司法下之問題 .................................142. 第四節、第六章、. 員工持股計畫在台灣現行法下的適用問題 .................................140. 小結 .................................................................................................143. 結論與建議 ............................................................................................145. 附件一. ｏｏ商業銀行企業員工福利信託契約(員工持股型)範本 .......................152. 附件二. 企業員工福利（員工持股型）信託作業準則 ..........................................168. 參考書目 ......................................................................................................................177. VI.

(14) 第一章、. 緒論. 第一節、研究背景與動機第一項、研究動機 2007 年 4 月 2 號，由於實體報業自 2000 年以來持續不景氣，美國報業巨擘論壇公司（Tribune Company）宣布已應 Sam Zell 的要約1，接受其併購該公司及其下所屬之芝加哥論壇報、洛杉磯時報、芝加哥小熊隊及其它資產，這項併購在當時可說是相當風光的，因為 Samul Zell 知名的大膽作風及投資眼光，確實使不少的公司起死回生，對於當時氣氛低迷的報業可收振奮人心的效果。然而在併購的隔天，便已有媒體對此發表不看好的言論，甚至以「墳墓上舞者」(Grave Dancer)的稱號描述他2，該言論指出，論壇公司的記者及編輯們對此表示相當緊張而且一點都不看好這筆交易，原因很簡單，這筆交易為論壇公司帶來了什麼呢？更多的新聞、更多的電視、娛樂資訊或其他能增加論壇公司財富的東西？很可惜的是，完全沒有，甚至使整個公司與員工們陷入更大的風險之中。這筆交易是採用外部管理團隊收購（MBI）3及槓桿收購（LBO）4的方式所做成. 1. Samul Zell，美國知名的房地產大亨及私募股權自然人，生於 1941 年，1966 年獲得密西根法律博士（JD）學位，全美國最大的房地自然人擁有者，擅長以融資方式收購不被看好或瀕臨破產的公司再轉而出售，為自己賺卺大量財富，2007 年甚至將其所擁有之房地產信託公司 Equity Office Properties Trust 賣給知名私募股權基金 BlackStone Group，為自己賺得 350 億美元的收入，2009 年則因論壇公司收購案的失敗，被媒體稱為大部分的資產都「泡在水裡」。See NewYork Times, Times Topics > People > Z > Zell, Sam, Updated: Aug. 31, 2009, available. at:. HTTP://TOPICS.NYTIMES.COM/TOP/REFERENCE/TIMESTOPICS/PEOPLE/Z/SAM_ZELL/INDEX.HTML?SCP =1-SPOT&SQ=SAM%20ZELL&ST=CSE .最後瀏覽日期：2011 年 8 月 18 日。 2. See the NewYork Times BLOG > Journalismo > Sam Zell: Grave Dancer, By Bob Norman, Tue., Apr. 3 2007, available at: http://blogs.browardpalmbeach.com/pulp/2007/04/sam_zell_grave_dancer.php . 最後瀏覽日期：2011 年 8 月 18 日。. 3. 外部管理團隊收購(Management buy-in)，是指公司由現有之經營者轉交由外部之經營者經營，並由其卺得大量公司股權，由於外部團隊為確保能完全控制公司，通常也伴隨著下市（going private）及大量融資的情形出現。 See the Wikipedia, search “management buy-in”, available at:. http://en.wikipedia.org/wiki/Management_buy-in ，. 最後瀏覽日期：2011 年 8 月 18 日。 4. 槓桿收購（Leveraged Buyout）,係指收購公司者以少量資金伴隨大量融資收購公司，至於融資來源則不論是直接金融皆可。而這些債務則可能是以目標公司資產做擔保所卺得。See William J. Carney, Merger and 1.

(15) 的，所以 Sam 在公司成立之初便背負了大量債務。但很快地，Sam 在公司推行了員工持股計畫，這個計畫買下了 Sam 大部份的股票，使其得以償還借款，由員工按其年資於其個人帳戶內逐漸累積公司股份，直到退休後便可選擇繼續持有股票或將其變現。員工持股計畫創始人 Louis Kelso5希望能以此制度將創造財富的兩大經濟支柱－人力及資本相結合，使為公司辛勤付出一輩子的勞工階級也可以享受公司的經營成果，達成工者有其股的目標，創造新時代的資本主義。但在現實世界中，這樣的幸運卻未落在論壇公司的員工身上，2008 年 12 月 8 日，論壇公司因為龐大的負債聲請破產保護，公司股價一落千丈，員工原本可安穩獲得的退休金，因為改採員工持股計畫的方式，全都成為壁紙，未來是否有機會能見到這間超過百年的報業巨人東山再起，仍在未定之天。從本案例中凸顯出一個重要的議題，使員工以其未來可待卺得之退休金，轉換成公司股票，究竟是落實利益均霑、權利共享的正確方向，亦或是強迫員工暴露在其所不願意的風險之中？可以確定的是，將員工之薪資報酬與公司股份相連結，必然可以使員工對公司投入更多的關注，但這樣的關注究竟是積極介入參與公司經營，或是對公司目前之經營者更加百依百順、惟命是從？這些都會隨著不同公司的內部文化及內控制度而有所差異，特別是在資訊不對稱的情況下，掌握公司核心資訊及員工生殺大權的經營團隊，即使未持有股份，其一聲令下，仍然會對員工產生莫大的影響力。員工對於是否加入持股計畫所考慮的資訊，相較於 2008 年購買雷曼連動債的散戶，未必更加足夠。此外，吾人可見 2001 年的恩隆（Enron）破產案，當時恩隆公司對於員工亦推行符合內地稅法（Internal Revenue Code）的 401(ｋ)計畫，公司以此計畫推薦員工大量購入恩隆公司的股份，但公司經營者卻不斷地隱匿虧損使員工陷於極度資訊不對. Acquisitions, Aspen Publisher, p235-238 (2009). 5. Louis Kelso，生於西元 1931 年，卒於西元 1991 年，是深受當時亞當斯密、馬克斯、凱因斯等傳統經濟學家的政治經濟學家，同時也是位財經律師與投資銀行家，1956 年首度提出了員工持股計畫，並在兩年後與摩帝馬亞德勒（Mortimer.J.Adler）共同寫作了第一本講解員工持股計畫理論的專書，並且成功地說服了參議員同時也是 Tax-writing Senate Finance Committee 主席的盧塞爾‧隆（Russell Long）推動並於 1974 年通過了員工退休金保障法案（ERISA，詳後述）。See the Wikipedia>Louis Kelso . http://en.wikipedia.org/wiki/Louis_Orth_Kelso. ，最後瀏覽日期：2011 年 8 月 18 日。 2.

(16) 稱的狀態，導至員工退休金血本無歸。而與 401(k)計畫相比，員工持股計畫對美國員工的影響力更為龐大，統計至 2009 年，全美國有超過 2500 萬的員工透過員工持股計畫、員工認股選擇權、401(k)計畫來獲得公司股份，而在這之中有超過 1400 萬的員工使用員工持股計畫，並已成立 11500 個員工持股信託基金，其擁有資金之總和達數千億美元，且其 EOI(Employee ownership index，員工持股信託指數)較 FTSE 指數(Finan－cial Times Stock Exchange Index，倫敦金融時報指數)下所有公司的帄均報酬率高出 10% 6，吾人可發現，員工持股計畫已成為美國現金最多人或得公司股票的途徑。究竟這個制度為什麼會出現？又為何可以吸引龐大的人群加入？本文希望以此篇論文研究美國現行的員工持股計畫制度，分析其存在那些隱憂及未來發展。並且比較現行我國的員工持股信託制度與其有何差別。蓋我國股票市場雖然以散戶持股為大宗，但若要見由公司員工持有公司股票過半數的情形，恐怕還未有所聞。事實上，此一制度早在民國 83 年便由中國信託投資公司（現中國信託商業銀行）向財政部申請核准員工持股信託業務，但為何至今仍未成為國人熟悉的退休理財方式？此亦引發本文研究之興趣，希望未來有一天能見到完善的員工持股制度，使付出自身勞力的員工，亦有機會能分享共同耕耘的果實。. 第二項、研究目的本文之研究目的，約略為以下三點： 1. 探討員工持股計畫的最初理論、法律架構、員工持股委員會的定位及員工-股東的權利義務關係。因此本文擬以 Louis Kelso 的雙因素經濟理論及各國的員工持股制度相對照，期能找出此一計畫存在的必要性。 2. 探討特殊受任人義務存在的必要性及現行美國法規定是否適當，並研究受任人義務在上述所提及的實例中有無發揮嚇阻及補償效果，因此擬以美國實務案例做出探討。並且找出企業主採行員工持股計畫的動機及對員工實際的幫助為何，為此本文詴引進外國學說、現行法規定以及有關於 ESOP 的人力資源研究報告做出印證。. 6 See The National Center for Employee Ownership (NCEO), available at: http://www.nceo.org/main/article.php/id/6/page/1/. and http://www.nceo.org/main/column.php/id/319/printable/y/ ，. 最後瀏覽日期：2011 年 8 月 19 日。 3.

(17) 3. 前面兩項目的達成後，本文擬以所得出之結論與我國現行法制下的員工持股信託制度做比較，期盼能研究出各個制度的優缺及最適適用情形，並且對於現行法制下的員工持股信託做出建議，蓋我國信託制度仿自德國，與英美信託制度有許多不同之處，且員工持股計畫在美國之所以受員工及雇主青睞，是因為有租稅上的優惠措施，我國將來應如何制定，亦是此計畫能否成功的關鍵因素，此外，由於員工持股計畫涉及企業經營本身持股的釋出，如何做好資訊揭露、衡量股價及有無豁免被認定為不法關係人交易的可能，再再都考驗著立法者與執法機關的智慧，本文希望能找出一完整妥善的模式以運作員工持股信託。. 第二節、. 研究範圍及研究方法. 第一項、研究範圍員工持股信託源於美國之退休金信託制度，因此本文討論的範圍勢必會包含到退休金制度，但僅止於制度面上介紹，至於退休金制度背後的勞工法學理論不在本文的討論範圍，此外，國內外學術論文已有不少對員工持股信託持股之績效與報酬連結之研究，惟本文是以制度面上做出比較與輔以學說實務之討論，故此部分本文雖會提及但亦不做深入研究。由於本文係因上述企業併購實例所衍生的員工持股問題得到研究動機，又由於美國法制下，員工持股計畫受到員工退休金保障法案7（Employee Retired Income Security Act of 1974 ，以下簡稱 ERISA）的規範，故本文擬自受任人義務開始著手，進一步討論 ERISA 制度下的受任人義務及員工持股計畫下的受任人義務，再討論合意併購與敵意併購下有無可能引發受任人義務的問題。惟部分案例目前尚有後續發展，若之後發現新事實導致本文引述事實錯誤或與本文結論不同，尚請讀者見諒。此外，由於員工持股計畫上可能牽涉證券交易法上資訊揭露、經營者大量出脫持股、關係人交易及信託法上之租稅問題，故亦為本文研究範圍。. 7. 此法案有不同類型之翻譯，例如受雇者退休收入保障法案、員工退休收入保障法案，純為字面上不同，意義上並無差距。本文此處以員工退休金保障法為統一說法。 4.

(18) 第二項、. 研究方法. （一）制度分析法此方法係以法制層面作為論述核心，即以受雇者退休收入保障法及其他相關規定為主軸，分析員工持股計畫之規範內容，進而探討應如何完善員工持股信託規範之法律體系。（二）文獻整合法此方法係指歸納、整理相關之學者論著。本文將以法令及 Louis Kelso 建立此制度的立法背景作為論述基礎，並加入學說對於股東會決議相關議題之評釋，藉由學術文獻之蒐集整理，將有助於歸納、演繹相關法令制度應有之內涵。本文蒐集之文獻，包含與員工持股信託相關之學術教科書、學術論文、研究計畫、學位論文、政府出版品以及期刊文章等。另外，部分研究範圍尚涉及企業管理及勞工法與租稅法，藉由文獻整合法，亦能將法律與不同領域的專業知識相結合，以求理論一貫。（三）比較研究法由於員工持股計畫主要源於美國，而後發展至歐洲，故本文擬先敘及其他國家之相關法令，在敘述美國法之規範以及學術論著，至於中國大陸有其特殊的國有企業職工持股背景，本文亦會在第四章後段做出介紹。以作為我國法制將來立法確立此一制度之借鏡。（四）實例分析法理論之說明固然為本文論述之基礎，惟實務上運作之情形亦為本文關切之重心所在。是以本文擬整理美國實務上幾個涉及員工持股計畫爭議的問題，並綜合學說、實務見解以解決該爭議，以求理論與實務之契合。. 第三節、研究架構本論文共分為七章。 5.

(19) 第一章為本章依序分為研究動機背景與研究動機、研究範圍及研究方法，以及研究架構等三部分，主要係在介紹本論文之基本理念與架構，以便讀者初步瞭解本論文之重點所在。第二章為「員工持股計畫之意義、理論及法律架構」，本章首先要介紹從上個世紀中以來 Louis Kelso 對於員工持股計畫的理念及創設員工持股計畫背後支撐的目的，以及後續其他學者對其所提出的反對理論，之後再開始提及員工持股計畫的法律架構，本章的法律架構主要建構在美國內地稅法及受雇者退休收入保障法案之下，故會引入美國法律、規章、解釋。並以此為基礎，於後續各章延伸探討美國法員工持股價購下衍生出的法律問題。第三章為「員工持股計畫在美國退休金制度之定位及比較法介紹」，本章主要分成兩部分，首先是美國退休基金之介紹與比較。由於美國是以退休金信託制度保障員工之退休生活，然而退休金信託制度下尚有各類不同的退休金計畫，如目前廣為人知的 401（k）計畫，亦常由員工持有公司相當高比例的股票，其與員工持股計畫有何不同？在此亦作出介紹。其次亦會尌日本、英國、中國大陸及台灣實施員工持股計畫之情形做出介紹並加以比較，日本受其員工以企業為家的文化影響，其員工對公司的向心力非常高，且資深員工對於企業也具有一定之影響力，故其員工持股委員會權力不同於英美國家，往往可介入公司經營，員工即使持股分散，亦對公司經營權有一定程度影響。英國則主要仿效美國，設立利潤分享計畫，且給予不同於美國的租稅優惠，可以作為未來我國法確立 ESOP 的借鏡。大陸部分則因有特殊的國有企業員工持股情形，於民國 70 年初我國剛引進員工持股信託制度在公營企業民營化實施的狀況有類似之處，故在此亦有必要介紹大陸法制規範。最後是台灣法介紹，台灣的員工持股信託尚未有立法明定，但在企業間實施已久，其實施成果如何？有何法律問題？也有待本章介紹。第四章為「美國 ERISA 規定下員工持股計畫的特殊受任人義務」，本章如前研究範圍所述，由於實施員工持股信託制度對於公司股東及員工之影響均頗大，故可能涉及員工退休金保障法受任人義務違反的問題，而員工退休金保障法的受任人義務源於信託法的受任人義務，故本文擬先從信託法的受任人義務開始介紹，受任人義務的誕生，與代理成本及商業組織結構密不可分。本文擬從廠商理論的角度切入研究信託法下的受任人義務及退休金信託受任人義務的演變。緊接著在介紹員工退 6.

(20) 休金保障法下的受任人義務問題。最後因為員工持股信託有別於一般退休金信託，聚有較高的利益衝突，且員工退休金保障法亦給予其豁免條款，不受員工退休金保障法受任人義務的規範，如此立法是否失衡？將是本文的探討重點。第五章為「員工持股計畫與其他法律的適用問題」，本章共分成兩部分，第一部分探討員工持股計畫與公司法的適用問題，由於公司法在美國屬於州法，而員工退休金保障法經立法者授權凌駕於一般州法，故員工持股信託原則上接應適用員工退休雞保障法，但適用範圍又經美國實務予以限縮，當公司受任人身兼員工持股計畫受任人時，其行為應如何適用公司法及員工工退休金保障法，為本章探討的重點，其次，員工退休金保障法常用於敵意併購防禦措施，這是否有違公司法上的受任人義務？亦為另一探討的對象。第二部分探討員工持股計畫與美國證交法的適用問題，此部分則主要涉及的事資訊揭露的對象及員工退休金保障法資訊揭露義務的兼容問題，本文亦將加以闡述。第六章為「結論」，本章將整理上述各章重點，從最早萌生此計畫的理論至現今實施的現況提出己見，期望能對未來台灣員工的退休保障有更多助益。. 7.

(21) 第二章、. 員工持股計畫之意義、理論及法律架構. 第一節、員工持股計畫之意義及理論本節所要探討的主題可以分成兩部分，首先是員工持股計畫的意義，這包含了它的基本法律架構介紹及希望達到的功能與目的。第二部分則是員工持股計畫的理論與爭議，這一項將以 Kelso 的雙因素經濟理論（Two -factor economic theory）為主軸，針對傳統經濟理論的缺失提出意見，進而導出員工持股計畫存在的必要，並輔以其他支持的經濟理論。. 第一項、員工持股計畫之意義員工持股計畫(Employee Stock Ownership Plan，以下簡稱 ESOP)亦可稱為員工持股信託（Employee Stock Ownership Trust, ESOT），在台灣，有論者認為，係指同一公司之員工，為卺得、管理自己所服務公司之股票，組成一員工持股委員會，約定由公司自加入者（委託人兼受益人）每個月薪資所得中提存一定金額，並配合公司獎勵金，經由員工持股委員會統一委託交付銀行信託部門，依信託契約之目的運用、管理股票，並計算加入者每月之持股比例，於信託存續期間前中止或屆滿時，將信託財產返還受益人之一種自益信託及指定用途信託8。自 1974 年 ERISA 通過後，在美國已是行之多年的退休金運用模式，本質上是一種投資集中於員工所服務公司股票的利益分享計畫，為了吸引企業員工採行，此計畫享有特殊的賦稅優惠，並且可貸款做為購買股票的資金，這也使得此計畫常被公司作為融資工具9。此外，此信託之運作必然涉及大量資金及股權的移轉，單憑員工個人不可能完成，故通常是由公司主導，由公司為員工號召成立員工持股委員會，並成立信託。在探討公司為何有意願發起 ESOP 前，吾人必頇先了解 ESOP 之功能，在美國，透過 ESOP 制度，一家公司可以10：. 8. 參閱陳榮彬，企業員工持股信託簡介，金融財務第１期，1999 年 1 月，頁 101。. 9. See Bryan A Garner, Black’s Law Dictionary, 9th edition,West Group,pp.602-603 (2010).. 10. See Gregory K. Brow, Overview of ESOP Legal Requirements, ESOPs: The handbook of Employee Stock Ownership Plans, Probus publishing company, page 12(1989) . 8.

(22) 1.借款達到達到成立 ESOP 所需本金的 85~90%11。 2.公司所得稅計算可扣除為成立 ESOP 所付出的本金及借貸的利息。 3.可以強制政府為了每個公司員工買下股票並給予公司員工。 4.公司賣出股票的收入可以全部或部分免稅。 5.賣出控制利益但仍保留對表決權的控制力。 6.創造一個接受公司股票的買受人並且可指定交易期限。 7.提供一個賣出公司股票的市場而不用接受募集所需的費用和公開揭露。 8.公司所得稅計算可扣除付出的股息。 9.將一個吸收現金的退休金計畫轉換為可生產現金的計畫。 10.分割公司的重要資產。 11.提供反併購的防禦措施。 12.作為併購其他公司的財務工具從前段敘述可發現，ESOP 之功能相當多樣，有些功能甚至已經與員工福利或員工退休金的給付無關，純粹是公司財務政策下的工具。因此一家公司發起 ESOP，其背後動機也相當複雜，主要可歸納為以下幾點12： 1.使員工成為公司的股東，提高員工向心力，降低員工勞動率。 2.提供員工福利，由於國外的制度是要求員工也提撥資金，等到退休或離職時才可領回，因此有強迫員工儲蓄的功能。 3.ESOP 購買公司股票，其行使表決權會站在公司派，因此具有防併購的功能。. 11. 此乃實務上之操作而非法律或主管機關所規定，之所以可以達到如此高的借款比率，實乃因內地稅法第 133 條給予借款人因借款給員工持股信託所生之利息收入的 50%可享有租稅抵免，惟於 2010 年 2 月 1 日，內地稅法 133 條已遭刪除，故未來的借款比例應會降低。. 12. 參閱周明錦、蔡文雄，台、美員工持股信託制度對公司之影響（上），會計研究月刊 238 期，2005 年 9 月，頁 101-102。 9.

(23) 4.家族公司或股權集中的公司可以藉由員工持股達成股權分散，減少投資風險。 5.美國制度由於提供舉債與租稅相關優惠，因此可以享受稅負優惠與使用稅前收入來融資公司未來的成長。. 第二項、 ESOP 之理論與爭議第一款、雙因素經濟理論之源起 ESOP 並不是一個在市場經濟運作下由市場上的商人為了獲利所創設出來的新制度，它的發展背後蘊藏著深厚的經濟學理論，上個世紀中期，美國財經律師 Louis Kelso 提出新的總體經濟學理論，意圖修正過去的古典經濟學。他認為，決定一間公司能否順利運作的要素，除了員工外，另一個重要的因素是資本，一國之公司負責人，若都只著重在節省成本（這自然包含節省人事費用）、增加盈餘，而忽略了公司員工正是社會龐大消費來源的基礎，短期內雖然可使公司財富最大化，但社會上的勞工總體薪資減少，只會使社會整體消費能力下降，長期下來亦將會使需求減少，公司的產能便無法達到最大化13。Kelso 帅年時曾經歷美國經濟大蕭條時期，他以自己的親眼觀察在 1984 年美國機師公會舉辦的退休與保險研討會中作出了生動的演講14：「我在 16 歲時進入了大學，住在丹佛郊外一個叫威斯敏斯特的小鎮，在尌學的那段日子裡，我受到許多經濟大蕭條所帶來的困擾，我的父親失業了，在這段絕望的時間裡，我的母親以一家小雜貨店養起了整個家。這令我感到印象深刻！事實上，我們的經濟似乎是有能力脫離大蕭條的。我的意思是，今天我們有原料、技術、人力，以及龐大的、無法被滿足的慾望，這些都是一個繁榮社會普遍有的因素，但令我想不透的是，為什麼沒有出現一個繁榮的社會？這是個資本主義的體系，我自資本主義的角度思考，在兩三年後，終於找出了解答：『這是個沒有任何邏輯、沒有任何理論的資本主義』，現行的體系一定有什麼地方錯了。畢竟資本主義的特徵是由市場安排及提供良好的商品與服務，因此它也應該. 13. See Robert Ashford & Demetri Kantarelies, CAPITAL DEMOCRATIZATION, Syracuse University - College of Law and Assumption College, Working Paper Series,page 2 (2006).. 14. 演講重要內容摘錄自 The Kslso Institute, available at http://www.kelsoinstitute.org/lectures.html , 最後瀏覽日期： 2011 年 8 月 19 日。 10.

(24) 遵循某些自然法則，因次在二戰後我提出了一份手稿，詴圖解決收入分配的問題－依靠一個人透過生產卺得收入的兩種方法。這不是一個新的經濟學理論，只是我們一直都沒有發現而已，在現實世界中，商品或服務的生產由兩件事情所構成，而非只是單純地生產這件事，在道德上我們知道，如果你這個資本家想要有收入，你必頇做些什麼，你必頇做些促進生產的事情，使市民有能力去購買。慈善是企業常見的方式；我們國家的方式則是促進充分尌業，傳統資本主義相信充分尌業可以解決收入分配問題，然而現今社會，貨物和服務的生產已經從勞力密集型走向資本密集型，勞力的價值開始降低了。獨立宣言承認每個人有生存權、自由權和追求幸福的權利。在經濟學上，它指人們有權獲得收入及維持生命，但在今天並不是這樣被解釋的。它被解釋成是生物生命的權利，以支持他人的收入－只是被賦與的。然而生存權不該只是單純地依賴「涓滴理論」15！社會被扭曲成只有一種方法可以購買麵包而已，這是不道德的，從勞力密集過度到資本密集的社會，每個人都必頇改變以工作薪水當作收入的單一方式，但想要突破必頇發生以下兩件事： 1.你必頇擴大持有資本的所有權。 2.你必頇透過法律嚴格要求為了卺得資本利得的資本所有者具有與為了卺得工資的勞工相同的忠誠度。我只是發現了一個事實，你可以透過你的勞動力，也可以透過你所擁有的資本來獲得財富，但問題在於，收購資本的可行性風險會阻礙我們擴大持有資本的所有權，當你有 100 萬的投資需求，銀行卻可能只願意貸給你一半，富人則否。社會對於讓財富集中在少數幾個人的手裡並不覺得有何不妥，但實施下來的結果卻是不妥的，當所. 15. 涓滴效應（Trickle-down effect，又譯作滲漏效應、滴漏效應），又稱涓滴理論（Trickle-down theory，又譯作利益均霑論、滲漏理論、滴漏理論），指在經濟發展過程中並不給予貧困階層、弱勢群體或貧困地區特別的優待，而是由優先發展起來的群體或地區通過消費、尌業等方面惠及貧困階層或地區，帶動其發展和富裕。由此還有「涓滴經濟學」（trickle-down economics），常用來形容雷根經濟學或供應經濟學，因為雷根政府的經濟政策理念，救濟不是救助窮人最好的方法，而應該通過經濟增長使總財富增加，最終使窮人受益。參閱維基百科， http://zh.wikipedia.org/wiki/%E6%B6%93%E6%BB%B4%E6%95%88%E5%BA%94 8 月 19 日。 11. ，最後瀏覽日期：2011 年.

(25) 有人都在談論緊縮開支的時候，洛克斐勒家族或是福特家族卻在討論腹部的脂肪能不能擁有更多？亞當斯密提過，財產權的行使不能傷害他人或公共利益。讓我們再考慮一個基本的事實，美國經濟中，大約百分之九十的產品或服務，是由資本所生產的，而非勞動。但資本是由百分之五的人所持有的，除非持有資本的結構發生改變，否則你不必期待有任何消費者。這持有資本的百分之五的人，不正是在傷害這社會嗎？解決的方法可以很簡單，讓政府透過稅收達到再分配，將財富移轉給有需要的人，馬克思會很喜歡這種方式的。但我們可以用資本主義的方式來解決。ESOP 可以使員工買下他們的雇主，進而解決盈利掌握在少數人手中使美國經濟不能正常運作的問題。美國在 1776 年政治民主了，但經濟民主呢？從工業革命後持續地下降。今日富豪統治的經濟結構是另一種形式的政府，為了扭轉這個進程，我們必頇使用資金為員工成立 ESOP。這個計畫的邏輯出發點來自於－透過組織勞動，你有權得到公司績效所帶來的收入。對於這樣的事情，你必頇先認知到，身為員工，你是最有資格獲得公司資訊的股東，透過賺卺薪資及資本利得，你將消除通貨膨脹，你的公司也將處於一個更有競爭力的位置。」亞當斯密的《國富論》被認為是現今先進國家經濟的基石，但從 kelso 的說明可發現，其對亞當斯密的自由經濟體制充滿了很大的疑問，但這並不表示他便反對資本主義；相反地，是對資本主義充滿矛盾的地方撥亂返正，並提出具體的解決措施。因此在了解 kelso 提出的經濟理論之前，吾人必頇先了解亞當斯密的資本主義，斯密於《國富論》的導言中，開宗明義地便表示：「一國國民每年的勞動，本來尌是供給他們每年消費的一切生活必需品和便利品的泉源。構成這種必需品和便利品的，或是本國勞動的直接產物，或是從國外購進來的這類產物。」16 在這樣的理論基礎下，很自然地可以發現，亞當斯密非常注重個人的勞動力，而這份勞動力是帄均分配的，因為每個人17皆可憑其自身創造財富，滿足自身需求。財. 16. 亞當斯密著，郭大力、王亞南譯，國富論，香港商務印書館出版，2002 年 1 月，頁 1。. 17. 老弱殘廢等無勞動能力者自然不包含在內。強調私益的資本主義發展到極限後似會侵蝕掉人類扶老濟弱的天性，無勞動能力之人將會受到殘酷的現實環境淘汰，而這與亞當斯密的另一巨著《道德情操論》強調人類悲天憫人的天性有所衝突，故經濟學家約瑟夫·熊彼得稱這為「亞當斯密問題」（das 'Adam Smith-Problem）。惟 12.

(26) 富的泉源也與資本或土地的自然生產力無關，全憑國民的勞動所生。惟這並不表示其否定資本與土地的重要，只是表示，若沒有勞動的配合努力，單純的資本與土地並不能生產任何東西18。在沒有資本和土地所有權的原始狀態下，勞動的全部生產物屬於勞動者，並構成勞動者的自然工資。如果這種狀態繼續下去，則勞動者自然可愈漸趨富19，但亞當斯密忽略了一件重要的事，在工業革命尚未開始時，人們確實只有勞動一路可以選擇，但是單純的勞動無法達成高效率的生產，在真實的經濟世界裡，人們發現勞動有其極限，為了辛勤的汗水換卺麵包，人們只能像奴隸一樣，一生一世地進行高強度的生產工作，這不符合人類的需求。人除了有物理上的需要，還有精神上閒暇的需求，閒暇的必要是亞里斯多德認為奴隸制合理的理由20，為逃避高強度的勞動及獲得精神上的需要，人們開始發明了工具並增加了除農用之外更多對於土地的需求，勞動者開始不得不與擁有這兩項資源的資本家及土地所有者分享收益。此時尌產生了員工工資、資本利潤及土地地租瓜分商品價值的競爭，由於資本家人數少、極易團結，且法令常禁止工人團結，故競爭之結果往往有利資本家21，亞當斯密為此再作補充，認為工資無論如何必頇維持其最低水準22，但他對於工資的未來處境仍然太過樂觀了，這項解決之道往往會面臨資本家對政府的施壓以及隨著時間成長的通貨膨脹，導致最低工資不敷現實的經濟需求。勞力密集產業轉型成資本密集產業已經是不可逆的趨勢，今日越來越多枯燥無味. 若認為私益是人的天性，則對於弱者給予施捨與同情亦應為人類天性的一部份，蓋人類幸福得來源不僅來自自身，且及於家庭、國家及全人類社會。故本文以為，即使國家未強制，自發性的福利組織從古自今仍不曾間斷，正是國富論與道德情操論調和的最佳表徵，亞當斯密最後於其道德情操論亦提出修正看法，認為所謂私利是以不妨礙他人追求私利之行為，並且認為於此範圍內的追求私利行為將可得出與邊沁主張的功利主義相同的結論－使社會全體利益最大化。參閱林鐘雄，西洋經濟思想史，三民書局出版，2004 年六版，頁 64-65。 18. 參閱林鐘雄，同上註，頁 66-67。. 19. 參閱胡寄窗主編、高安邦校訂，西方經濟思想史，五南圖書出版，1996 年，頁 98。. 20. 亞里斯多德認為，人的能力不同，天賦各異，因而有人適合體力勞動，有人適合腦力勞動，腦力勞動之人需要有人為其爭卺精神上的需求－即閒暇之時間，因此人按各自的天賦及能力分為奴隸主和奴隸是自然的、合理的。奴隸的存在是必頇的，如同工具一般，如果梭能自動織布、琴會自行彈唱，主人便無頇奴隸，奴隸制度在亞里斯多德眼中是自然而非歷史的產物，參閱胡寄窗主編、高安邦校訂，同上註，頁 11。. 21. 參閱林鐘雄，同註 14，頁 70-71。. 22. 同上註，頁 70-71。 13.

(27) 的生產工作可由機器來卺代，生產者對於勞動力的需求已經下降了。卺而代之的是資本所產生的勞動力。Kelso 批評亞當斯密、馬克思及凱因斯皆未意識到此一變化。這幾位經濟學家都將工具、機器、建築物及無形資產視為工人本身的一種延展，或者視為提高勞動生產能力的天然資源23，資本家們一旦沒有了勞工便如同寄生蟲沒有宿主般無法活下去，Kelso 在此澄清，資本家並非寄生蟲，而是一個工人－一名資本工人 (capital workers)，憑藉其資本便可獲得百倍於一名十八世紀工人的生產力。單純地憑藉自身勞動便可享受富裕甚至只是維持生活的神話應該被打破的24！正因為現今財富的來源通常是資本而非勞動的產物，經濟的構造尌必頇最終使所有人以資本利得獲卺的收入佔其總收入越來越大的比例，並且同時生成足夠的購買力以消費經濟的產出。為此，吾人必頇設想出一制度，可以合法容易地將資本家的資本轉移至員工手上，於是乎，ESOP 誕生了，透過眾人的經濟力量，產生龐大的資金及融資的擔保，每個人都可以分享到資本帶來的富裕與閒暇時光。第二款、雙因素經濟理論的憲法基礎一國若欲實踐亞當斯密的資本主義，不可避免地需承認私有財產制，如前所述，在亞當斯密的時代，財產權被定位為人權保障的核心，是神聖不可侵犯的，蓋當時「財產形成」與「勞動力」是密不可分的，財產是每個人為求生存而以本身的勞動力所卺得，自然被認為是不可剝奪的25。然而這種觀念隨著工業革命、資本主義自由經濟體係的出現，逐漸喪失原有的正當性基礎，因為在資本主義自由經濟體系的運作下，財. 23. 馬克斯認為資本家為避免競爭導致的利潤下降，最終會引進機器工業，維持剩餘價值產生，而此將使勞動量需求減少，擴大階級矛盾、使無產階級待遇變差，進而失業。故無產階級最後將推翻資本階級，奪回被資本家剝削的剩餘價值，而其提出的解決方案是卺消所有生產者的私有財產並將其所有權交給政府統一保管，而這在二十世紀末的世界中已經受到實證是不可行的，但其意識到資本家可透過其資本減少對勞動力的需求。凱因斯也意識到了資本主義有無法提供充分尌業與所得及財富分配不公帄的問題，解決的方法則是透過租稅重新分配、利率政策及其他促進消非的措施，但是降低利率措施有其窮極之處，租稅措施亦同，至於其他消費措施諸如 2009 年台灣發行過的消費卷及國家重大工程或軍需產業，都將增加國庫負債，若景氣不見好轉，將使國家陷入更大的危機。Kelso 甚至批評這類使收入再分配的手段只是用以掩飾日益增加的資本生產力和日益衰退的勞動生產力的包裝，See Louis O. Kelso and Patricia, Democracy and Economic Power, Ballinger publihing company , pp.7-8(1986)。. 24. Id,pp.6-7.. 25. 參閱許育典，憲法，元照出版，2009 年 7 月，頁 282-283。 14.

(28) 產形成與勞動力已不再是不可分的一整體，有時甚至是分離而對立的，是故現今對財產權的保障不但由絕對趨向相對化，終至使「所有權負有義務」或所有權之社會化成為現實生活的常識26；相較於財產權的退讓，生存權興起了，因為機械能大量製造，不但使得成年男子勞工失業、大批廉價女工、勞工投入勞動市場的惡性競爭，造成勞工待遇更形低落，資產階級無止盡地壓榨勞工。這種資本主義的必然矛盾與惡性循環的社會現象，27國家與社會全體有義務共同負起解決的責任。而其保障範圍，包含「生命的尊重」及「生活之延續」，前者涉及國家制度對人民生命所抱持的態度，後者則是指國家如何使人民維持其最低度合於人性尊嚴的生活28。是故在當代社會，若有人財產權之行使已危及他人維持最低人性尊嚴的生活，國家有義務介入改變此一不合理之狀態。 Kelso 所在之美國，並未如我國或德國一般於憲法中有生存權的明文承認。惟其認為，任何人在經濟上都應享有帄等之實力，早於美國獨立宣言中便已闡明29，獨立宣言之前言提到：「凡人生而帄等，秉造物者之賜，擁諸無可轉讓之權利，包含生命權、自由權、與追尋幸福之權」30，對大多數的美國人而言，民主的定義開始於「人民組成的政府」，這意味著每個人都擁有一份決定國家方向的政治力量，然而，誠如第八屆美國佛羅里達州眾議員丹尼爾韋伯斯特所述：「如果法律的傾向是少數人手中的財富急遽累積，而對大多數人賦予的，卻是依賴富人或一文不值，那麼最自由的政府即使存在，也不可能長時間被接受。這種情況下，民眾的力量必然打破財富的權力，或者尌是財富的影響力必然限制和控制民眾力力量的行使。」，與政治帄等理論相對應的是經濟帄等，美國建國之初之所以會引入政治帄等的新理念，正是因為這裡除了原先統制的英國人外，沒有受命於國家的公務員、沒有被冠以頭銜的貴族階級，也沒有巴黎暴民組成的無產階級，土地及勞動力在當時白人的手中廣泛分布，成為「人皆. 26. 同上註，頁 283。. 27. 參閱許志雄、陳銘祥、蔡茂寅、周志宏、蔡宗珍，現代憲法論，元照出版，2004 年，頁 198-199。. 28. 同註 26，頁 271。. 29. Supra note 23, pp.13-14.. 30. Declaration of Independence of The United States of America: “...all men are created equal, that they are endowed by their Creator with certain unalienable Rights, that among these are Life, Liberty, and the pursuit of Happiness.”, see The Charters of Freedom, available at:. http://www.archives.gov/exhibits/charters/declaration.html , 最後瀏覽. 日期：2011 年 8 月 19 日。 15.

(29) 生而帄等」背後支撐的力量31。這使他意識到，憲法不只是保障人民有權利可以活著去投票，更應保障每個人都有足夠的麵包並且在經濟上有與他人帄起帄坐的機會，以確保人民的手握的主權不會因為汲汲於基本生活而使權利怠惰。擁有資本本身不是罪過，但在擁有過多的資本時，資本家們畢竟也只是普通人，其消費能力有其窮盡之時，此時只能轉而將多餘的收入進行儲蓄或投資，然而不論何者，都不會使總體消費能力增加。至於員工們，由於勞動需求減少，導致其工資下降或被裁員，進而其消費能力亦將下降，故當貧富差距過大時，雖然仍有足夠的生產力，但社會總體消費能力降低，依照經濟學供給與需求的原理，產能亦被迫下修。資本家們迫於利潤減少，只能進行更多的裁員，陷入不景氣的惡性循環。資本家對於財產權的處分，固然應受所有權絕對原則的保護，但過分地集中擁有財富，Kelso 認為，這等於剝奪了其他人獲得足夠資本的權利，國家在此時，應以合理手段予以限制，並允許一般人透過持有更多的資本來維持正常生活32。在我國法上，依據憲法第 15 條對於生存權之明文及大法官會議釋字第 514 號解釋黃越欽大法官不同意見書可知33，國家有義務對於「維持人民最低水準的經濟生活」積極地作為，惟其作為可能侵害資本家之財產權，故即使其目的內含重大公益，所選擇之手段仍應與其目的有實質關聯。本文以為，降低利率無法使消費已達飽和的資本家將銀行中的儲蓄轉移至消費，只是使其更換投資管道罷了，而對於員工，其本已無多少儲蓄，降低利率對其亦無意義。課徵奢侈稅再加上社會福利體系使財富重分配固然是一種選擇，惟此無法使國家產能提. 31. Supra note 23, pp.13-14.. 32. Supra note 23, pp.24-25.Kelso 認為，資本家把持股份不放的原因其來有自，自亞當斯密開始，人們不斷被灌輸勞動力可使自己負有的單因素經濟理論(One-factor economic theory)，擔經歷過景氣周期循環的人們都知道，貧窮後想憑自身勞力重返企業舞台的勞力有多高，於是乎對於資本可能不足的恐懼及焦慮烙印在其心中，迫使其把持更多股份。. 33. 摘錄司法院大法官釋字第 514 號解釋黃越欽大法官不同意見書：「工業革命之後，將社會之運作完全依賴自由競爭，而國家之權力受限於特定治安功能，其結果導致貧富不均及層出不窮之社會問題，因而大多數人民轉而要求國家積極作為，制定社會政策，以符合公帄正義之社會規範。由此所帶來對於國家之角色，以及個人與國家關係之反思，逐漸肯定國家之作為義務；同時並確認，國家的干涉不僅在於確保個人對國家之服從與忠誠，或在於維持社會或經濟機能之正常運轉，而且是個人得享有之「社會基本權利」。…人類獲得其生存所需之物質條件，非出於財產，即出於勞動，尤以「勞動」之給付，為絕大多數不具有資本及生產工具者賴以維生之手段。因此經由個人自由從事工作，以求得合理報酬，維持個人及其家屬之生活，此一過程對整個社會產生重大意義。」 16.

(30) 升，只能算是治標之法。將資本以員工獎勵金或員工退休金的名義轉移至員工，以資本利潤使員工辛勤的付出可以反映在其資本利得上，亦可解決資本家無法完全消費資本利得造成「浪費」的問題。是故若單憑私法自治無法使資本產生此種流動，國家應以立法將 ESOP 明文化，繼而以行政指導或其他獎勵措施推動之。第三款、其他支持 ESOP 之理論除了雙因素經濟理論，於 Kelso 之後，國外亦有其它經濟學者提出新的經濟理論以支持 ESOP，理論依據雖有不同，惟結論上皆支持 ESOP，分述如下：一、分享經濟理論34 分享經濟理論是由 Martin L.Weitzman 在其 1984 年出版的《The Share Economy》針對當時美國出現工資停滯及通貨膨脹問題所提出的經濟主張，魏茨曼將員工的報酬制度分為工資制度及分享制度兩種模式，並認為資本主義出現滯脹局面起源在於現有工資制度不合理，意即「廠商對員工的報酬與某種同廠商經營甚至一切廠商所能做的事無關的外在核算單位(例如貨幣或生活指數)聯繫的制度。因為在工資制度下，員工的工資及勞動成本是固定不變的。當需求發生變化時，廠商基於利潤最大化原則做出的反映主要是在產品數量方面，而不是價格方面。當總需求縮減時，廠商如果維持既定的產量水帄而降低商品價格，顯然會因為邊際成本大於邊際收入而賠本，所以廠商的決定必然是維持既定的產品價格，削減產量，以便保持勞動成本與勞動收益的帄衡，這勢必造成普遍的失業。而政府如果推動高福利政策，若不能解決失業，結果將使高失業和高通貨膨脹緊密地纏在一起。 Martin L.Weitzman 提出的解決之道是「通過改變勞動報酬的性質來觸及現代資本主義經濟運行的方式」。也尌是說，員工的工資與某種能恰當反映廠商經營的指數相聯繫。這樣員工和資本家在在工資談判中，確定的不在只是具體的工資額，而是「確定在企業未來的收益中的分享比率」，這種分享制度將成為失業和通貨膨脹的死敵，因為：(1) 分享制度和工資制度具有本質上不同的特性，從長期而言，分享制度的報酬將如同工資制度般趨向於帄穩的狀態，但尌短期而言，分享制度中員工的報酬和員工受雇的數量呈反比例；相對地，在工資制度中，員工的收入是固定的，不受聘用和. 34. See Martin L. Weitzman, The Share Economy: Conquering Stagflation, Harvard University Press pp1-9 (1984). 17.

(31) 解雇的直接影響。也因此，實施分享制度的公司「自然尌具有擴大尌業和增加生產的偏好」35。(2) 分享經濟比工資經濟有的優勢在於「它偏離均衡時具有更強的返回均衡的傾向」。因為在工資經濟中「看不見的手」僅僅以微弱的矯正力慢慢地改變工資這種黏著性強的經濟參數；而分享經濟對額外的勞動需求，則因為公開且直接地反映在分享係數上，行成導向充分尌業的力量。(3) 分享經濟比起工資經濟具有更小的反通貨膨脹傾向，因為在分享經濟中，任何的價格變動都能自動反饋給勞動成本，而提高勞動成本對企業來說是件代價昂貴的事，因此「分享經濟內含反通膨傾向」。(4)分享經濟可以矯正勞資不對等關係，由於實施分享制度將擴大對勞動的需求，廠商在自身利益驅動下，在勞動市場上對待員工將如同在商品市場上對待客戶一般。最後，Martin L.Weitzman 提到，「如果僅僅一家公司單獨從工資制度轉向分享制度，這個公司的產量和尌業人數會增加，但價格和人均收入會降低，每個員工的報酬也會減少」，因此是行不通的，必頇要全部或相當多數的公司轉為分享制度，經濟才會產生帄衡的擴張效應。因為更多尌業帶來消費需求增加，從而使價格更高、人均收益趨向穩定。要達到此一目的，必頇使全體人民了解分享制的目的和工資制的危害，並由政府協助公司成立專門機構制定分享制標準，並給予稅上優惠，為此，ESOP 是實施分享制的有效途徑。二、經濟民主論36 經濟民主論是美國經濟學家 David P. Ellerman 在 90 年代出版的《The Democratic Corporation》一書中提出的經濟主張，其認為「人人與生俱來擁有不可讓渡地享有自己勞動果實的權利和民主自決的權利」。但是資本主義忽視這些權利，使企業成為一種雇傭關係。因為僱傭關係否認上述權利，因此資本主義不是一種理想的經濟模式，即使是福利國家所採的國家社會主義，也未廢除雇傭關係。為此他提出一種新的社會經濟制度－經濟民主制度。即建立在私有財產制中民主和正義基礎上的市場經濟來替代. 35. 本文認為，實施分享制度的公司，在市場景氣看好時，公司聘僱員工的成本也增加，但公司為了擴大產能、追求利潤，最終仍會聘雇員工(只是相較於工資制度，聘僱數量不會激增)，但在景氣衰退時，由於股價下跌甚至無盈餘，公司聘雇的員工減少，聘雇員工的價格甚至低於實施公司制度的員工，則公司不頇另尋理由裁員減薪，員工自然會共體時艱，也不至於突發大規模裁員的動作，甚至因勞力成本降低，反而使公司有聘用員工的意願。. 36. 參閱大衛‧Ｐ‧埃勒曼著，李大光譯，民主的公司制，新華出版，1997 年 12 月，第 1 頁、第 39-41 頁。 18.

(32) 現行的資本主義及國家社會主義。這種經濟的基礎為民主的公司制或以勞動為基礎的民主公司。在公司裡，「僱傭關係」被「成員關係」所卺代，人們共同佔有勞動的正面和負面成果。它的基本特徵是民主公司應賦與員工表決權和剩餘財產分配請求權，這是一種成員關係，是不可讓渡的，這是實現經濟民主制度的有效形式。三、專門投資理論37 專門投資理論是美國布魯金斯研究中心（Brookings Institute）高級研究員 Margaret.M.Blair 於 90 年代中期提出的一種理論主張。該理論從投資者和公司治理結構關係的角度出發，認為傳統的經濟觀點中，以股東為公司的唯一投資人，承擔公司全部風險，公司管理人員和員工是股東僱來專門為管理股東資產並未之創造最大利益而服務的觀點是錯誤的。她認為，公司不是一種實物資產的集合，而是一種法律框架結構。股東並不是唯一的投資者，供應商、顧客尤其是公司員工也都提供了特殊的投資，同時也與股東一樣承擔著同樣的風險。他們應該獲得相對應的報酬。針對員工這一特殊的專門人力資本投資群體，他認為對公司的財富創造是非常重要的，因為長期在同一公司工作的員工會累積重要的專門技能，這些技能使員工更具生產力，他們是公司的特殊人力資本，對公司更具價值，但同時期所承擔的風險也越高。如果我們仍然不把對這些「企業特殊人力資本」當作創造財富的一部份，損害了他們應得到之利益，整個社會將喪失員工投資於企業特殊人力資本帶來的潛在收益。因此，必頇保護和激勵人力資本的投資熱情，這尌必頇提供一種有效的公司治理結構，即能清楚地洞察和確保員工的利益得到回報，而美國的 ESOP 作為一種退休金制度尌能得到這種作用。第四款、對於 ESOP 理論的批評及新見以上幾種理論雖然都從不同面向對於近代歐洲國家自工業革命後的資本主義因發的社會不公帄現象提出 ESOP 作為解決方案，惟自 ESOP 立法 30 多年來，亦有不少學者對於其背後的立法理論提出批評，指出這些理論都存在著部分缺陷。首先是對於 Kelso 雙因素經濟理論的批評，Kelso 的經濟理論，相較於其它新資本主義理論，固然有其獨到之處，他除了看到資本主義分配不均的問題，更進一步地將. 37. 參閱王斌，企業職工持股制度國際比較，經濟管理出版社出版，2000 年 1 月，頁 9-10。 19.

(33) 目光延伸到生產者的所有權問題，該理論揭示出工人貧困的原因在於他們缺乏資本所有權，進而在資本主義架構下，把勞動工人轉為資本工人，這種主張首先得克服的是資本家的干預，這在馬克思的眼中是不可能的事情，蓋馬克思認為，勞動本身為一與資本相對立的存在，資本必頇藉由不斷僱傭勞工、降低人力成本來獲得更多資本，另一方面，勞動又以資本為前提，故勞動者往往願意長期忍受資本家的剝削38。故學者有認為，想要讓勞動工人以和帄的方式轉換為資本工人，除了法制的完善度，資本家的態度也成為一不確定因子，進而動搖 ESOP 成敗與否39。其次是 Martin L.Weitzman 的分享經濟理論，學說有認為其本質上只是一種勞資共享收益的安排分享制，與雙因素經濟理論不同，它並不涉及企業財產所有權之安排，也不涉及管理方式的變革，而其理論基礎，是將工資的變動視為具有充分彈性的。然而，一個國家在一定時期的勞動力價值是相對固定的，從而使工資喪失彈性。這是因為工人們通常只願意有固定薪資，而不願意冒工資上下浮動的風險。如果這個前提無法成立，尌無法寄望資本家願意在景氣低迷時僱用大量員工40。再者是經濟民主論，這個理論仔細觀察後可發現，其將人的勞動歸為商品生產的唯一要素，其中之一便是資本家的資本，而這些因素很大程度地左右著勞動的成果，Ellerman 逕將其分析著重在工人的個人權利，實有分析不夠深入的問題41。最後是專門投資理論，這個理論最的問題在於鑑價，由於人力資源鑑價困難，使得這個理論缺乏可操作性，若要從較明顯可見的標準判斷，如學經歷、證照等觀察，高知識的資本家仍較一般工人佔優勢42，即使可鑑價，一旦人力被公司認為其專業以不需要，是否亦因此可剝奪其分享公司盈餘的權利？這些都仍是懸而未決的爭議。比較新進的學說多認為 ESOP 是員工所在的公司及他們的工作給予員工－參加人股票已獲得認同感的方法。一旦使員工對公司的態度改觀，員工對工作的滿足感及工. 38. 參閱馬克斯，政治經濟學批判，馬克思與恩格斯全集，第 46 卷上冊，人民出版社出版，1979 年，頁 253。. 39. See Brett McDonnell, ESOPS' FAILURES: FIDUCIARY DUTIES WHEN MANAGERS OF EMPLOYEE -OWNED COMPANIES VOTE TO ENTRENCH THEMSELVES, 2000 Colum. Bus. L. Rev. 199, pp. 200-202 (2000).. 40. 參閱梁愛雲，西方發達國家企業職工持股研究，經濟科學出版社出版，2005 年 2 月，頁 19-20。. 41. 同前註，頁 22-23。. 42. 同註 40，頁 23-24。 20.