第四章 食品安全於商品責任之程序爭議
第三節 舉證責任分配理論
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第三節 舉證責任分配理論
舉證責任之分配為訴訟之前哨戰，對後續訴訟行為之續行富有決 定性之影響，而如何為舉證責任之公平分配即為各家學說爭論之地，
以下僅就部分重要舉證責任分配之理論進行介紹：
第一項 舉證責任分配之一般原則
第一款 規範理論
規範理論以法條之結構關係為出發視角，認為建構一般性舉證責 任之原則為：若無一定法條之適用，則無法獲得訴訟上請求成果之當 事人，應就該法條要件於實際上已存在之事實，負主張與舉證責任172。 換言之，訴訟中當事人應就對其有利之規範要件詳盡舉證之責，而為 分辨法條規定中之各構成要件對何方有利，規範理論進一步將法條規 定之構成要件區分為：權利發生要件173、權利妨害要件174、權利消滅 要件、權利抑制要件175，此理論下，主張權利存在者，應就權利發生 之構成要件存在之事實盡舉證責任；否認權利存在者，應就權利妨害、
權利消滅、權利抑制之構成要件負舉證責任。規範理論之提出，在區 分權利發生要件與權利妨害要件上實有其困難度，僵化適用此理論，
僅以實體法上規定之構成要件作為普遍舉證責任法則之唯一考量亦 可能造成在部分現代型紛爭事件中，出現不公平之舉證責任分配，然 規範理論自實體法構成要件出發所創建之法則，仍影響舉證責任分配 原則之學說理論甚深，絕對有其重要之處176。
172姜世明，新民事證據法論，舉證責任減輕，新學林出版，2009 年，頁 186。
173 又稱權利根據要件、規範。
174 又稱權利障礙要件、規範。
175 又稱權利受制要件、規範。
176 規範理論之思考亦與德國民法草案第 193 條規定相牟，「主張請求權者，應就發生該 請求權所需之事實為舉證；主張請求權消滅，或主張請求權效力受制者，應就發生消滅 事實，或發生受制所需事實為舉證。」
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第二款 蓋然性理論
持本見解者認為，建立舉證責任分配原則，僅能就個案探討後，
針對其中待證事實予以評價，始能判斷，持本見解者提出應在具體程 序中，依待證事實發生之蓋然性比率予以分配雙方之舉證責任負擔，
法官就個案之諸如時間、地點、人物等情況，通盤了解後轉化為與舉 證責任相關之蓋然性比率關係，主張待證事實發生蓋然較低之一方當 事人，須就其所主張之待證事實或構成要件事實盡舉證責任，換言之，
當事人須就對其有利，但發生蓋然性較低之構成要件事實負擔舉證責 任177。此見解固從個案出發，尋求獨立個案最適合之舉證責任分配，
避免出現僵化舉證責任分配之錯誤情形，惟對於建立通案適用之舉證 責任分配理論而言，蓋然性理論之操作可能導致舉證責任分配之不可 預見性，使舉證責任分配之一般性理論看似存有通案性標準，實則在 部分待證事實蓋然性模糊之案件中，恐存乎法官個人之判斷而有標準 浮動之虞，亦可能發生法律安定性與當事人平等原則之牴觸等疑慮，
另外，按本理論之操作，個案之舉證責任分配悉由法官對案件事實為 初步了解後，再行判斷待證事實發生之蓋然性高低比率並分配舉證責 任，邏輯上，可能造成舉證責任與證據評價之混淆，使得案件之判斷 更形困難。
另有所謂抽象蓋然性理論178，持本理論者認為主張權利發生者應 對權利發生要件負舉證責任，主張權利消滅或受抑制者，應對權利消 滅或受抑制之事實要件負擔舉證責任，而此舉證責任分配之原則，乃 係基於較低蓋然性之主張者須負擔舉證責任之考量為出發點，依此，
規範理論於合理實質理由存在時，應有悖離之可能，而所謂實質理由，
即為優越蓋然性、證據可能性等等，換言之，以主張蓋然性較低之待 證事實之一方應負擔舉證責任為軸，個案之舉證責任分配情形與規範
177姜世明，新民事證據法論，舉證責任分配之一般原則，新學林出版，2009 年，頁 189。
178姜世明，新民事證據法論，舉證責任分配之一般原則，新學林出版，2009 年，頁 189。
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理論之操作情況將大致相符，然而，針對部分因優越蓋然性、證據可 能性等理由，使規範理論對舉證責任判斷與蓋然性判斷相反之個案，
仍應以蓋然性理論為指導原則進行舉證責任之分配，以謀求舉證責任 分配之公平性。如此之思維，固然提供僵化舉證責任分配原則調整之 合理基礎理論，使舉證責任之分配不因通案標準忽略特殊情況之個案，
然而，抽象蓋然性理論邏輯上亦同樣面臨舉證責任分配與證據評價混 淆之批評，難以作為一般性舉證責任分配理論而為法學者廣泛接受。
第三款 危險領域理論
危險領域理論又稱為領域、責任領域、組織領域，此說乃自德國 實務判決累積後予以體系化與一般化後形成，此見解認為，若損害原 因係存在於加害人之危險領域內，則加害者對該原因之不存在負擔舉 證責任，其更進一步將危險領域定義為「為被告所掌握之空間性、物 體性之領域，即其所直接佔有之動產與不動產之全部」179，此理論之 發展，主要係為克服存在於加害者可掌握領域內之證據，不易為被害 者取得，並貫徹責任規範之預防目的，使加害人須負擔可歸責性、客 觀義務違反、因果關係等要件之反證舉證責任，換言之，若於侵權案 件中，加害人與被害人地位相距懸殊，侵權行為之可歸責性、客觀義 務違反之事實等，存在於加害人可掌握之危險領域內，相較被害人對 此進行舉證之困難程度，由加害人對之進行舉證較符合公平正義、訴 訟經濟之要求時，即由加害人對存在於其危險領域內之可歸責性、客 觀義務違反、因果關係等要件不存在進行舉證，此理論之提出，對於 原、被告地位相差懸殊、證據偏在之公害案件尤見效益，為弱勢被害 人提出公害訴訟遭遇之舉證責任困境提供有力之調整基礎，惟，此理 論主要著力於調整地位相距懸殊之原、被告間舉證責任不公平分配，
仰賴大量個案之累積與新型態訴訟案件之歸納分析，若作為一般性舉 證責任之分配，尚欠缺固定之歸納方法，與法律安定性原則恐有所違
179姜世明，新民事證據法論，舉證責任分配之一般原則，新學林出版，2009 年，頁 190。
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背，似較適合用於舉證責任減輕之說理180。 第四款 危險提昇說
對於違反保護法規及其他含有抽象危險要件之行為規範情形，在 因果關係舉證上經常面臨困難，危險提昇說者遂主張當損害發生係存 在於此種行為規範之通常發展範圍，應由經此行為規範而被侵害法益 之危險增加者，負擔證明損害與此行為規範無關之舉證責任，申言之，
保護特定法益之法規制定，乃以特定侵害行為之作為或不作為為法益 受害之典型，即立法者將某行為之違反設定為特定法益受侵害之典型 行為，一旦違反該保護法規或其他含有抽象危險要件之行為規範，即 應推定法益受損害之結果與該行為間具有因果關係，此時，侵權結果 之發生與該行為間之因果關係當由造成此被保護法益危險升高之行 為人加以舉證，此理論之應用於處理假設因果關係類型案件效益甚佳，
透過本理論，將保護特定法益之法律規範同時解釋為舉證責任分配之 具體規定，使違反保護規範者，對於其造成特定法益危險提升之行為 與損害結果間之因果關係負擔舉證責任，符事理之平，然此理論亦因 欠缺判斷舉證責任分配之一般性標準而無法穩定、快速解決舉證責任 分配之通案問題，僅得居於輔助地位，補充舉證責任分配之一般性理 論之不足，改善因適用一般性理論而僵化之舉證責任分配。
第二項 舉證責任之減輕與轉換
上述舉證責任分配之一般原則下，除規範理論與修正規範理論外，
蓋然性理論、危險領域理論、危險提昇理論，皆在舉證責任分配時納 入武器平等與誠信原則之概念，跳脫傳統規範理論之框架，不僅在意 通案之舉證分配法則，更將重點置於個案之實質正義上，冀能介入調 整歪斜之舉證分配，確保個案間武器平等、誠信原則之遵守，換言之，
與其將蓋然性理論、危險領域理論、危險提昇理論評價為一般舉證責
180姜世明，新民事證據法論，舉證責任分配之一般原則，新學林出版，2009 年，頁 190。
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任原則，毋寧將之定位為舉證責任減輕與轉換之發動要件，適用一般 舉證責任分配法則時，若遇個案中有蓋然性、危險領域、危險提升等 證據偏在，有違武器平等或誠信原則之情況，即視為舉證責任減輕或 轉換之原因發動，此時，應依據蓋然性理論、危險領域理論、危險提 昇理論等重新分配兩造之舉證責任，並視與誠信原則、武器平等原則 違反情況之程度，選擇表見證明、損害額酌定、舉證責任轉換、證明 度降低等不同之手段為之，應予注意者係，舉證責任之減輕與轉換雖 以個案出發，惟仍應依類型化分析決定於何種情況適用何種減輕方式，
避免舉證責任之轉換與減輕流於恣意181。
除依抽象法則決定舉證責任之分配外，面對部分個案之舉證責任 分配有悖於公平正義、武器平等、誠信原則等基本原則時，即須視個 案情況，透過法院介入重新調整舉證責任之分配，達到其中一方舉證
除依抽象法則決定舉證責任之分配外，面對部分個案之舉證責任 分配有悖於公平正義、武器平等、誠信原則等基本原則時，即須視個 案情況，透過法院介入重新調整舉證責任之分配，達到其中一方舉證