第四章 蒐集個人資料於我國面臨之困境解決
第二節 蒐集個人資料所干預基本權之限度
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第二節 蒐集個人資料所干預基本權之限度 第一項 層級化及檢驗標準之提出
偵查機關蒐集個人資料對基本權造成侵害，然其侵害之基本權種類與程度因 所發動手段之不同而有異，據此，對於其保護之合法性控制所賦予之密度自應隨 之變動。蓋干預措施層級化之目的，即在於建立侵害性之等級（Hierarchy of Invasiveness）與其相應之比例原則相應（Proportionality Principle）相符165。 析言之，欲符合比例原則之要求，當干預措施對基本權侵害越大，其所需之正當 理由應越充分，干預門檻應越高。以下干預措施之標準，區分美國學說與我國大 法官釋憲討論如次：
第一款 學說
我國有學者提出「干預門檻類型化與比例化」之觀念，主張依照不同類型之 干預而設定不同方式、程度的干預門檻，並認為「干預門檻的類型化便是比例原 則立法化的表現」，如於論及身體檢查處分時，主張應以「干預手段對人民基本 權干預的嚴重程度」與「本案追訴犯罪的種類、被告犯罪嫌疑的程度、運用該手 段對本案案情釐清的重要性等」相權衡166。綜上所述，於此即產生一問題，亦即 應如何因應不同之監視科技而設定不同之干預門檻。 至於美國學者
Christopher Slobogin 所提出的「基本權干預門檻四階理論（Four Ties Schemes）」，乃依基本權干預之強度及侵害性區分四種不同等級之門檻，詳述 如下：167
壹、清楚及確證標準
最高等級之門檻乃「清楚及令人信服（確證）標準」（clear and convincing standard）。偵查機關發動搜索之門檻以此為最高，其要求偵查機關對於某些最 具侵害性之干預措施，以較一般搜索更為高之干預門檻為之。如為蒐集證據而實 施侵入身體之手術（bodily surgery）、閱覽私人日記、實施長時間之臥底偵查 及對通訊內容實施通訊監察等。發動門檻除應具備合埋根據標準外，尚須有清楚
165 黃政龍，前揭註 50，第 273 頁。
166 林鈺雄，從基本權體系論身體檢查處分，收錄於台大法學論叢第 33 卷，第 3 期，台灣大學法 律學系，第 149-200 頁，2004 年 6 月。
167 Christopher Slobogin,supra note98, at 38.
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及令人信服之證明，確證標準約略為 75%的程度。
貳、相當理由標準
相當理由標準（probable cause standard）的確證程度介於合理懷疑
（reasonable suspicion）及無庸置疑（beyond a reasonable doubt）之間。
此係「就警察所認知之事實及情況，以及合理可信之資訊，足以使一個合理謹慎 之人相信」。此之合理謹慎之人，並非法律專業人員，而係日常生活中根據真實 及實際來考慮行為的人。簡言之，此之合理根據是客觀認定的，並非流於授權搜 索之法官或執行搜索之偵查人員主觀想法。發動門檻略為 45%的程度。
參、合理懷疑標準
合理懷疑標準（reasonable suspicion standard）略低於合理根據，約為 31%之確信程度。根據 Terry v.Ohio 案可知，其指「警察必須能指出特定且說得 清楚的事實，連同該事實所作出之合理推論，使警察相信犯罪活動「正在進行」。
又在非由警察親自觀察之情形亦有適用。警察根據線民提供之情資，而該線民具 備「足夠的可信性指標」（enough indicia of reliability），亦符合合理懷 疑標準。此之可信性指標，雖在過去用以判斷傳聞證據之證據能力，但在線民場 合，至少線民提供情報具有一點真實性，仍有可信性指標之適用。
合理懷疑標準在美國法制下乃針對警察針對「特定人」欲貫施「攔阻與拍搜」
所要求之個別性嫌疑。而在其他強制處分，合理懷疑之標準係用以使警察發動正 在或即將進行之犯罪有即時之干預措施，故發動門檻較低。預防犯罪所施之監視 科技，無論係動態或靜態，只要求警察有「說得清楚的理由（articulable reasons）」或「合理的可能（reasonably likely）以達成偵查或預防犯罪的任 務。
肆、關聯性標準
關聯性標準（relevance standard），參考美國聯邦證據法第 401 條規定168，
168 Rule 401. Test for Relevant Evidence Evidence is relevant if:
(a) it has any tendency to make a fact more or less probable than it would be without the evidence; and (b) the fact is of consequence in determining the action.
See Federal Rules of Evidence,http://www.law.cornell.edu/rules/fre/（last visited：2012/6/2）
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關聯性證據乃「若有該證據，將使訴訟上任何重要事實，成為較有可能或較不可 能存在之傾向者，即屬關聯性證據。」。關聯性證據僅需偵查機關清楚的表達，
其所採取之干頂措施有助於釐清犯罪事實，約略有 5%的程度即可。
第二款 釋字第 443 號「層級化法律保留」
根據我國釋字第 443 號解釋，大法官認為對於基本權之保障，其規範密度（干 預門檻）可因所侵害基本權之種類不同而區分為下列四個層次，分述如下：
壹、憲法保留事項
第一層次屬憲法保留事項169，縱令立法機關亦不得制定法律加以限制，例如 憲法第八條規定之人身自由即屬之。
貳、國會保留事項
第二層次屬國會保留事項，例如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須 遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之﹔又如時效制度不僅與人民權利義務 有重大關係，且其目的在於尊重既存之事實狀態，及維持法律秩序之安定，與公 益有關，須逕由法律明定，自不得授權行政機關衡情以命令訂定或由行政機關依 職權以命令訂之（釋字第 474 號）。惟法律本身若已就人身之處置為明文之規定 者，應非不得以法律具體明確之授權委由主管機關執行之。至主管機關依法律概 括授權所發布之命令若僅屬細節性、技術性之次要事項者，並非法所不許（釋字 第 559 號）。
參、可授權之法律保留事項
第三層次屬可授權之法律保留事項，大部分侵害基本權之處分多屬此層次。
此層次又可分兩部分，倘係涉及人民其它自由權利之限制而應由法律加以規定 者，亦可以法律在符合具體明確授權原則的前提下，授權主管機關發布命令以為 補充規定；倘係屬給付行政措施，其受法律規範之密度，雖較限制人民權益者寬 鬆，但如涉及公共利益之重大事項者，仍應有法律或法律授權之命令為依據之必 要。法律授權主管機關依一定程序訂定法規命令以補充法律規定不足者，該機關
169 大法官解釋第 384、392、443 號。
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即應予以遵守，不得捨法規命令不用，而發布規範行政體系內部事項之行政規則 為之替代，倘法律並無轉委任之授權，該機關即不得委由其所屬機關逕行發布相 關規章170。
肆、非法律保留事項
第四層次屬非法律保留事項，亦即行政機關依其職權執行法律時，僅得就執 行法律之細節性、技術性次要事項（非重要事項）為必要之規範，此雖可能對人 民產生不便或輕微影響，但尚非憲法所不許。
第二項 我國法制下之困境
系爭偵查手段於我國之運作下，多以警察職權行使法、其他行政法規及偵查 形成自由予以規範。然因偵查機關運用此種偵查手法時，均已進入偵查犯罪之領 域，侵害人民基本權甚深，是否仍得以上開所述之行政法規予以規範，足值探究，
似乎有所疑慮，試分述如下：
第一款 警察職權行使法
壹、警察任務－危害防止與犯行追緝
警察任務之內涵而視，德國法制下主要是危害防止與犯行追緝，運用到我國 法的部分，即指犯罪預防與犯罪偵查，惟二者並非截然可分。警察任務包含人權 保障與治安維護兩大部分，人權保障是憲法第 23 條：「以上各條列舉之自由權 利，除為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序，或增進公共利益所 必要者外，不得以法律限制之。」揭示四項內容之簡稱，係廣義的危害防止任務；
治安維護，由於刑法與行政法之分殊化，可分為防止行政危害之狹義危害防止
（Gefahenabwzwehr）與防止刑事危害之犯行追緝。171依現實情況，防止危害與 追緝犯行有隨時轉換及競合之處，例如警察可能於交通違規稽查時，發現臨檢對 象係追緝已久之通緝犯，其任務即轉換為逮捕通緝犯。此乃警察任務具有身兼行 政與司法雙重功能（Doppelhulktion）之特性。172
170 大法官釋憲第 524 號意旨。
171 李震山，警察法論：警察任務篇，第 40-41 頁，2002 年。
172 李震山，前揭註，第 85-86 頁。
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警察任務區分行政與刑事有不同分界，依法行政，廣泛容許「裁量權」；刑 事訴訟法體系中，對於干預基本權之措施，從憲法第 8 條揭示逮捕拘禁人民須踐 行憲法保留原則、而較輕微之強制處分須踐行法律保留原則外，尚有法官保留原 則、令狀原則等程序正當性之要求。此在避免警察假行政之名行刑事之實，或利 用司法作用防止行政危害173。惟實務上，警察之雙重任務難以明確辨別，應適用 行政法規或刑事法規之行政調查或刑事調查，有時難以區別，二者對於偵查行為 之發動，亦有不同標準，若行政與刑事調查發生競合時，實務運作常以犯罪偵查 行為吸收危害防止行為、刑事訴訟法優於警察法規174。然而，為避免雙重任務競 合，德國在其各邦警察法及聯邦所定刑事訴訟法中，都各有一套而內容大約一致 的警察具體行使職權之具體規定，同時在危害防止及犯行追緝領域，能同時適用
175。
刑事犯行追緝係針對犯罪已發生，或犯罪發生後，依刑事訴訟法所為刑事偵 查。行政危害防止，係針對有事實足證明，有可能發生行政上危害或已發生行政 義務違反行為，依行政法或警察法所為之行政上危害防止。國家基於重大公益之 必要，授權警察於危害之先前領域即可採取「危害預防」（priventiv）措施，此 包括「行政上的危害預防」（Gefahrenvorsorge）及「犯罪預防」（又稱「預防的 抗制犯罪」，vorbeugende Bekdzptimgron Straftaten）。176此之犯罪預防，在現 代逐漸增多之暴力型犯罪、組織犯罪、恐怖活動的犯罪，所造成公共秩序及社安 全之重大危害，允許警察在危害先前領域（Vorteld der Gefahr）採取必要措施 防止犯罪之發生。