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下命、形成與確認處分。下命處分為命相對人為特定作為、不作為或忍受;形成 處分為設定、變更或廢止法律關係;確認處分則對法律關係、人之地位、物之性 質於法律有重要意義事項之認定。若以對關係人效果為分類時,又可分成行政處 分予相對人設定、確認權利或法律上利益之授益處分,與課予相對人義務或法律 上不利益者為負擔處分。

第二項 立即糾正處分之法律性質

從行政處分之概念可知,美國、加拿大與日本監理法制中監理機關之立即糾 正措施依據相關法規,課金融機構或關係人一定作為或不作為義務,形成負責人 職務變動、業務限制、裁撤部門、出售資產、接管等措施,影響相對人營業自由、

財產權,可認該措施為行政處分。由第貳章整理之法規資料(如表二、表三、表 五),可知立即糾正措施以行政處分形式實為常見。

第二節 行政契約類型

第一項 行政契約概念與類型

公私部門以合作關係履行行政任務即公私協力模式,為近年行政法理論與實 務中重要課題。在許多不同公私協力類型中,我國引入並法制化行政契約。其引 入我國行政程序法係參考德國行政程序法第 54 條而來,德國法上之學說爭議於 立法時已得預見,但最後條文並未採任何學說,不知是有意摒棄學說見解而留待 他日更新發展,或自始不認為定義的缺乏將致他日實務操作困難,還是純粹立法 缺漏,均屬不得而知43。因此現行行政程序法中,對行政處分、法規命令、行政 規則、行政計畫、行政指導及陳情等行政行為,皆有立法定義,唯獨行政契約卻 只有第 135 條本文規定:「公法上之關係得以契約設定、變更或消滅之。」可見 本條立法模式顯然不同44,而採取由側面描述行政契約之若干特徵,並授權行政 機關。通說認為在不違反禁止規定下,原則不限制行政機關訂立行政契約45。 行政契約之分類,若依德國行政程序法規定,可區別為對等關係行政契約與

43 蔡茂寅,醫院、市場委託經營管理法制及實務問題之研討~以行政契約之判斷相關問題為中 心,委託經營管理法制行政法規影響評估,2003 地方法制研討會選輯,台北市政府法規會編,

2003 年,頁 30。

44 比較行政程序法第 92 條 1 項:「本法所稱行政處分,係指行政機關就公法上具體事件所為之 決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」

45 吳庚,前揭註 42 書,頁 430。

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隸屬關係行政契約,隸屬關係下又可分和解契約與雙務契約兩大類46。前者就文 義推知係指當事人締結契約時,是處於一種上下隸屬或平等關係。判斷此種關係 時需就契約標的(內容)判斷之,原則上若由兩個公權力主體締結時,則為對等 契約;反之,若一方為公權力主體而另一方為人民時,則為隸屬契約。後者則從 隸屬契約關係出發,雙方就公法上權利義務之得喪變更,互為特定給付之約定即 為雙務契約;而締約雙方就爭執客觀事實或法律狀態不明確時,由於繼續爭執顯 然不經濟,因而雙方讓步以和解解決爭端。我國行政程序法第 136、137 條分別 對和解契約47與雙務契約加以規定48,但此非表示行政契約只有此二類型,而是此 等契約為最常見49

第二項 行政契約功能與限制

現代行政契約廣為各行政領域所採用,如建設法中的開發契約50、地方自治 法中的委託經營公共設施契約51、教育法中之公費留學契約、社會法中之健保局 與醫療院所契約52、稅法中的和解契約等53。其特色如下所述54

一、保護功能

因行政契約強調締約雙方對等,人民因而有更多諮商與討價還價空間,較行 政處分之單方性,更能使人民有參與決定機會,透過此種參與之保障,行政決定 較能參酌人民利益,因而能保護當事人與利害關係人權益。

46 參照林明鏘,行政契約,行政法,翁岳生編,2006 年,頁 565。本文轉引作者對德國行政程 序法中行政契約分類。

47 參照行政程序法第 136 條:「行政機關對於行政處分所依據之事實或法律關係,經依職權調 查仍不能確定者,為有效達成行政目的,並解決爭執,得與人民和解,締結行政契約,以代替行 政處分。」

48 參照行政程序法第 137 條:「行政機關與人民締結行政契約,互負給付義務者,應符合下列 各款之規定︰一、契約中應約定人民給付之特定用途。二、人民之給付有助於行政機關執行其職 務。三、人民之給付與行政機關之給付應相當,並具有正當合理之關聯。(第 1 項)行政處分之 作成,行政機關無裁量權時,代替該行政處分之行政契約所約定之人民給付,以依第九十三條第 一項規定得為附款者為限。(第 2 項)第一項契約應載明人民給付之特定用途及僅供該特定用途 使用之意旨。(第 3 項)」

49 參照林明鏘,前揭註 46 文,頁 567。

50 如契約雙方就開發特定區域之約定,由私人負擔開發費用,而開發完成後,由私人企業營運 或管理,最後移轉所有權於公權力主體。

51 例如台北市政府將市立萬芳醫院委託台北醫學院經營管理之契約。

52 參照大法官釋字 533 號解釋:「(前略)中央健康保險局依其組織法規係國家機關,為執行其 法定之職權,就辦理全民健康保險醫療服務有關事項,與各醫事服務機構締結全民健康保險特約 醫事服務機構合約,約定由特約醫事服務機構提供被保險人醫療保健服務,以達促進國民健康、

增進公共利益之行政目的,故此項合約具有行政契約之性質。」

53 其餘尚有委託行使公權力契約、營造物管理契約、訴訟法上之保證契約等,參照吳庚,前揭 註 42 書,頁 448-453。

54 參照林明鏘,前揭註 46 文,頁 583-585。

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二、補充及取代單方高權行為

在國家執行法定任務時,若須人民協力幫助者,行政契約常可顯示出此手段 之優勢。申言之在某些行政領域如土地徵收,行政機關若堅持使用單方高權行為 即行政處分方式時,不僅易遭人民消極不合作或甚至發生集體抗爭55,如此對立 下反而使行政目標無法達成。

三、解決問題功能

行政契約內容,可較行政處分為彈性,除非抵觸法律之禁止規定,否則雙方 可自由形成契約條款內容。從而此種彈性空間較能滿足不同利害關係人之需要,

進而可解決大型複雜問題。加上雙方約定條款有法律上拘束力,甚至可約定逕受 強制執行,因此對平息紛爭,預防事後反悔有相當作用。最後,由於行政契約建 立在合意基礎上,可以減少雙方日後對立爭訟機會,可早日解決問題。

四、提昇人民地位功能

行政契約之締結,雖人民與行政主體間仍有隸屬關係,但最起碼可提升人民 地位,人民透過行政契約雙方對等精神,可就權利義務事項進行協商、談判,對 塑造親民的行政形象有所助益。

縱使行政契約廣為各行政領域運用,但行政程序法特別對和解契約與雙務契 約為規定以避免被濫用。因此,行政程序法第 136 條對和解契約之成立,需符合 雙方爭議在客觀上存在事實或法律狀態不明確,而此不明確狀態不能或需費甚鉅 方能排除,而在締結此契約能有效達成行政目的下,雙方均讓步後方能和解。此 法定前提之目的在於避免行政機關規避調查義務56

在雙務契約場合,為避免行政機關出售公權力,或透過締約優勢而使人民負 擔不合理給付義務,於第 137 條規定行政契約應約定人民給付之特定用途,而此 給付有助於行政機關執行其職務,雙方給付內容應相當,並具有正當合理關連。

第三項 行政契約於立即糾正措施之運用

從行政契約法理出發,可知原則性容許行政機關在有裁量權,且不違反禁止 規定下,以行政契約取代行政處分。因而,立即糾正措施可由監理機關與金融機 構,以合意方式約定監理機關依契約條款行使公權力或其他約定措施。此行政行 為模式,亦可從第貳章討論之美國與加拿大監理法制中,監理機關透過正式協議 而執行金融機構資本適足性改善計畫得到印證。

以行政契約發動立即糾正措施之優點除上述討論外,在資本適足性監理中,

55 此問題常發生於欲取得人民土地進行公共建設時發生之抗爭與對立。

56 如徵收所得稅之調查。

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金融機構之經營者常較監理機關理解問題根源與具備解決效率57,因此透過雙方 行政契約執行資本改善計畫應可收更高成效。