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金融機構之經營者常較監理機關理解問題根源與具備解決效率57，因此透過雙方 行政契約執行資本改善計畫應可收更高成效。
第三節 行政指導與非正式行政行為
第一項 行政指導概念
我國行政程序法第六章明列行政指導，定義58為：「行政機關在其職權或所掌 事務範圍內，為實現一定行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律 上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為」。行政指導之用語與 定義來自於日本行政程序法59，此行政行為於各種行政領域廣泛地被運用。原因 為日本行政主體與相對人間之互動方式不喜正式方式，而採非正式方式之性格而 生。但另方面日本以外國家如美國、德國等，除正式行為如行政處分、行政契約、
法規命令外，尚存在非正式手段，勿寧說行政指導有相當普遍性60。
第二項 行政指導特色與限制
一、行政指導之應急性
命令、強制等侵害權利之行政處分，基於法律保留原則要求，必須要有法律 明文規定或明確授權。而在法律未備下，因無法律依據不能以公權力行為處理時，
強調以相對任意服從之非權力行為，在行政機關有緊急需求時，行政指導即可發 揮效用。
二、行政指導之簡便性
行政機關行使公權力時，為顧及保護人民權益，故需履行許多程序，而行政 指導得以口頭為之且具有任意性，故可節省勞力。
57 因金融機構之經營者有資訊優勢與能掌握內部運作效能。
58 行政程序法第 165 條參照。國內學者定義大致相同，如劉宗德教授定義：行政機關未實現一 定之行政目的，就其所掌事務，以非公權力之任意手段，於特定個人或公私法人團體同意或協助 之下，要求其為依定作為或不做為之行政作用。參閱劉宗德，試論日本之行政指導，政大法學評 論，第 40 期，1989 年 12 月，頁 76。
59 日本行政手続法第 2 條第 6 項：「（前略）行政指導 行政機関がその任務又は所掌事務の範 囲内において一定の行政目的を実現するため特定の者に一定の作為又は不作為を求める指導、
勧告、助言その他の行為であって処分に該当しないものをいう。 」
60 陳春生，行政法學上之非正式行政行為與行政指導，行政法學之學理與體系（一）～行政行 為形式論，三民書局，1996 年初版，頁 225。
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三、行政指導之溫情性
由於行政指導內容較不受法規拘束，且能考慮對方立場，於對方同意或協力 下進行，故為柔軟行政手段。
四、行政指導之穩當性
行政指導以相對人任意服從為前提，故少有涉訟者，縱使事後欲爭執行政指 導之違法性，也會因其為任意之事實行為，不能成為訴願或行政訴訟對象61。 五、行政指導之隱密性
現行行政程序法對行政指導之行為形式並未限制，若行政指導以口頭為之，
因未留書面記錄故有保密效用。
雖行政指導作為行政程序法中行政行為之一類，即使其方式較具彈性，而不 問其是否為高權活動，但仍受法律與行政法原則拘束，尤其在依法行政原則下當 不可抵觸實體法規定。具體而言，行政指導之界限有下列數點，首先行政指導不 能逾越行政機關在組織法之權限範圍。此外，行政指導不得違反作用法規定或其 他相關法令。若法律另就行政指導要件、內容、形式、程序有明確規定者，則應 加以遵守而不能違反。如法律若規定先應經行政機關審議後再發動行政指導，則 應加遵守，否則有違法或不當問題。由於行政指導在於彈性與柔軟解決問題而有 存在意義，故法律上難以就其要件、內容為詳細規定。但仍必須注重其公正與適 當性，應注重其事前程序，如確定標準與相關文書之揭露。最後，行政指導亦受 比例原則、平等原則、信賴保護等行政法原則拘束62。
第三項 行政指導所衍生問題
現行行政程序法中，於行政指導章中對其形式亦採取彈性設計，可以書面、
言詞為之，指導應明示目的、內容與負責指導者事項63。雖部份解決行政指導形 式自由所帶來之程序不透明問題，且其界限要求行政指導不得逾越法規目的64， 尊重相對人意思，在其明確拒絕指導時，行政機關即應停止行政指導，不得據此 對相對人為不利處置65。總的來說，本文認為以少數條文欲解決行政指導下列衍
61 當然，行政指導是否構成國家賠償法之公權力行使要件，仍須進一步討論。
62 劉宗德，前揭註 58 文，頁 85。
63 參照行政程序法第 167 條：「行政機關對相對人為行政指導時，應明示行政指導之目的、內 容、及負責指導者等事項。（第 1 項）前項明示，得以書面、言詞或其他方式為之。如相對人請 求交付文書時，除行政上有特別困難外，應以書面為之。（第 2 項）」
64 參照行政程序法第 166 條 1 項：「行政機關為行政指導時，應明示行政指導之目的、內容、及 負責指導者等事項。」
65 參照行政程序法第 166 條 2 項：「相對人明確拒絕指導時，行政機關應即停止，並不得據此對 相對人為不利之處置。」
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生問題仍似不足。
一、缺乏救濟管道
由行政指導對相對人而言並不生規制效果，但常具強制性，因而缺乏一般訴 願、行政訴訟之救濟管道，只能尋求事後國家賠償，如此對當事人權利保護恐有 不周。
二、行政指導之裁量權廣泛手段不透明
發動行政指導時，依行政程序法規定有諸多指導行為可供選擇，因而行政機 關擁有廣泛裁量權，在不同場合下要發動何種指導行為，其標準並不明確。
三、行政權發動之消極問題
行政機關本具有發動行政處分之權限，卻對某具體事件不願意發動行政處分，
而持續進行行政指導，結果將造成對違法者寬大處理，怠忽權責，即所謂「逃向 行政指導」66，有使依法行政原則空洞化之虞。
四、行政指導後監督體系不全
行政指導畢竟是只是指導，實際可能發生無疾而終結果。換言之，行政機關 雖可依其法定職權發動行政指導，但若在法無明文或不明確情況下無後續處分權 限時，依然無法解決問題。
五、行政指導造成指導行政之常態化
行政機關在相關法規尚未齊備時，行政機關採取無規制效果之行政指導或為 應急方案，但在法規遲遲未制訂時，反而變成圖方便而持續進行違反法規目的之 行政指導。
第四項 採行政指導之立即糾正措施型態
第貳章整理美國、加拿大之規定後，可發現非正式行政行為或行政指導，亦 為監理法制一環。申言之，監理機關有以監理報告通知金融機構以為自行改善其 缺失，或對金融機構不穩健經營時口頭告知、警告改進，或於金融機構資本改善 或重建計畫中，由監理機關與金融機構非正式地協議、承諾函、備忘錄等眾多形 式。此現象可反應出由於行政指導之彈性、非正式性、任意性與無規制效果下，
監理機關樂於在法規外，作為立即糾正措施選項。
66 陳春生，前揭註 60 書，頁 241。
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