論我國銀行法之立即糾正措施及程序保障 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律科際整合研究所碩士論文. ‧. ‧ 國. 學. 政治大立論我國銀行法之立即糾正措施及程序保障. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 指導教授：國立政治大學法律系林國全教授研究生. 吳柏諭撰. 2010 年 1 月.

(2) 誌謝能完成本論文要感謝許多人。感謝李震山老師、董保城老師、劉宗德老師、劉連煜老師及指導教授林國全老師對本論文之鼓勵、啟發與指導，以及感謝論文口試委員王志誠老師、張冠群老師之諸多寶貴建議，還有政大法學院各個法領域老師，你們帶給我紮實的訓練與寬廣的智識視界，另外，謝謝提供工作助學金機會給我的行政人員們，還有在花蓮辛苦工作的父母親之資助，多虧你們我才能不被貧困消磨。謝謝可愛溫柔的小宇，感謝你把我拉進政大法學院，也確定了我走向永恆的法學之路。這本論文只是起點，代表著自己還得讀更多書、寫更多字，如同許多令人景仰的政大法學院老師一樣，為人世間公平正義而奮鬥。給未來看到這篇論文的研究者：希望這篇文字能帶給您些許啟發，銀行監理乃金融秩序重要一環，也是最國際化的法律學門之一，期待您我能持續灌溉，發揚光大。再見了！那些曾經狂飆自由、四處漂泊無依的日子。人生漫漫，前途困難險阻，但我仍掙扎前行，追尋意義。吳柏諭 2010/9/17. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(3) 論我國銀行法之立即糾正措施及程序保障論文摘要我國金融市場近年競爭激烈，部分金融機構發生經營不善問題，為保障存款戶與債權人權益，並建立健全金融環境，監理機關須對該等機構採取必要介入措施。立即糾正措施（Prompt Corrective Action, PCA）即為金融機構財務及業務惡化導致對存款人與債權人權益造成有損害之虞時，主管機關得介入干預之機制。此機制內容由國際銀行監理組織諮詢文件與美國、加拿大與日本立法例可知，乃監理機關以金融檢查確認金融機構之資本構成、經營與風險管理。若無法達成監理要求，則可對金融機構、管理階層與股東依不同程度之缺失進行正式行政處分、行政契約或非正式之行政指導以達監理目標。回顧我國解決問題金融機構之歷史沿革，發現法制中本有立即糾正措施之建制。然而相關法規命令因明確性問題，造成監理機關無法運用之結果。2008 年銀行法修正，即為解決此問題，並建立明確標準而與國際監理潮流接軌。綜觀此次修法尚應釐清者乃各種監理處分之基準與程序要求，並應考慮監理機關與金融機構與行政契約方式改善資本適足性之行政契約選項。此外行政指導之非正式糾正處分亦可作為監理工具。本論文對立即糾正措施之發動，以行政法程序法中最低程序保障學理為出發，區別金融檢查、行政處分、行政契約與行政指導之不同行政行為特性，分別建議監理機關進行相關措施時之預告、相對人陳述或聽證與說明理由義務等程序重點。期使能成為我國監理機關發動立即糾正措施時之參考。關鍵字：立即糾正措施問題金融機構資本適足率銀行法金融檢查. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(4) 論我國銀行法之立即糾正措施及程序保障. 目次第壹章前言 ............................................................................................ 1 第一節台灣金融環境與管理概述 ...................................................................................1 第二節處理經營不善之金融機構的法制架構與問題意識 .......................................1 第三節研究方法 .................................................................................................................3. 政治大. 第貳章立即糾正措施之法理 ................................................................ 4. 立. 第一節立即糾正措施之概念 ............................................................................................4. ‧ 國. 學. 第二節立即糾正措施之原則 ...........................................................................................5 第三節立即糾正措施之國際立法例探討 ....................................................................10. ‧. 第參章立即糾正措施之法律性質 ...................................................... 21. y. Nat. 第二節. 行政契約類型 ..................................................................................................22. 第三節. 行政指導與非正式行政行為 ........................................................................25. 第四節. 國際監理標準應用於立即糾正措施 ...........................................................28. n. al. er. sit. 行政處分類型 ..................................................................................................21. io. 第一節. Ch. engchi. i n U. v. 第肆章銀行法於 2008 年修正前之立即糾正措施 ............................ 29 第一節. 我國問題金融機構之處理模式變遷 ...........................................................29. 第二節. 我國處理問題金融機構模式之探討 ...........................................................32. 第三節. 銀行法於 2008 年修正前之立即糾正措施 ................................................34. 第伍章新修正銀行法之立即糾正措施 .............................................. 42 第一節. 立即糾正措施之修法概觀 ............................................................................42. 第二節. 修法重點 ...........................................................................................................42.

(5) 第三節. 立即糾正措施之立法評析 ............................................................................46. 第陸章立即糾正措施之程序保障 ...................................................... 50 第一節. 正當法律程序概念 .........................................................................................50. 第二節. 正當法律程序之大法官見解 ........................................................................53. 第三節. 立即糾正措施之程序保障 ............................................................................54. 第柒章結論與建議 ........................................................................... 69 參考資料 ............................................................................................... 71. 政治大. 附件金融檢查手冊概述 .................................................................... 75. 立. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(6) 第壹章. 前言. 第一節. 台灣金融環境與管理概述. 銀行業在資本市場中扮演吸收民間存款、投資、經營保證、匯兌與票據流通等業務，對整體經濟實佔有重要地位。因其地位特殊，我國採特許制度，並受嚴格管制。目前由行政院金融監督管理委員會依照銀行法及其他相關規定進行管理。 2009 年 6 月底為止，我國計有 37 家本國銀行，27 家信用合作社與 266 家農漁會信用部1，這些機構皆為銀行法所規範之銀行。台灣小小一地就有超過三百家可以經營存放款業務機構，各自所屬營業所總計超過四千處，可見其競爭激烈。近年金融市場國際化程度加深，我國金融機構面臨競爭壓力，因而部分金融機構發生經營不善問題。為保障存款戶與債權人利益及健全整體金融環境，監理機關必須適時介入採取必要措施。雖自 2000 年後，主管機關推動金融改革，對金融監理一元化、解除金融管制、促進金融機構之購併整合及設置金融重建基金等方面，略有績效。但由於存款保險基金累積緩慢，問題金融機構退場機制尚未完備下，恐難有效快速啟動金融危機處理機制2。有鑑於此，2008 年底我國銀行法為加強銀行監理，即參考美國立法例引入立即糾正措施（Prompt Corrective Action, PCA），將銀行資本狀況分為四等級，並明訂金融監理機關得依不同資本狀況對金融機構採取必要措施以維護銀行穩定經營。此措施的引入乃回應學者呼籲，也宣示我國金融監理法制架構走向全面防止金融危機，實可稱許。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. io. sit. y. Nat. 處理經營不善之金融機構的法制架構與問題意識. n. al. er. 第二節. Ch. engchi. i n U. v. 就處理經營不善之金融機構，依該機構停業前後之不同時點而異其處理模式 3 。此原理在我國銀行法制中亦可得見。申言之，就停業前處理模式，主要係以資本適足性為中心，對於自有資本與風險性資本未達法定標準者，主管機關得採取一定必要之處置。銀行法第 44 條第 1 項明定：「銀行自有資本與風險性資產比率，不得低於一定比率…（後略）」，新增第 44 之 2 條則為對應第 44 條之監理機關於資本不足時之法定權限，第 44 之 2 條第 1 項中監理機關得命令金融機構提出資本重建計畫、限制處分特定財產、限制業務等措施。停業後處理則歸於銀行法第 62 條，由監理機關指定第三人接管、清理合併等措施。為求理解方便，本 1. 金融機構家數，行政院金融監督管理委員會金融統計指標，網址： http://www.banking.gov.tw/ftp/stat/bas/31020.xls，統計時間至 2009 年 6 月 30 日止，瀏覽日期 2009 年 9 月 25 日。 2 參照王志誠，金融危機與金融改革，台灣本土法學雜誌，第 61 期，2004 年 8 月，頁 70。 3 參照李智仁，過渡銀行之運作及法制問題探究，月旦法學雜誌，第 162 期，2008 年 11 月，頁 114。第 1 頁，共 79 頁.

(7) 文先分別以表與圖示如下表一、現行問題金融機構監理之法制架構金融機構銀行或受銀行法規範之機構主管機關行政院金融監督管理委員會4 管理法規銀行法停業前糾正措施銀行法第 44-2 條停業後退場機制銀行法第 61-1 條銀行法第 62 條銀行法第 62-1 條銀行檢查機關行政院金融監督管理委員會檢查局行政檢查依據行政院金融監督管理委員會組織法第 5 條及銀行法第 45 條資料來源：本文自行整理圖一、銀行監理之法制結構. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 就監理機關發動立即糾正程序，應包含下列內容：一、由監理機關依據金融監督管理委員會組織法及銀行法，對銀行進行金融檢查。二、監理機關認定銀行是否符合法定資本比率要求。 4. 參照行政院金融監督管理委員會組織法第 2 條第 1、2 項：「本會主管金融市場及金融服務業之發展、監督、管理及檢查業務。（第 1 項）前項所稱金融市場包括銀行市場、票券市場、證券市場、期貨及金融衍生商品市場、保險市場及其清算系統等；所稱金融服務業包括金融控股公司、金融重建基金、中央存款保險公司、銀行業、證券業、期貨業、保險業、電子金融交易業及其他金融服務業；但金融支付系統，由中央銀行主管。（第 2 項）」第 2 頁，共 79 頁.

(8) 三、監理機關依據行政程序法對相對人及銀行或特定人開始立即糾正措施之行政程序。四、監理機關執行實現立即糾正措施。在此行政過程中，本文擬對各該程序所應對的法律性質配合金融監理特性加以說明，並研究銀行法新修正之立即糾正措施諸問題，包括：一、立即糾正措施之意義與立法原則為何？二、立即糾正措施之法律性質為何？三、我國銀行法制對經營不善銀行之處理沿革為何？. 政治大四、新修正之立即糾正措施法律性質為何？修正條文能否達成監理目的？立. ‧ 國. ‧. 研究方法. y. Nat. sit. 第三節. 學. 五、金融監理機關進行立即糾正措施時，如何取得資本適足性與經營相關資料？如何保障相對人權利？. n. al. er. io. 本文以研究、整理中文與外文有關銀行資本適足性監理與研究論述，探討銀行立即糾正措施之基本原理原則，並進一步分析其法性質，於行政機關發動立即糾正措施之判斷與相關程序中，分別就實體與程序內容分析。實證研究則對大法官對銀行法之解釋與行政法院爭訟事件進行評析，最後對修正後之銀行立即糾正措施提出本文結論與建議。. Ch. engchi. 第 3 頁，共 79 頁. i n U. v.

(9) 第貳章. 立即糾正措施之法理. 2008 年 12 月銀行法修正新增立即糾正措施，其立法理由言明參照國際標準而制訂，並主要依美國存款保險法立法例，建立以銀行資本適足率為監理衡量與退出市場機制之標準，劃分不同等級分別採取不同措施，俾使銀行資本適足率或淨值出現惡化時，儘速採行限制與補救措施。前開說明可見，立即糾正措施繼受外國法，而本文認為引入外來制度同時，必須一併檢視、分析其原理原則。因此本章重點有三：首先為探討立即糾正措施之意涵；其次檢視國際公認之監理措施法理與基本原理原則；最後分析美國立即糾正措施制度並比較其他國家類似制度。. 第一節. 立即糾正措施之概念治. 立. 政. 大. ‧. ‧ 國. 學. 立即糾正措施（Prompt Corrective Action, PCA）係指金融機構財務及業務惡化導致對存款人與債權人權益造成有損害之虞時，主管機關得介入干預之機制5。此名詞出自美國聯邦存款保險法第 1831o 條，內容為監理機關依據資本等級，對要保機構進行各種程度干預。申言之，此名詞僅為該條標題，而條文所用之各種措施皆為解決要保機構發生的問題6。觀察本條內容可知監理措施涵蓋極廣（詳細內容將於第三節討論），在無法精確定義下，可廣泛地理解為：「監理機關對金融機構，依其財務或業務水準所進行之各種監理措施。」立即糾正措施特色在於：明訂對金融機構處理時機與門檻，區別不同程度而為差異處理。以期金融機構能在財務或業務問題惡化前能自行改善，或因監理機關公權力介入而解決。透過此機制，監理機關在金融機構淨值尚未轉為負時，能及早介入，使該機構自行承擔損失，因而降低動用公共資金以彌補金融機構資金闕漏之可能性7。總而言之，立即糾正措施對處理問題金融機構，具有扮演預防. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 5. 參照李智仁，立即糾正措施（PCA）法制與我國引進模式之研究，存款保險資訊季刊，第 20 卷 4 期，2007 年 4 月，頁 73。 6. 美國存款保險法對於立即糾正措施原文（節錄）為：. § 1831o. Prompt corrective action (a) Resolving problems to protect Deposit Insurance Fund (1) Purpose The purpose of this section is to resolve the problems of insured depository institutions at the least possible long-term loss to the Deposit Insurance Fund. (2) Prompt corrective action required Each appropriate Federal banking agency and the Corporation (acting in the Corporation’s capacity as the insurer of depository institutions under this chapter) shall carry out the purpose of this section by taking prompt corrective action to resolve the problems of insured depository institutions 7. 參照陳寶瑞、郭秋榮，美、日、韓及我國金融監理機構立即糾正措施之比較，台灣經濟金融月刊，第 39 卷 3 期，2003 年 3 月，頁 47。第 4 頁，共 79 頁.

(10) 性之導正功能。除避免金融機構資本或淨值因高風險操作而惡化，因而降低倒閉可能性，此外也能兼顧存款保險基金或金融重建基金之賠付可能性。最後可避免監理寬容，維持金融監理之正常運作。因發動立即糾正措施之前提為金融機構之財務與業務資訊，加以處理分級成為資本適足率資料，故監理機關必須即時取得金融機構之全面資訊。此外是否具備法定授權、處理動機與充分處理資源，以勒令經營不善之金融機構停業，亦為立即糾正措施是否能有效執行之關鍵因素8。. 第二節. 立即糾正措施之原則. 立即糾正措施之監理原則，現有巴賽爾銀行監理委員會（ The Basel Committee on Banking Supervision）提供參與國9合作、交換銀行監理資訊之論壇組織。該組織目標乃增進各國對銀行監理核心議題之相互理解與增進監理品質。透過各種資訊交換與共識之達成，建議適當銀行監理準則與具體標準。該委員會所提供資訊中，以銀行資本適足率國際標準（International standards on Capital Adequacy）、有效銀行監理之核心原則（the Core Principles for Effective Banking Supervision）、不健全銀行之監理綱要（Supervisory Guidance on Dealing with Weak Banks）等文件最為重要。以下分別整理探討之。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. al. er. io. sit. y. Nat. 一、銀行自有資本之計算與自有資本標準之國際通則（International Convergence of Capital and Capital Standards: A Revised Framework）巴塞爾銀行監理委員會於 1999 年起，陸續徵詢世界各國金融監理監理機關後，於 2006 底開始推行修正版架構：銀行自有資本之計算與自有資本標準之國際通則（International Convergence of Capital and Capital Standards: A Revised Framework）。其中關於金融監理審查列為第二支柱，並輔以有效銀行監理之基本原則及基本原則實施辦法（the Core Principles Methodology）為基礎共同成為監理原則。以下簡介其內容10。. Ch. engchi. i n U. v. （一）原則一：銀行應針對其風險內容，訂定整體資本適足性評估作業程序，及維持適當資本之策略。銀行需能證明所選用內部資本目標係經適當訂定，應注意者乃需確認銀行經營所處景氣循環之特定階段，以確認可能不利因素衝擊銀行之市場事件或變化。 8. 參照賴文獻，存款保險國際準則之探討，中央存款保險公司，2002 年 10 月，頁 25；另參閱 Basel Committee on Banking Supervision, Core Principles for Effective Banking Supervision, October 2006, at4-5 9 巴塞爾銀行監理委員會現有成員日本、英國、美國、法國、中國、香港、瑞士等，參閱 http://www.bis.org/about/orggov.htm#P24_1838，瀏覽日期：2009 年 5 月 20 日。 10 整理自：Basel Committee on Banking Supervision, International Convergence of Capital Measurement and Capital Standards: a Revised Framework, November 2005, at205-218. 第 5 頁，共 79 頁.

(11) 詳言之，應含下列五項必要之評估程序： 1. 周全嚴謹之銀行風險管理計畫 2. 完整之資產評估計畫 3. 風險之全面性評估計畫 4. 監控與報告 5. 銀行內控程序之檢視（二）原則二：監理機關應審查及評估銀行內部資本適足性衡量及策略，及其監督、控管遵循法定資本比率之能力，當監理機關對評估結果不滿意時，應採取適當監理措施。要言之，監理機關針對銀行進行下列作為： 1. 審查風險評估計畫之適合性 2. 評估資本適足性 3. 確認營業活動與風險管理之申報系統 4. 遵循最低法令標準之監控銀行若無法達成上開監理機關之要求則應採取糾正措施。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. ‧. （三）原則三：監理機關應期使銀行維持高於最低法定資本比率營運，並有能力要求銀行維持高於最低水準之資本。監理機關確保個別銀行在適足資本水準以上營運，監理機關可以訂定警戒（Trigger）或目標（Target）資本比率或定義高於最低比率的資本類別（如：資本健全及資本適足），以區別不同銀行的資本水準。. er. io. sit. y. Nat. al. n. （四）原則四：監理機關應及早干預，以避免銀行資本低於其支撐風險所需之最低水準，並於銀行資本無法維持或回復時，採取糾正措施措施。. Ch. engchi. i n U. v. 監理機關若認銀行並未達成監理要求，就應考慮採取一系列監理措施。包括加強對銀行監督、限制支付股利、要求提報和執行合理可行的資本恢復計畫，以及要求立即增資，監理機關有裁量權依據個別銀行特殊情況及經營環境採取最適當的監理措施。二、有效銀行監理之核心原則與實施方法為求達成穩健銀行監理之最低標準架構而適用於國際間，巴賽爾委員會制訂有效銀行監理之核心原則與實施方法，以協助各國強化金融體系。本核心原則可分成二十五條，包含以下大類： 1. 監理機關之目標、獨立性、權力、透明度與合作 2. 核發執照與股權結構 3. 審慎監理與相關規範第 6 頁，共 79 頁.

(12) 4. 持續性監理方法 5. 會計與資訊揭露 6. 監理機關之糾正權 7. 合併監理及跨國監理其中，第 6 之監理機關糾正權為重要原則之一，具體內容如下11： a. 監理機關若對銀行管理階層或董事會有監理方面疑慮，應於早期階段要求銀行即時採取改善措施。監理機關之要求應以書面為之，並要求銀行定期提出書面改善報告並確認改善情況。 b. 監理機關若認銀行未遵守法律、法規或監理機關之決定，或從事不安全或不穩健之經營，或有損及存款戶權益時，監理機關應有適當監理工具可供使用。前述工具包括監理機關有權要求銀行採取立即改善措施或對銀行裁罰。實務上監理機關應視問題嚴重程度採取不同措施。 c. 監理機關於採取立即糾正措施時，應提供明確監理目標或設定應採取之措施。例如限制銀行現有業務、暫停新業務或收購、限制或暫停發放股利或買回股權、限制資產移轉、禁止特定人涉入銀行業、更換或限制經理人、董事及控制股東之權力、協助銀行由更健全之機構併購、指派臨時管理階層、撤銷或建議撤銷銀行營業執照。 d. 銀行之資本適足率低於最低標準時，監理機關有權採取相關措施，並於早期介入，亦即監理機關在不同情況下，有權選擇不同措施。 e. 監理機關進行懲處時，對象除銀行本身，必要時得包括銀行之管理階層、董事會或相關人員。 f. 法律或法規應保障監理機關，避免不當延遲相關糾正措施之執行，且監理機關應確認非銀行主管機關知悉糾正措施之執行，並適當合作。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. i n U. v. 三、不健全銀行之監理綱要巴塞爾委員會於 2002 年 3 月提出有關經營不健全金融機構之監理綱要（Supervisory Guidance on Dealing with Weak Banks）具體建議監理機關對流動性或償債能力有問題之銀行採取有效糾正措施，此類糾正措施應完整、全面並符合比例原則，對象包括金融機構負責人、董監事及控制股東。分述如下12：. engchi. （一）糾正措施之原則 1. 監理目標應求穩定金融體系與保障存款戶 2. 監理機關應及時發動糾正措施以避免問題持續擴大 3. 銀行應配合監理機關之措施，否則監理機關得考慮更換其管理階層人員 4. 監理機關發動糾正措施應符合比例原則，合於銀行之狀況與問題嚴重性 11. 整理自：Basel Committee on Banking Supervision, Core Principles for Effective Banking Supervision, October 2006, at5, and Core Principles Methodology, October 2006, at37-38. 12 整理自：Basle Committee, Supervisory Guidance on Dealing with Weak Banks, March 2002, at20-21. 第 7 頁，共 79 頁.

(13) 5. 監理機關發動糾正措施應全面地解決銀行發生之問題（二）具體監理作為 1. 對金融機構股東處分 a. 要求金融機構股東為增資 b. 限制股東部分或全部權限，包含表決權 c. 限制股東自金融機構獲得給付，包括盈餘分派或其他給付 2. 對公司負責人處分 a. 金融監理機關得更換董監事及監理人 b. 限制董監事及資深經理人薪資或其他報酬給付 3. 對銀行處分 a. 命金融機構強化其公司治理、內部控制及風險管理機制 b. 要求金融機構提高其資本適足率與資金流動性比例 c. 對業務及財務為限制 d. 命降低營業規模或為資產出售 e. 命對問題之資產強化其品質且為合理評價 f. 限制或禁止支付次順位債券之本金或利息 g. 命排除因違反法律而對金融機構之運作有所傷害或妨礙監理機關執行相關措施之任何人或團體 h. 限制金融機構進行特定業務、商品或對特定客戶為授信或其他交易行為 i. 要求金融機構對重大資產處分、資本支出、業務或債務承擔應經監理機關許可 j. 指派監管人或接管人. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. （三）解決監理寬容問題金融機構發生問題時，監理機關常無法及時介入通常原因有三：其一為管理階層、經理人、重要股東、監理機關，不願意主動出面解決，而只寄望這些問題能自行解決13。其次，相關監理法規對介入時機之明確性不足，且監理機關欲避免其發動監理措施之決定在法院中受到對造挑戰。最後來自政客、遊說團體之有形或無形壓力亦可能使監理機關延緩採取相關措施。為解決上述問題，除法制上應明確規定監理機關即時且適當之介入時機。另外為避免監理寬容，許多國家監理法規明訂糾正措施之發動時機要件，若監理機關疏於發動，則將面臨正式譴責14，甚至對因而受損的存款戶損害賠償。. 13. 此種心理，換言之就是「反正有人會出面解決問題」的心態。原文為 formal criticism，其文義為正式譴責，行政機關之作為有所缺失時，我國可能面臨刑事責任、行政責任、監察院糾舉彈劾或民事責任。但原文並未指明何種責任，故本文直譯之。第 8 頁，共 79 頁 14.

(14) （四）糾正措施之程度監理機關發動糾正措施時，介入強度係基於問題嚴重程度與銀行是否配合而決定。一般而言，監理機關對較不嚴重問題，常願以非正式與介入程度較輕措施解決，而此方法於銀行配合程度高並勇於立即面對時可收效用。但若問題更加嚴重或金融機構不願配合糾正措施時，監理機關得採取正式方式迫其遵守法規，此等措施有法律上拘束力，且構成對金融機構的懲罰。而監理機關可據不同時點，命立即停止特定業務或違法行為，此命令亦可能對金融機構相關之人士如會計、稽核人員發生效力15。倘若金融機構即將面臨無法償付債務之危險時，監理機關則可考慮更強烈手段，包含禁止或限制償付利息、命處分資產或限制資產流出，監理機關甚至可命更換管理階層。綜上，金融機構所發生問題越嚴重者，監理密度越高，糾正措施之介入程度越高。. 政治大. （五）確保糾正措施之執行監理機關為求糾正措施徹底落實，可在其權限內使用不同方式，如針對較輕微之違失以告誡或罰鍰方式處理，而視違反情節，最嚴重者可廢止或撤銷執照。而法制許可時亦可向法院請求強制執行16。另一方面，金融機構受監理機關處分時將尋求救濟。為達監理目標，須確保糾正措施不受到延遲，或某些措施無須執行立即生效。. 立. ‧. ‧ 國. 學. n. al. er. io. sit. y. Nat. 四、小結本文整理巴賽爾委員會對金融機構監理之相關文獻，可知銀行監理主要目標乃追求其能以一定之資本適足率穩健地經營。換言之，監理機關依據相關法規監督、管理，從而健全金融機構之經營，保障存款人權益、提供穩定金融秩序。監理機關為達上述目標，得以金融檢查確認金融機構之資本構成、經營與風險管理。若未達資本適足率標準，則可對金融機構、管理階層與股東依不同程度之缺失進行正式或非正式糾正處分。而為求最大實效，在法制上應減少監理寬容，賦予監理機關迅速實現或立即生效其措施之權限，避免不當延遲而使問題惡化。巴賽爾委員會之三份文件，從其內容可知，銀行自有資本之計算與自有資本標準之國際通則，實為基礎原理。有效銀行監理之核心原則與實施方法則為更詳細之監理原則與工具描述。最後不健全銀行之監理綱要提供具體措施內容。總的來說可共同成為立即糾正措施之原理。 15. Ch. engchi. i n U. v. 注意，巴賽爾委員會之諮詢文件中，認為美國之立即糾正措施為解決銀行嚴重問題之監理工具，其將銀行之資本適足率分為不同等級而對應發動措施，此監理工具巴賽爾委員會認為並非早期介入之監理工具，事實上，監理機關已在發動立即糾正措施前，就已對銀行進行正式或非正式之監理措施，美國法上之立即糾正措施可認其為最終手段。參閱：Basle Committee, Supervisory Guidance on Dealing with Weak Banks, March 2002,at22,fn19.本文認為，巴賽爾委員會之建議文件，對金融機構之監理處分採廣泛認定態度。 16 多數案例情況為：銀行若不遵守監理機關命令時，將致行政罰鍰或刑事罰金；若涉及刑事責任，監理機關亦需與檢察機關合作。第 9 頁，共 79 頁.

(15) 第三節. 立即糾正措施之國際立法例探討. 第一項美國之立即糾正措施一、美國聯邦存款保險法立即糾正條文簡介美國之立即糾正措施明文於聯邦存款保險法（Federal Deposit Insurance Act, FDIA）第 1831o 條，根據要保機構資本適足狀況分為五級17，分別為：（一）資本良好（well capitalized）金融機構之資本適足率顯然超過相關法規要求之最低標準。（二）資本適足（adequately capitalized）金融機構之資本適足率符合相關法規要求之最低標準。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. （三）資本不足（undercapitalized）金融機構之資本適足率未達相關法規要求之最低標準。. ‧. （四）資本顯著不足（significantly undercapitalized）：金融機構之資本適足率顯然低於相關法規要求之最低標準。. y. Nat. sit. n. al. er. io. （五）資本嚴重不足（critically undercapitalized）：金融機構之資本適足率未達監理機關訂立之相關資產比例標準。. Ch. i n U. v. 監理機關依資本等級不同，所採取監理工具亦有差異，大致區別為無裁量空間之強制措施（Mandatory Provisions）與可視情況而裁量之選擇性措施（Discretionary Provisions），內容如下表所示。. engchi. 17. § 1831o. Prompt corrective action (b) Definitions For purposes of this section: (1) Capital categories (A) Well capitalized An insured depository institution is ‘‘well capitalized’’ if it significantly exceeds the required minimum level for each relevantcapital measure. (B) Adequately capitalized An insured depository institution is ‘‘adequately capitalized’’ if it meets the required minimum level for each relevant capital measure. (C) Undercapitalized An insured depository institution is ‘‘undercapitalized’’ if it fails to meet the required minimum level for any relevant capital measure. (D) Significantly undercapitalized An insured depository institution is ‘‘significantly undercapitalized’’ if it is significantly below the required minimum level for any relevant capital measure. (E) Critically undercapitalized An insured depository institution is ‘‘critically undercapitalized’’ if it fails to meet any level specified under subsection (c)(3)(A) of this section.. 第 10 頁，共 79 頁.

(16) 表二、美國立即糾正措施一覽表類別. 強制措施. 任意措施. 所有要保機構均適用 a. 限制使該要保機構成為資無本不足之資本分配行為 b. 限制要保機構對具控制權之人給付諮詢、管理費用而使成為資本不足之行為資本不足18. a. 應提出資本重建計畫 a. b. 監理機關加強監理，定期 b. 覆核改進情況 c. c. 限制保證債務 d. d. 限制資產成長 e. e. 經特許才可開設分行、開辦新業務及併購其他機構 f. g.. 立. 命令重建資本限制關係人交易限制存款利率進一步限制資產限制、縮減、終止特定高風險活動更換、重選管理階層限制收受經紀商或代理銀行之存款 h. 金控公司對該要保機構進行資本重新分配需得監理機關事前核准 i. 命該金融機構分割 j. 其他更有效措施. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. er. io. sit. y. Nat. al. n. 資本顯著不足或資本 a. 同上一等級強制措施必要時採取下一等之事前不足之要保機構未能 b. 並採取上一等級任意措施核准限制提出或執行資本重建之一或多項監理作為 19 計畫 c. 限制高階管理人員之報酬資本嚴重不足20. 18 19 20. Ch. engchi. i n U. v. a. 以下活動需要監理機關事無任意措施先核准包括 i. 參與正常業務以外之重大交易如投資、擴充及資產出售 ii. 對高槓桿率交易提供融資. 12 U.S.C. §1831o（b） 12 U.S.C. §1831o（f） 12 U.S.C. §1831o（h）第 11 頁，共 79 頁.

(17) iii.. iv. v.. b. c. d. e.. 修改公司章程或業務規則但為遵循法令者不在此限會計準則進行重大改變對新債務或展期債務支付之利率超過一般水準. 限制要保機構之所有業務暫停支付次順位債務本息限制展延特定次順位債務監理機關於 90 日內強制監管或接管 f. 要保機構若無法重建資本，而資本嚴重不足期間達 270 日則強制接管. 學. ‧ 國. 立. 政治大資料來源：陳戰勝21與本文自行整理. ‧. n. al. er. io. sit. y. Nat. 二、立即糾正措施之配套機制除上述整理內容，立即糾正措施有下列機制確保其執行並保障相對人權益：（一）資本重建計畫之審查基準當金融機構面臨資本不足情況時，在法定期限內需向監理機關提出資本重建計畫，內容含該機構改善其資本適足性步驟、改進進度、遵循相關業務限制措施或法規要求與改善活動之內容，監理機關並得視情況而要求提供更多資料22。進行資本重建計畫審查時，除檢視其是否符法定要求，並需符合實際需求，且不可顯著增加各種風險。此外計畫書亦應包括對該金融機構具控制權者之保證23。. Ch. engchi. i n U. v. （二）要式性處分所有監理機關之立即糾正措施，均為書面要式24。（三）其他監理機關權限不受限制。. 21. 中文資料參照：陳戰勝，參加美國芝加哥聯邦準備銀行第 35 屆年會報告-全球金融危機對銀行業及金融監理之省思，存款保險季刊第 13 卷第 2 期，1999 年 12 月，頁 44；何思湘，由美國資本適足性監理經驗試論我國銀行法未來方向，存款保險季刊第 17 卷第 4 期，2004 年 6 月，頁 146-147。本文另行整理美國存款保險法第 1831o 條，併與敘明。 22 12 U.S.C §1831o（e）（2）（B）. 23 12 U.S.C §1831o（e）（2）（C）. 24 12 U.S.C §1831o（i）（2）. 第 12 頁，共 79 頁.

(18) 監理機關發動立即糾正處分，不影響其他機關權限25。（四）監理機關對金融機構管理階層或負責人為解職處分之行政救濟金融機構之負責人因立即糾正措施而解職時，得於收受處分書後 10 日內向監理機關提出訴願（petition），監理機關應於接受訴願書後 30 日內舉行聽證，訴願審查基準要求訴願人須證明其繼續任職能強化該機構之資本適足率，且有能力改善不健全財務、業務狀態。訴願決定應於聽證後 60 日內做出，若結果不利於被處分人，則應附具理由並正式通知26。（五）資訊揭露立即糾正處分除對金融機構發生法律效果，並可能導致金融機構信用或股東權益受到影響。另外監理機關與金融機構就監理措施達成之協議，亦有類似影響力，因此原則上監理機構應按月公開與金融機構之書面協議、金融機構違反法規報告、糾正處分內容、前開協議或糾正處分之終止、修正，以確保透明性。監理機關例外時得考量公眾利益保有部分不揭露之權限27。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. （六）非正式措施除立即糾正措施之正式處分外，若金融機構仍有相當健全經營體制，可採行非正式糾正措施（Informal Actions）包括：由財政部金融局（Office of the Comptroller of the Currency, OCC）要求該銀行提出董事會改善計畫之決議以改善經營、提出改善承諾函、監理機構與金融機構間簽訂改善協議，及暫停金融機構新業務之申請程序等。此等措施可用於發動正式處分前，作為提醒金融機構管理階層注意其缺失並自行改善，另外措施內容較正式處分可涵蓋更多監理要求與缺失細節，亦可幫助金融機構儘快改善。非正式糾正措施雖不能請求聯邦法院執行或對行為人處以罰鍰。然而，金融機構對此等措施若置之不理或未達預期效果，則監理機關可繼續進行道德勸說或進一步考量採取正式處分28。. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. （七）聽證程序所有相關立即糾正措施處分所舉辦之聽證程序，原則均向大眾公開，監理機關考量公益時，方例外不公開。聽證內容全文亦開放大眾查閱，但監理機關若認為公開資訊將有害金融機構之健全時，亦得延後公開。最後無論正式或非正式處分之記錄，監理機關均應維持該記錄至少六年29。 25. 12 U.S.C §1831o（m）. 12 U.S.C §1831o（n）. 27 12 U.S.C §1818（u）（1）. 28 整理自：Office of the Comptroller of the Currency, An Examiner guide to Problem Bank, at 29, available at http:// www.occ.treas.gov/prbbnkgd.pdf. 29 12 U.S.C §1818（u）（2）,（3）,（4）,（5）,（6）. 第 13 頁，共 79 頁 26.

(19) 三、小結自上述整理可知，美國立法例創設之立即糾正措施，以明確之資本適足率等級劃分不同法律效果，並賦予監理機關強制與選擇性措施交互運用與非正式糾正處分之權限，使金融監理具備彈性。並進一步於條文中詳細規定相關資訊公開、程序保障之明文，使金融機構之經營者能明確預見，實可提升其與監理機關配合改善經營現況意願。進一步增加監理機關效率，並透過程序保障確保該透明性與保障相對人之權利，使美國實施該制度後，成效受到肯定，形成國際金融機構監理趨勢。. 第二項加拿大之干預措施加拿大對銀行資本適足性監理乃由不同法規30分別授權金融監理局（Office of the Superintendent of Financial Institutions, OSFI）與加拿大存款保險公司（Canada Deposit Insurance Corporation），監理機關擁有廣泛權限，對參加存款保險之金融機構，依各金融機構之條件、複雜程度與風險狀況，可採一系列任意措施進行干預（Intervention）。此二監理機關共同發布對金融機構之干預措施（Guide to Intervention for Federally Regulated Deposit-Taking Institutions），對金融機構整體風險加以評估，考量資本、盈餘等因素，給予低、中、高三等級之綜合評等。其中再區分為五等級分別為：無問題之良好金融機構為等級 0。需為早期預警（Early Warming）為等級 1。財務與償債能力有問題（Risk to financial Viability or solvency）為等級 2。未來財務狀況有嚴重問題（Future financial viability in serious doubt）為等級 3。最後即將無償債能力（Non viability/insolvency imminent）為等級 4，依等級不同採取干預措施。主要內容如下表31。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. 30. Ch. engchi. i n U. v. 參閱 Office of the Superintendent of Financial Institutions Canada ,Guide to Intervention for Federally Regulated Deposit-Taking Institutions, fn(1). 相關監理措施分別由銀行法（Bank Act）、加拿大存款保險公司法(Canada Deposit Insurance Corporation Act)、金融監理局組織法（Office of the Superintendent of Financial Institutions Act）等法律授權；available at: http://www.osfi-bsif.gc.ca/ app/DocRepository/1/eng/practices/supervisory/Guide_Int_e.pdf 31 整理自：Guide to Intervention Federal Regulated Deposit-Taking Institution. 第 14 頁，共 79 頁.

(20) 表三、加拿大之干預措施綜合風險評等. 風險等級. 干預措施. 低. 0. a. OSFI 得對金融機構進行檢查、審閱其財務、業務狀況 b. OSFI 得與管理階層進行會議、列席其董事會 c. OSFI 得提供金融機構之其評級資料、監理備忘函（Supervisory letter） d. OSFI 得要求金融機構將上述函件交由外部專家審查 e. OSFI 得提供金融機構任何糾正措施之建議 f. 金融機構所遵行之糾正措施，若需外部資料或需進行下一等級之評估時，OSFI 得監督之（Motoring） g. CDIC 並不對金融機構採取干涉措施，僅就特定金融機構進行監控 h. CDIC 確保金融機構遵守存款保險法與相關法規. io. y. al. n. e.. sit. Nat d.. ‧. c.. 求金融機構改善與金融機構之管理階層、外部專家進行會議討論改善方案告知金融機構進行額外檢查之費用（Notice of the assessment surcharge）提升金融檢查之密度、頻率與要求更多金融機構提供更多資料針對有問題之特定業務、財務增加監理審查頻率，並要求金融機構改善與金融機構達成協議，OSFI 得採取各種方式改善其健全狀態要求金融機構增加資本限制金融機構業務. er. b.. 學. 1 早期預警. ‧ 國. 中. 政治大除上一等級之處理外，OSFI 得進行下列干預立 a. 正式監理函通知金融機構、管理階層、外部專家，並要. f. g. h.. Ch. engchi. i n U. v. CDIC 於此等級中，不會發動正式干預，但仍有以下作為： a. 與金融機構聯繫此狀況 b. 列入觀察名單（watchlist）並通知該機構 c. 徵詢 OSFI 意見後，要求金融機構提出書面，承諾若無法遵守存款保險契約、法令、持續提供資訊時，得增加保費高. 2 財務狀. 除上一等級之處理外，OSFI 得採取下列干預措施 a. 命金融機構增加報告頻率，以增強監控改善計畫第 15 頁，共 79 頁.

(21) 況與償債能力有問題. b. 採取進一步監理措施，且擴大其範圍 c. 要求金融機構之業務於特定時間內遵循改善計畫 d. 要求金融機構之外部專家增加對該機構財務審查範圍，且可採取不同評估方式，OSFI 得將此費用歸於該機構支出 e. 要求金融機構接受有別於上述外部專家之特別檢查， OSFI 得將此費用歸於該機構支出 f. OSFI 開始準備接管或應變計畫 CDIC 除上階段措施外，尚可採行以下措施： a. 依據存款保險法，正式通知金融機構負責人有關違反相關法規或存保契約條款情事 b. 若正式通知後，CDIC 不滿意金融機構後續反應時， CDIC 應通知該機構與財政部長，並告知在財政部長建議下，且對公眾利益無影響時，CDIC 得終止存款保險契約 c. 若 CDIC 認為賠付可能性顯著，且對存款戶、金融機構均有利時，得經 OSFI 許可儘快進行應變調查（preparatory examination） d. 向法院請求發給命令，命金融機構遵守存款保險法相關規定與存保契約. ‧. n. al. er. sit. 除上一等級之處理外，OSFI 得採取下列干預措施： a. 由外部專業人士對金融機構之資產價值、放款品質、提列準備金等資產進行評估 b. 進一步限制業務且提高金融機構對 OSFI 提供資料之範圍與內容 c. OSFI 之官員至金融機構進行持續監控 d. 擴大應變計畫 e. 與金融機構管理階層聯繫討論重整計畫或尋求買家. io. 3 未來財務狀況有嚴重問題. y. Nat. 高. 學. ‧ 國. 立. 政治大. Ch. engchi. i n U. v. CDIC 除上階段措施外，尚可採行以下措施： a.為減少 CDIC 曝險造成損失，可協助金融機構資本重建，包含購買該機構資產、對金融機構提供借款擔保等高. 4 即將無償債能力. 除上一等級之處理外，OSFI 得採取下列干預措施 a. 若達法定要件，則暫時接管金融機構之資產 b. 若達法定要件，並得財政部長許可與無礙公共利益下，接管金融機構之資產 c. 請求加拿大檢察總長（Attorney General of Canada）對被接管之金融機構資產發布清算命令（Winding-up order）第 16 頁，共 79 頁.

(22) CDIC 除上階段措施外，尚可採行以下措施 a. 得財政部長許可與無礙公共利益下，得撤銷（Cancelling）存保契約，並通知 OFSI b. 考量公眾利益後，CDIC 得正式對外宣布終止或撤銷存保契約 c. 參與清算，為金融機構提供資金（Liquidator）或成為接管人資料來源：本文自行整理加拿大之金融機構監理，經整理可知其監理措施重點有二：首先金融檢查不僅為獲取金融機構業務、財務與資本適足性資料之工具，進一步成為干預金融機構手段。要言之，由於金融檢查內容詳細而廣泛，為配合監理機關檢查除須提供、維持必要資料外，銀行職員或管理階層亦需到場配合，相關費用均由金融機構負責。在風險評級越高時，監理機關除增強檢查密度與範圍外，並引進外部專家協助檢查，此舉將致金融機構配合成本更加高昂，造成成本壓力迫使金融機構儘快自行改善缺失，實為有效監理工具之一。其次，監理法規除授權採取限制業務或增加資本命令外，其餘干預措施，採取雙方討論改善方案，並就監理機關將採行之措施內容，與金融機構簽訂正式協議，而按其內容進行干預。對監理機關而言，除可針對不同狀況而量身訂做適當措施，進而降低金融機構或相關人抗拒心理與對立問題，應可收監理效率。另對金融機構而言，在與監理機關討論改善方案與干預措施過程中，除可明確理解自身問題與監理要求外，將可預見其將面臨之干預措施。此亦可也可避免監理機關採取公開、法定之正式措施時，對公司社會形象與市場信心造成打擊。綜上，加拿大之干預措施，授權監理機關廣泛權限，而依其需求決定監理措施。監理措施以各種密度之檢查行為為主軸，以促進金融機構改善其風險評級。監理措施內容可透過監理機關與金融機構協議為其法制特色。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 第三項日本之早期糾正措施一、日本銀行法與相關法律對早期糾正措施之規定日本針對銀行資本適足性監理之立法，主要為銀行法第 26 條，內閣總理大臣為確保銀行經營業務與財務之健全得發布命令，區分銀行資本等級，以各種措施充實銀行資本，銀行並應於期限內提出相關改善計畫，配合監理機關處分32。 32. 法文原文如下：第二十六条内閣総理大臣は、銀行の業務若しくは財産又は銀行及びその子会社等の財産の状況に照らして、当該銀行の業務の健全かつ適切な運営を確保するため必要があると認めるときは、当該銀行に対し、措置を講ずべき事項及び期限を示して、当該銀行の経営の健全性を確保するための改善計画の提出を求め、若しくは提出された改善計画の変更を命じ、又はその必要の限度において、期限を付して当該銀行の業務の全部若しくは一部の停止を命じ、若しくは当該銀行の財産の供託その他監督上必要な措置を命ずることができる。第 17 頁，共 79 頁.

(23) 依第 26 條之授權，日本大藏省發布命令33區分銀行資本水準，分別施以不同監理處分，相關規定主要針對在國外設有據點之銀行，以及位在國外設有營業據點之銀行兩大類。整理如下：表四、日本銀行法之早期糾正措施區分. 自有資本比率. 早期糾正措施. 未設據點於. 設據點於國. 國外. 外. 第一區分. 大於 2％大於 4％提出並實施經營改善計畫及強化自有資未滿 4％未滿 8％本之相關計畫. 第二區分. 大於 1％大於 2％ 1. 要求提出並實行資本改善計畫未滿 2％未滿 4％ 2. 禁止進行資本分配 3. 要求減資或限制其增資 4. 限制或禁止從事高利率或不利益條件之存款或定存 5. 部分營業所縮減業務 6. 限制或禁止銀行法或其他相關法律所許可之銀行業務 7. 其他監理機關要求之必要處置. 立. ‧. ‧ 國. 學. y. sit. al. n. 未滿 0％未滿 0％（負值）（負值）. Ch. er. io. 第三區分. 大於 0％大於 0％ 1. 要求充實自有資本未滿 1％未滿 2％ 2. 大幅縮減業務 3. 與他銀行進行合併或撤銷銀行設立許可. Nat. 第二區分之二. 政治大. v. 停止銀行全部或一部業務，並檢討開始申請破產程序之可行性. engchi. i n U. 資料來源：本文自行整理. 上開銀行法授權之命令，即為日本立即糾正措施明文34。另日本發布金融機能早期健全化相關之緊急處置條例35（以下簡稱本條例）配合銀行法規定，共同成為健全銀行資本之監理依據。本條例依照銀行法與相關法令所發布之資本適足. ２前項の規定による命令（改善計画の提出を求めることを含む。）であつて、銀行又は銀行及びその子会社等の自己資本の充実の状況によつて必要があると認めるときにするものは、内閣府令・財務省令で定める銀行又は銀行及びその子会社等の自己資本の充実の状況に係る区分に応じ、それぞれ内閣府令・財務省令で定めるものでなければならない。 33 該法規命令全稱為：銀行法第二十六条第二項に規定する区分等を定める命令（平成十二年六月二十六日総理府・大蔵省令第三十九号）。 34 日本於金融機能早期健全化相關之緊急處置條例第 3 條 1 項 5 款中，將銀行法第 26 條 1 項之處置稱為「早期是正措置」，可見立即糾正措施之明文規定。 35 原文為：「金融機能の早期健全化のための緊急措置に関する法律」（平成十年十月二十二日法律第百四十三号）。第 18 頁，共 79 頁.

(24) 率，而進行區分資本等級分別為：資本充足、資本不足、資本顯著不足、資本嚴重不足36，而依第 7 條，監理機關得根據資本等級而採取各種監理措施。整理如下：表五、日本金融機能早期健全化相關之緊急處置條例之監理措施資本等級. 監理措施. 資本充足. 1. 要求職員數量與營運經費之合理化 2. 限制資本流出. 資本不足. 1. 2. 3. 4. 5.. 資本顯著不足. 1. 更換管理階層，調整薪資結構、裁員或縮減營業據點等組織與業務改革 2. 禁止給付員工分紅、酬勞 3. 為明確管理責任，可調整員工職務 4. 進行股份價值重估 5. 採取銀行法之早期糾正措施. 立. 要求職員數量與營運經費之合理化要求增強經營體制，包括裁員限制給付員工分紅、酬勞等進行股份價值重估採取銀行法之早期糾正措施. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. y. 資料來源：條例第 3、7 條，本文自行整理. io. sit. Nat. 1. 同上監理措施 2. 大幅減少業務、命令合併或廢止銀行許可37. al. er. 資本嚴重不足. v. n. 二、日本早期糾正措施之配套規定（一）資本改善計畫內容除監理機關擁有各種糾正處分權限外，法制亦要求金融機構改善資本計畫應包含下列內容38：. Ch. engchi. i n U. 本條例第 2 條 3 項原文為：この法律において「自己資本の充実の状況に係る区分」とは、銀行法第十四条の二その他これに類する他の法令の規定に規定する基準を勘案して内閣府令で定める次に掲げる区分をいう。一健全な自己資本の状況にある旨の区分二過少資本の状況にある旨の区分三著しい過少資本の状況にある旨の区分四特に著しい過少資本の状況にある旨の区分 37 本條例第 3 條 3 項：「….（前略）特に著しい過少資本の状況にある旨の区分に該当する金融機関等に対して、当該金融機関等が自己資本の充実、大幅な業務の縮小、合併又は銀行業等の廃止等の措置のいずれかを選択した上当該選択に係る措置を実施することを命ずるものとする。」 38 本條例第 5 條第 1 項：「….（前略）前条第二項の規定による申請を行った発行金融機関等は、内閣総理大臣に対し、次に掲げる方策…（中略）…を定めた経営の健全化のための計画を、機構を通じて、提出しなければならない。一経営の合理化のための方策第 19 頁，共 79 頁 36.

(25) 1. 2. 3. 4. 5. 6.. 經營合理化方案確立經營責任之體制限制資本流出方案資金貸放與其他業務改善方案增資、發行新股、償還債務等擴增收入方案其他確保財務、業務健全方案. （二）資訊公開此改善計畫應由內閣總理大臣許可，若有虛偽、不正確情事得命金融機構改正，且原則對大眾公開39。但若有礙信用秩序、存款戶個人隱私或金融機構日常業務等事項，得例外限制之。三、小結總的來說，日本之早期糾正措施亦採取資本適足率作為監理分級依據，針對不同情況而發動糾正處分。其內容與美國法比較，學者有認為其中最大差別者在於其雖具備資本適足性越低，所採取措施越嚴厲之模式，但日本法規定，資本適足率為負值時，竟只能採取「停止全部或一部業務，並檢討開始申請破產手續可能性」顯然與美國立即糾正措施有所差別40。本文整理日本現行法規，可知金融機能早期健全化相關之緊急處置條例所進行各種監理措施，已新增更換金融機構管理階層、禁止資本流出、調整業務職務等明確規定，搭配早期糾正措施規定，實質上構成金融機構資本適足性越低，則監理機關可發動更嚴厲措施的原則。可知日本與美國法制有相當程度類似性。而要求金融機構提出改善計畫，其相關內容由法律明定，且原則對外公開。本文認為此規定除證得日本受美國法制的影響外，更可知：由於金融機構健全與否與存款戶、股東、債權人等利害關係人權益有重大關連，為確保金融機構能真正發見問題與遵循監理措施，並使相關利害關係人知悉，透過公開程序不但能造成市場壓力，進而促使管理階層自律改善。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. 二三四五. Ch. engchi. i n U. v. 責任ある経営体制の確立のための方策配当等により利益の流出が行われないための方策資金の貸付けその他信用供与の円滑化のための方策株式等の発行等に係る株式等及び借入金につき利益をもってする消却、払戻し、償還又は返済に対応することができる財源を確保するための方策六財務内容の健全性及び業務の健全かつ適切な運営の確保のための方策」 39 本條例第 5 條第 2、3 項：「内閣総理大臣は、前条第三項の承認があったときは、前項の規定により提出を受けた計画を公表するものとする。ただし、信用秩序を損なうおそれのある事項、当該計画を提出した発行金融機関等の預金者等その他の取引者の秘密を害するおそれのある事項及び当該発行金融機関等の業務の遂行に不当な不利益を与えるおそれのある事項については、この限りでない（第 2 項）。内閣総理大臣は、第一項の規定により提出を受けた計画に虚偽の事実が含まれていることを発見したときは、当該計画を提出した発行金融機関等に対し、その訂正を求めるものとする（第 3 項）。」 40 李智仁，前揭註 6 文。. 第 20 頁，共 79 頁.

(26) 第參章. 立即糾正措施之法律性質. 為實現特定經濟、社會、環境保護或各式公益目的，國家往往需透過立法與各種行政措施，對私人或企業之經濟活動，進行形成、調控、管制監督與引導等各種形式之干涉。一般而言依其目的不同大致可區分為經濟促進、經濟引導、經濟監督與經濟管制類型。而實現手段有採單方面高權行為，亦能透過雙方協議簽訂契約，甚至在效能原則考量，及行政機關行為形式選擇自由基礎下，亦可採取非正式行政行為41。立即糾正處分就其性質，乃監理機關於金融機構之資本適足性分級達其監理標準時，或以建議、勸告、提醒方式使期使能自律改善；或以雙方協議執行資本重建計畫；或監理機關直接介入金融機構業務、人事，以期使銀行回復正常資本水準。故立即糾正措施之行為類型各自性質不同，本節自第貳章整理之美國、日本、加拿大監理措施分別探討其法律性質。. 行政處分類型. ‧ 國. 學. 第一節. 立. 政治大. ‧. 第一項行政處分概念與類型. y. Nat. sit. n. al. er. io. 行政處分（Verwaltungsakt）為行政機關與人民間，出現頻繁而具重要意義之行政行為。傳統教科書將行政處分概念界定為：「行政處分為行政機關就公法上具體事件，所為之直接對外發生法律效果之單方行為42」行政程序法第 92 條遂綜合學說將行政處分定義為：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為」，簡言之，行政處分包含下列要素： 1. 行為：行政機關在公法上的意思表示。 2. 行政機關：代表國家或地方自治團體表示意思，具有單獨法定地位之組織體。 3. 公權力：公法領域之作為或不作為。 4. 單方性：因公權力而產生片面羈束力，相對人應受此片面行為拘束，必要時尚得以強制手段達成目的。 5. 個別性：就具體事件，針對特定相對人而發動。 6. 法效性：發生私法或公法上法律效果。就各種行政處分，學理依不同標準將其分類，其中重要者依處分內容可分成 41 42. Ch. engchi. i n U. v. 詹鎮榮，公經濟法之概念、體系與新趨勢，月旦法學教室，第 75 期，2009 年 1 月，頁 65，吳庚，行政法之理論與實用，2007 年增訂 10 版，頁 315。第 21 頁，共 79 頁.

(27) 下命、形成與確認處分。下命處分為命相對人為特定作為、不作為或忍受；形成處分為設定、變更或廢止法律關係；確認處分則對法律關係、人之地位、物之性質於法律有重要意義事項之認定。若以對關係人效果為分類時，又可分成行政處分予相對人設定、確認權利或法律上利益之授益處分，與課予相對人義務或法律上不利益者為負擔處分。. 第二項立即糾正處分之法律性質從行政處分之概念可知，美國、加拿大與日本監理法制中監理機關之立即糾正措施依據相關法規，課金融機構或關係人一定作為或不作為義務，形成負責人職務變動、業務限制、裁撤部門、出售資產、接管等措施，影響相對人營業自由、財產權，可認該措施為行政處分。由第貳章整理之法規資料(如表二、表三、表五)，可知立即糾正措施以行政處分形式實為常見。. 行政契約類型. ‧ 國. 學. 第二節. 立. 政治大. ‧. 第一項行政契約概念與類型. y. Nat. sit. n. al. er. io. 公私部門以合作關係履行行政任務即公私協力模式，為近年行政法理論與實務中重要課題。在許多不同公私協力類型中，我國引入並法制化行政契約。其引入我國行政程序法係參考德國行政程序法第 54 條而來，德國法上之學說爭議於立法時已得預見，但最後條文並未採任何學說，不知是有意摒棄學說見解而留待他日更新發展，或自始不認為定義的缺乏將致他日實務操作困難，還是純粹立法缺漏，均屬不得而知43。因此現行行政程序法中，對行政處分、法規命令、行政規則、行政計畫、行政指導及陳情等行政行為，皆有立法定義，唯獨行政契約卻只有第 135 條本文規定：「公法上之關係得以契約設定、變更或消滅之。」可見本條立法模式顯然不同44，而採取由側面描述行政契約之若干特徵，並授權行政機關。通說認為在不違反禁止規定下，原則不限制行政機關訂立行政契約45。行政契約之分類，若依德國行政程序法規定，可區別為對等關係行政契約與. 43. Ch. engchi. i n U. v. 蔡茂寅，醫院、市場委託經營管理法制及實務問題之研討～以行政契約之判斷相關問題為中心，委託經營管理法制行政法規影響評估，2003 地方法制研討會選輯，台北市政府法規會編， 2003 年，頁 30。 44 比較行政程序法第 92 條 1 項：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」 45 吳庚，前揭註 42 書，頁 430。第 22 頁，共 79 頁.

(28) 隸屬關係行政契約，隸屬關係下又可分和解契約與雙務契約兩大類46。前者就文義推知係指當事人締結契約時，是處於一種上下隸屬或平等關係。判斷此種關係時需就契約標的（內容）判斷之，原則上若由兩個公權力主體締結時，則為對等契約；反之，若一方為公權力主體而另一方為人民時，則為隸屬契約。後者則從隸屬契約關係出發，雙方就公法上權利義務之得喪變更，互為特定給付之約定即為雙務契約；而締約雙方就爭執客觀事實或法律狀態不明確時，由於繼續爭執顯然不經濟，因而雙方讓步以和解解決爭端。我國行政程序法第 136、137 條分別對和解契約47與雙務契約加以規定48，但此非表示行政契約只有此二類型，而是此等契約為最常見49。. 第二項行政契約功能與限制. 政治大. 現代行政契約廣為各行政領域所採用，如建設法中的開發契約50、地方自治法中的委託經營公共設施契約51、教育法中之公費留學契約、社會法中之健保局與醫療院所契約52、稅法中的和解契約等53。其特色如下所述54。. 立. ‧ 國. 學. ‧. 一、保護功能因行政契約強調締約雙方對等，人民因而有更多諮商與討價還價空間，較行政處分之單方性，更能使人民有參與決定機會，透過此種參與之保障，行政決定較能參酌人民利益，因而能保護當事人與利害關係人權益。. al. er. io. sit. y. Nat. 46. v. n. 參照林明鏘，行政契約，行政法，翁岳生編，2006 年，頁 565。本文轉引作者對德國行政程序法中行政契約分類。 47 參照行政程序法第 136 條：「行政機關對於行政處分所依據之事實或法律關係，經依職權調查仍不能確定者，為有效達成行政目的，並解決爭執，得與人民和解，締結行政契約，以代替行政處分。」 48 參照行政程序法第 137 條：「行政機關與人民締結行政契約，互負給付義務者，應符合下列各款之規定︰一、契約中應約定人民給付之特定用途。二、人民之給付有助於行政機關執行其職務。三、人民之給付與行政機關之給付應相當，並具有正當合理之關聯。（第 1 項）行政處分之作成，行政機關無裁量權時，代替該行政處分之行政契約所約定之人民給付，以依第九十三條第一項規定得為附款者為限。（第 2 項）第一項契約應載明人民給付之特定用途及僅供該特定用途使用之意旨。（第 3 項）」 49 參照林明鏘，前揭註 46 文，頁 567。 50 如契約雙方就開發特定區域之約定，由私人負擔開發費用，而開發完成後，由私人企業營運或管理，最後移轉所有權於公權力主體。 51 例如台北市政府將市立萬芳醫院委託台北醫學院經營管理之契約。 52 參照大法官釋字 533 號解釋：「（前略）中央健康保險局依其組織法規係國家機關，為執行其法定之職權，就辦理全民健康保險醫療服務有關事項，與各醫事服務機構締結全民健康保險特約醫事服務機構合約，約定由特約醫事服務機構提供被保險人醫療保健服務，以達促進國民健康、增進公共利益之行政目的，故此項合約具有行政契約之性質。」 53 其餘尚有委託行使公權力契約、營造物管理契約、訴訟法上之保證契約等，參照吳庚，前揭註 42 書，頁 448-453。 54 參照林明鏘，前揭註 46 文，頁 583-585。第 23 頁，共 79 頁. Ch. engchi. i n U.

(29) 二、補充及取代單方高權行為在國家執行法定任務時，若須人民協力幫助者，行政契約常可顯示出此手段之優勢。申言之在某些行政領域如土地徵收，行政機關若堅持使用單方高權行為即行政處分方式時，不僅易遭人民消極不合作或甚至發生集體抗爭55，如此對立下反而使行政目標無法達成。三、解決問題功能行政契約內容，可較行政處分為彈性，除非抵觸法律之禁止規定，否則雙方可自由形成契約條款內容。從而此種彈性空間較能滿足不同利害關係人之需要，進而可解決大型複雜問題。加上雙方約定條款有法律上拘束力，甚至可約定逕受強制執行，因此對平息紛爭，預防事後反悔有相當作用。最後，由於行政契約建立在合意基礎上，可以減少雙方日後對立爭訟機會，可早日解決問題。. 政治大. 四、提昇人民地位功能行政契約之締結，雖人民與行政主體間仍有隸屬關係，但最起碼可提升人民地位，人民透過行政契約雙方對等精神，可就權利義務事項進行協商、談判，對塑造親民的行政形象有所助益。縱使行政契約廣為各行政領域運用，但行政程序法特別對和解契約與雙務契約為規定以避免被濫用。因此，行政程序法第 136 條對和解契約之成立，需符合雙方爭議在客觀上存在事實或法律狀態不明確，而此不明確狀態不能或需費甚鉅方能排除，而在締結此契約能有效達成行政目的下，雙方均讓步後方能和解。此法定前提之目的在於避免行政機關規避調查義務56。在雙務契約場合，為避免行政機關出售公權力，或透過締約優勢而使人民負擔不合理給付義務，於第 137 條規定行政契約應約定人民給付之特定用途，而此給付有助於行政機關執行其職務，雙方給付內容應相當，並具有正當合理關連。. 立. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 第三項行政契約於立即糾正措施之運用從行政契約法理出發，可知原則性容許行政機關在有裁量權，且不違反禁止規定下，以行政契約取代行政處分。因而，立即糾正措施可由監理機關與金融機構，以合意方式約定監理機關依契約條款行使公權力或其他約定措施。此行政行為模式，亦可從第貳章討論之美國與加拿大監理法制中，監理機關透過正式協議而執行金融機構資本適足性改善計畫得到印證。以行政契約發動立即糾正措施之優點除上述討論外，在資本適足性監理中，. 55 56. 此問題常發生於欲取得人民土地進行公共建設時發生之抗爭與對立。如徵收所得稅之調查。第 24 頁，共 79 頁.

(30) 金融機構之經營者常較監理機關理解問題根源與具備解決效率57，因此透過雙方行政契約執行資本改善計畫應可收更高成效。. 第三節. 行政指導與非正式行政行為. 第一項行政指導概念我國行政程序法第六章明列行政指導，定義58為：「行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為」。行政指導之用語與定義來自於日本行政程序法59，此行政行為於各種行政領域廣泛地被運用。原因為日本行政主體與相對人間之互動方式不喜正式方式，而採非正式方式之性格而生。但另方面日本以外國家如美國、德國等，除正式行為如行政處分、行政契約、法規命令外，尚存在非正式手段，勿寧說行政指導有相當普遍性60。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 第二項行政指導特色與限制. ‧. n. al. er. io. sit. y. Nat. 一、行政指導之應急性命令、強制等侵害權利之行政處分，基於法律保留原則要求，必須要有法律明文規定或明確授權。而在法律未備下，因無法律依據不能以公權力行為處理時，強調以相對任意服從之非權力行為，在行政機關有緊急需求時，行政指導即可發揮效用。. Ch. engchi. i n U. v. 二、行政指導之簡便性行政機關行使公權力時，為顧及保護人民權益，故需履行許多程序，而行政指導得以口頭為之且具有任意性，故可節省勞力。. 57. 因金融機構之經營者有資訊優勢與能掌握內部運作效能。行政程序法第 165 條參照。國內學者定義大致相同，如劉宗德教授定義：行政機關未實現一定之行政目的，就其所掌事務，以非公權力之任意手段，於特定個人或公私法人團體同意或協助之下，要求其為依定作為或不做為之行政作用。參閱劉宗德，試論日本之行政指導，政大法學評論，第 40 期，1989 年 12 月，頁 76。 59 日本行政手続法第 2 條第 6 項：「（前略）行政指導行政機関がその任務又は所掌事務の範囲内において一定の行政目的を実現するため特定の者に一定の作為又は不作為を求める指導、勧告、助言その他の行為であって処分に該当しないものをいう。」 60 陳春生，行政法學上之非正式行政行為與行政指導，行政法學之學理與體系（一）～行政行為形式論，三民書局，1996 年初版，頁 225。第 25 頁，共 79 頁 58.

(31) 三、行政指導之溫情性由於行政指導內容較不受法規拘束，且能考慮對方立場，於對方同意或協力下進行，故為柔軟行政手段。四、行政指導之穩當性行政指導以相對人任意服從為前提，故少有涉訟者，縱使事後欲爭執行政指導之違法性，也會因其為任意之事實行為，不能成為訴願或行政訴訟對象61。五、行政指導之隱密性現行行政程序法對行政指導之行為形式並未限制，若行政指導以口頭為之，因未留書面記錄故有保密效用。雖行政指導作為行政程序法中行政行為之一類，即使其方式較具彈性，而不問其是否為高權活動，但仍受法律與行政法原則拘束，尤其在依法行政原則下當不可抵觸實體法規定。具體而言，行政指導之界限有下列數點，首先行政指導不能逾越行政機關在組織法之權限範圍。此外，行政指導不得違反作用法規定或其他相關法令。若法律另就行政指導要件、內容、形式、程序有明確規定者，則應加以遵守而不能違反。如法律若規定先應經行政機關審議後再發動行政指導，則應加遵守，否則有違法或不當問題。由於行政指導在於彈性與柔軟解決問題而有存在意義，故法律上難以就其要件、內容為詳細規定。但仍必須注重其公正與適當性，應注重其事前程序，如確定標準與相關文書之揭露。最後，行政指導亦受比例原則、平等原則、信賴保護等行政法原則拘束62。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. Ch. engchi. er. io. sit. y. Nat. al 第三項行政指導所衍生問題. i n U. v. 現行行政程序法中，於行政指導章中對其形式亦採取彈性設計，可以書面、言詞為之，指導應明示目的、內容與負責指導者事項63。雖部份解決行政指導形式自由所帶來之程序不透明問題，且其界限要求行政指導不得逾越法規目的64，尊重相對人意思，在其明確拒絕指導時，行政機關即應停止行政指導，不得據此對相對人為不利處置65。總的來說，本文認為以少數條文欲解決行政指導下列衍 61. 當然，行政指導是否構成國家賠償法之公權力行使要件，仍須進一步討論。劉宗德，前揭註 58 文，頁 85。 63 參照行政程序法第 167 條：「行政機關對相對人為行政指導時，應明示行政指導之目的、內容、及負責指導者等事項。（第 1 項）前項明示，得以書面、言詞或其他方式為之。如相對人請求交付文書時，除行政上有特別困難外，應以書面為之。（第 2 項）」 64 參照行政程序法第 166 條 1 項：「行政機關為行政指導時，應明示行政指導之目的、內容、及負責指導者等事項。」 65 參照行政程序法第 166 條 2 項：「相對人明確拒絕指導時，行政機關應即停止，並不得據此對相對人為不利之處置。」第 26 頁，共 79 頁 62.