試金石一：董事經營責任

欲使社會企業之經營能確實以公益目的為優先，除了董事義務內涵的規範要 求外，同樣重要的是對董事行為的監督與究責機制，且毋寧必先劃定明確的行為 義務方能有效發揮相應的監督究責，蓋若僅有前者將使董事有權無責、僅有後者 將使董事不知行為準繩而動輒得咎，因此有效的問責制度二者實乃缺一不可。以 下就此兩大議題依序說明。

390 See Dana Brakman Reiser, supra note 287, at 685.；John Tyler, Negating the Legal Problem of Having 'Two Masters': A Framework for L3C Fiduciary Duties and Accountability, 35 Vt. L. Rev. 117, at 143 (2010).

128

一、董事受託義務內涵的轉變

董事對公司之經營負有受託義務（fiduciary duty），此不論在傳統營利公司或 英美的社企型公司法均同，但關鍵差異在於受託義務的「內涵」有所改變。具體 而言，雖然社企型公司主要是經營目的變更，由營利轉為公益目的，但此將影響 董事所有的經營決策，包含一般性的日常經營事項，以及特定事項例如盈餘分派 與併購等，至於董事決策的轉變程度為何則視法規範而定，是故英美規範定性之 差異亦將反映於董事受託義務的內涵上。

學者指出傳統公司法上之「受託義務（fiduciary duty）在英、美法略有不同。

英國法上受託義務有源自於普通法者，如注意義務，亦有衍生自衡平法者，如善 意義務（duty of good faith, duty to act bona fide）及忠誠義務；然而在討論受託義務 時，焦點主要置於注意義務及忠誠義務，蓋因善意義務要求董事執行業務時，應 本於誠實並以公司最大利益為依歸，此義務涉及「公司」之意義為何及董事可否 將非股東之利害關係人之利益於決策時納入考量，由於標準相當抽象，故實際上 構成違反之可能性極低」³⁹¹。而美國法在討論受託義務時，基本上以注意義務及 忠誠義務為兩大主軸，注意義務包含了善意義務³⁹²，並受到商業判斷法則（Business Judgment Rule, 下簡稱 BJR）³⁹³的保護，而忠誠義務包括董事基於適當目的行使權        

391 曾宛如(2010)，〈董事忠實義務於台灣實務上之實踐相關判決之觀察〉，《月旦民商法雜誌》，第 29 期，頁 146。

392但針對善意義務究屬注意義務抑或忠誠義務之一環，本文發現德拉瓦州實務見解與一般美國法見 解不同，蓋因學者指出，「德拉瓦州公司法因增訂允許公司以章程規定免除董事因過失致公司受損 之金錢賠償責任，注意義務於德拉瓦州幾已形同虛設；此後實務上日見以忠誠義務及善意義務（duty of good faith）為主張之案件，特別是試圖以善意義務克服上述條文造成注意義務被邊緣化之情形，

德拉瓦州最高法院對此主張清楚表示，注意義務與善意義務乃分別不同之概念，而善意義務實為忠 誠義務所涵攝」，參見曾宛如(2010)，前揭註 391，頁 146。(底線為本文所加)

393 學者指出 BJR 要件包含：(1)限於應用在商業決定；(2)做出決定之董事與該決定不具利害關係 且為獨立判斷；(3)盡注意義務（due care）；(4)善意（good faith）；(5)為濫用裁量權（no abuse of discretion）。其中有關(3)盡注意義務（duty of care）之部分主要強調董事必須基於之足夠資訊做出 決定，程度上僅要求未達重大過失即可，參見曾宛如(2007)，〈董事忠實義務之內涵及適用疑義〉，

129

力（duty to act for a proper purpose）、董事不得限縮執行業務時所具有之裁量權（duty not to fetter discretion）及避免與公司利益衝突（conflict of duty and interest），所謂 利益衝突可分為與公司競爭、利用公司之資訊或機會及自我交易（self dealing）³⁹⁴。 由此等義務內涵的分析可知，關於董事經營社會企業應改以公益目的為優先，主 要涉及「善意」義務內涵之變化。

事實上，董事所有決策都面臨各種利益衝突，為此，美國實務對傳統營利公 司發展出股東利益最大化原則作為董事決策的指引，指出在利益衝突時應優先考 量股東利益，此即為董事受託義務之內涵；又在CSR 理論的倡議下，實務進一步 發展出只要為利害關係人利益之決策可以合理的與股東「長期」利益最大化勾稽 即可，並因此受到BJR 的保護，但若公然拒絕遵循股東利益最大化原則便將構成 受託義務之違反。英國見解與此殊途同歸，雖然英國實務明示董事不對個別股東 負責³⁹⁵，但因認為公司是由股東組成之社團，因此董事對「公司」負受託義務並 追求公司利益極大化實則等同於股東全體利益之極大化；又雖然2006 年英國公司 法第172 條修法增訂董事決策應同時考量多元利害關係人利益，但學者認為由 於 利害關係人並無請求權故其地位並無實質改變、本條立法僅係為避免董事因考量 利害關係人利益而違反duty to act bona fide（善意為公司全體之利益）³⁹⁶，可見董 事決策考量因素的優先順序與美國相同並未改變。準此，社企型公司之立法，必 須能清楚指示決策時多元利益的先後順序、建構有別於傳統營利公司的董事義務

氏著，《公司管理與資本市場法治專論(一)》，二版一刷，頁 19，台北：元照。(底線為本文所加)

394 曾宛如(2010)，前揭註 391，頁 150-151。

395 曾宛如(2007)，前揭註 393，頁 11-12。

396 學者並指出，因為要證明董事動機不誠實並不容易，且要解釋何謂股東全體利益在空間上亦十 分廣大，所以本條的嚇阻性其實不大，參見曾宛如(2007)，前揭註 393，頁 11-12；曾宛如(2010)，

前揭註391，頁 146。而所謂「善意」係指誠實地為公司全體之利益，與民法知情與否不同，參見 曾宛如(2011)，〈多數股東權行使之界限－以多數股東於股東會行使表決權為觀察〉，《月旦民商法 雜誌》，第31 期，頁 35。

130

內涵³⁹⁷，方有立法實益。

二、英、美社會企業法對董事受託義務內涵之規範

本文雖將英國 CIC 法定性為能確保社會使命的社會企業，但觀諸所有相關法 令就董事「受託義務內涵」均未置一詞，僅在官方文件上指明，董事決策時應以 公司設立之社區利益目的為首要考量；相對的，本文定性為CSR 的美國四大立法 卻致力於此，包含明定董事決策時應在章定公益目的下平衡考量股東及其他利害 關係人之利益、董事對利害關係人不負受託義務、豁免董事金錢損害賠償責任等。

顯見立法論上若要清楚指明社企型公司董事受託義務內涵，規範重點不在描述一 般性的義務內涵，而是應針對特定事項設立規範，以此直接或間接劃定董事的行 為準則，並使整體規範架構呈現出課與董事應以公益為優先的受託義務內涵。

(一)CIC 對董事受託義務的規範模式

詳言之，本文認為 CIC 的規範模式才能真正使董事決策改以公益目的為優先，

亦即董事的受託義務雖仍為公司整體利益（或股東利益），但其內涵已由營利目的 抽換為公司所追求之公益目的，此可由以下兩面向來觀察：

首先，從規範邏輯而言，CIC 其實是藉由限制公司資產用途及流向來確保社會 使命，包含剝奪股東65%的可分派盈餘、公司資產轉讓必須符合社區利益及對價 要求、公司解散時剩餘資產必須捐贈公益等，此便符合CSR 與社會企業之區別在 於社會企業使董事將公司資產運用於公益目的係由權力轉變為義務，因此本文將 CIC 定性為社會企業即因董事之受託義務係「必須」將公司資產用於公益目的。

其次，從 CIC 對董事義務的具體規範而言，除了明定董事一般日常事務決策 須以章定社區利益為依歸，尤其是在特定事項上的各種行為限制（包含股東盈餘        

397 學者亦提出”legislating standards for fiduciaries”，主張立法應劃定社會企業之董事義務內涵，see Dana Brakman Reiser, supra note 287, at 696.

131

分派上限、資產轉讓對象及對價的限制等），藉此劃定董事裁量權界限並將受託義 務應以公益優先之內涵明確化。

(二)美式社會企業立法對董事受託義務的規範模式

相對的，美國四大立法若以最普遍的公益公司為例，針對要求董事應「同時」

或「平衡」考量包含股東在內的多元利益之規範，學者強烈批評其無法對董事決 策提供明確指引，故建議應修法要求章程應訂定「首要」之特定公益目的或利害 關係人，並以此作為司法實務在認定董事是否違背受託義務的判準³⁹⁸。然本文認 為此建議之成效有限，蓋如學者指出董事受託義務的判準是以「整體決策」應呈 現公益目的優先，並非要求「每一個決策」都必須以公益優先，因為公益公司仍 需追求利潤以維繫經營³⁹⁹，因此本文認為在整體規範結構未能彰顯公益優先以抑 制董事過度逐利前，此等整體決策應以公益為首、並同時兼顧股東利益賺取利潤 的修法建議，仍未實質改變董事裁量權限。

進而，學者雖多致力於解釋論上應如何詮釋公益公司法的董事受託義務、劃 定司法判準，例如：法院應將duty of loyalty（忠誠義務）擴張為以公司章定公益 目的為優先，而NPO 董事義務內涵中的 duty of obedience（服從義務）與此相同可 互為補充，亦即應以組織目標及使命為依歸⁴⁰⁰，另就duty of care（注意義務）學 者咸認其對董事課予公益目的優先的實益不大，蓋其僅指示在「決策過程」中必 係基於充足資訊而為判斷，並無要求董事應以公益目的優先之意涵，且各界多認        

398 See Dana Brakman Reiser, supra note 287, at 698.；J. Haskell Murray, supra note 92, at 32-33.

399 Dana Brakman Reiser, supra note 287, at 703.

400 Id. at 699-704.；J. Haskell Murray, supra note 92, at 37-38. 前者認為 fiduciary 本即寬鬆而可將 obedience 納入。後者進一步說明，德拉瓦州在傳統公司法的實務見解均認為 loyalty 內涵包含了禁 止董事為自利行為（self-interest），以及其行為必須是善意（good faith）的促進公司最佳利益，因 此在公益公司中，loyalty 便可涵蓋 NPO 的 duty of obedience。

132

為BJR 及章程豁免董事責任條款已掏空 duty of care 之實益，但因 BJR 於實務上僅 在董事有重大過失或故意仍會構成注意義務之違反，因此 BJR 仍是董事面臨獲利 與公益衝突時的決策保障⁴⁰¹。然本文認為這些解釋論實益不大，其只是將傳統公

為BJR 及章程豁免董事責任條款已掏空 duty of care 之實益，但因 BJR 於實務上僅 在董事有重大過失或故意仍會構成注意義務之違反，因此 BJR 仍是董事面臨獲利 與公益衝突時的決策保障⁴⁰¹。然本文認為這些解釋論實益不大，其只是將傳統公