第五章 將認知神經科學證據應用於我國證據體系
第三節 認知神經科學證據之證據能力判斷
依我國刑事訴訟法第 155 條第二項之規定，無證據能力、未經合法調查之證 據，不得作為判斷之依據。換言之，證據欲具備證據能力，必須無禁止使用之事 由存在、以及踐行合法調查之程序，上述二條件皆符合之後，方屬可作為判斷依 據之證據；而證據能力之有無判斷，則屬於法院職權認定之範疇392。至於，系爭 證據可資事實判斷參考之程度係為證明力，依同法規定，在不違背經驗法則與論 理法則之前提下，亦屬於法院自由心證之範疇。
考量將認知神經科學證據使用於我國司法實務時，必須先討論其證據屬性、
以及應經由何種調查程序方屬合法。如同前述，以目前我國司法實務現況，認知 神經科學證據使用之時點與精神鑑定相似，皆以特別專門領域之知識，協助司法 專業人員對於行為人之責任能力進行判斷。而一個認知神經科學證據，通常包含 執行實驗之人與功能性核磁共振造影結果。綜上所述，以我國證據法概念而言，
認知神經科學證據所包含之證據類型有人證與物證二者，而其應適用之法定調查 方法則為鑑定人與勘驗二者；惟單憑向當事人提示功能性核磁共振造影結果之意 義較低，仍應以鑑定人之調查方法為主。
另外，以認知神經科學發展現況，亦以協助行為人責任能力認定、被害人所 受腦部傷害認定、以及犯罪後處遇評估等範疇為較妥適，尚不適宜直接應用於證 明行為人之主觀構成要件。因此，以證據所欲證明事實之不同予以分類時，認知 神經科學證據應之證據屬性應介於間接證據與輔助證據之間。
將認知神經科學證據之證據屬性予以定位之後，接下來，則進一步探究其證 據能力之判斷標準。
392 「刑事訴訟法第二百八十八條之三第一項規定：「當事人、代理人、辯護人或輔佐人對於審判
長或受命法官有關證據調查或訴訟指揮之處分不服者，除有特別規定外，得向法院聲明異議。」
其中所稱之「證據調查處分」，係專指調查證據之執行細節或方法而言。至於被告或辯護人對於
檢察官所提出之證據是否具有證據能力，有所爭執時，參諸刑事訴訟法第二百七十三條第一項第 四款、第二項規定之立法意旨，固得於準備程序時陳述對證據能力之意見，由法院先予調查，以 節省勞費，避免耗費不必要之審判程序；然調查與否，法院有自由斟酌之權，而有關證據能力之 認定，亦係法院之職權範圍。」最高法院刑事 95 年台非字第 204 號刑事判決以資參照。
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第一目 鑑定人與機關鑑定
根據我國刑事訴訟法第 198 條規定，鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就 鑑定事項有特別知識經驗者或經政府機關委任有鑑定職務者中依職權指定。依刑 事訴訟法第 158 條之 3 及第 202 條規定，鑑定人亦應具結；未經具結之鑑定意見 無證據能力。另依刑事訴訟法第 208 條規定，法院或檢察官得囑託醫院、學校 或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第 203 條至第 206 條之 1 之規定。惟因未準用第 202 條，鑑定機關無需具結，同樣具有證據能力，
已為實務之見解。實施鑑定者只有依第 208 條第 2 項規定為言詞報告或說明時，
才準用第 202 條應具結之規定，其餘狀況下尚不負偽證之責任。
刑事訴訟法第 206 條第一項規定，鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞 或書面報告。由於，鑑定報告之作成係在審判外為之，屬於被告以外之人於法庭 外之陳述，定義上屬於傳聞證據。依刑事訴訟法第 159 條之立法說明，第 206 條的書面報告屬於傳聞的例外。同法第 208 條第一項前段準用第 206 條規定，機 關鑑定的書面報告亦有證據能力。
雖然機關鑑定毋須具結之部分，廣受批評；惟如能於鑑定之證據能力判斷上，
有明確之依循標準，且再佐以命鑑定實施之人到庭說明之相關規定，尚非謂不可 行之道。以認知神經科學於我國發展而言，於國內之主要研究單位為各大專院校，
如國立中央大學認知神經科學研究所、國立陽明大學神經科學研究所、國立政治 大學神經科學研究所、國立臺灣大學腦與心智科學研究所等。不同學校系所依其 教師背景組成之不同，亦有其不同之專業領域。是故，若欲將認知神經科學證據 作為我國鑑定證據之一，似以採刑事訴訟法第 208 條規定，由法院或檢察官囑 託學校等團體為鑑定之方式為主，而以刑事訴訟法第 198 條直接選任鑑定人之方 式為輔，較為可行。
惟認知神經科學鑑定與精神鑑定較大不同之處在於，認知神經科學研究所操 作之方法，不若精神醫學檢查較簡易，得透過公文往返、針對字面意義解釋即可
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了解鑑定流程與結果。尤其，關於認知神經科學證據之證據能力與證明力，都必 須仰賴對其實驗設計、數據處理、與結果解釋等部分之評估。因此，透過刑事訴 訟法第 208 條第一項前段採取機關鑑定之方式係屬可行者，惟仍應落實刑事訴 訟法第 206 條第一項規定，並盡可能以書面搭配言詞說明之方式為之；僅以書面 報告者，應以刑事訴訟法第 206 條第三項、與同法第 208 條第一項後段，要求實 施鑑定之人到場以言詞報告或說明，一方面使認知神經科學證據可被充分了解與 應用，另一方面亦可彌補採取機關鑑定，致使毋須具結而對其可信度之影響。
第二目 認知神經科學鑑定之證據能力
一、 鑑定報告之證據能力：非涉及鑑定專業之問題
關於鑑定報告證據能力之探討文獻中，多有針對鑑定報告應屬於傳聞證據並 質疑其是否得為傳聞例外之相關論述393。事實上，傳聞法則係承繼美國法而來，
而於美國法體系中，並無存在與我國鑑定相同之制度，而係以專家證人所作證言 之方式為之；而專家證人本不受直接見聞法則之限制394，在其專業資格與證言容 許性經過法院許可之後，其自得根據其科學、技術或其他領域之專業，對待釐清 之事實提供其判斷、意見或推測。是故，以經由司法專業人員依職權囑託機關團 體所作成之鑑定報告而言，縱使以我國傳聞法則相關條文構成要件審視395，似合 乎傳聞證據之定義；然而，事實上，探討其是否應被視為傳聞證據而予以排除係 屬無實益者，因其業已逸脫傳聞法則欲保護之目的396。其重要之點在於，司法專
393 「依本法第二百零六條第一項之規定，鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，
審判實務上多數即認此項規定乃第一百五十九條第一項法律特別有規定之情形，故認鑑定報告如
係經檢察官或法官依法選任鑑定人或囑託機關所為之鑑定，則不受傳聞法則限制。」羅心怡，「刑
事程序鑑定人之地位與證據調查之研究」，國立成功大學法律系碩士論文，2008 年，109-111 頁。
394 吳巡龍，「刑事訴訟與證據法全集」，新學林出版社，2008 年，535 頁。
395 刑事訴訟法第 159 條：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得
作為證據。」
396 「英美法系採取兩造對抗訴訟制度，著重當事人得直接推敲證據之真實性，警訊筆錄及審判
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業人員係如何選任適格之鑑定人或鑑定機關、以及應如何評估鑑定報告之證據能 力與證明力。
不過，在討論認知神經科學鑑定證據之證據能力之前，參考前揭章節關於美 國法上對於證據之相關規定，證據於法庭上使用之基礎，則在於該證據必須為具 有容許性之證據，無論是一般證物、展示性證據、或證人之證言，都應先經過容 許性之判斷。
在我國，一證據若不具備證據關聯性，無論是一般證據或鑑定證據，皆會因 無證據能力而無法被法院允許397。證據關聯性可區分為自然關聯性與法律關聯性 二者，以鑑定證據而言，鑑定人資格、鑑定方法流程是否基於可信之基礎，係屬 自然關聯性；而系爭鑑定之鑑定實施流程是否符合正當程序原則、以及對於鑑定 結果之疑義，是否有實施鑑定之人到庭說明等，則屬於法律關聯性398。換言之，
認知神經科學證據既循鑑定之證據調查方法，除自然關聯性將於稍後討論之外，
實施鑑定之過程，亦必須符合刑事訴訟法關於鑑定之程序規定，自屬當然。
另外，法官或檢察官透過刑事訴訟法 208 條第一項前段採取機關鑑定者，落 實刑事訴訟法第 206 條第一項規定時，應盡可能以書面搭配言詞說明之方式為之；
僅以書面報告者，應依刑事訴訟法第 206 條第三項、與同法第 208 條第一項後段，
主動要求實施鑑定之人到場以言詞報告或說明。遇當事人聲請實施鑑定之人到庭 說明時，除顯不必要者，亦應盡可能使實施鑑定之人到庭；除彌補機關鑑定毋須 具結之問題外，亦可完整被告受憲法保障之詰問權399。
外之陳述原則上禁止提出於法庭，以保障當事人之詰問權，並避免可信性甚低之陳述影響陪審團，
造成誤判，故採取傳聞法則。」吳巡龍，「刑事訴訟與證據法全集」，新學林出版社，2008 年，
頁 414。
397 最高法院刑事 29 年上字第 3105 號判決。或參見，司法院大法官釋字第 582 號，指出待證事 實與證據應具有自然關聯性。
398 戴秉勳，「DNA 鑑定於刑事鑑定之現代意義」，東海大學法律研究所碩士論文，2011 年，106
398 戴秉勳，「DNA 鑑定於刑事鑑定之現代意義」，東海大學法律研究所碩士論文，2011 年，106