警察臨檢權的性質

第二章文獻探討

第二節警察臨檢權的性質

臨檢是發現犯罪及預防危害的重要利器，早期是規定在警察勤務條例，但該條例係組織法，而臨檢本身卻具有程序性質，故被宣告違憲，但為了探究其法律性質，是以危害防止之行政行為，或是犯罪追緝司法行為，經由眾多學者研究並提出見解，綜觀專家學者的研究論述，可歸類為三種學說，分別為行政行為說、

司法行為說及折衷說，其中行政行為為通說，試整理如下。

一、行政行為與司法行為

（一）行政行為說：

警政署委託李震山等教授所進行的警察職務執行法之研究，開宗明義的指出

「本法草案規範涉及行政職權，及國家與人民間權利義務關係，故屬行政法性質」

(李震山，1999)。警察臨檢，是該研究草案所研擬的警察類型化措施中，最首要的職權，顯見係認定為行政行為。

有關警察勤務條例的臨檢、盤查規定，只是調查有無違反秩序或犯罪，仍非屬所謂犯罪偵查的司法活動(蔡震榮，2000)。同有學者認為警察盤查及臨檢勤務性質上是屬行政權的行使，似乎應修正警察勤務條例，來加以規範(陳瑞仁，1999；

許文義，1989)。

警察盤查可疑之人，遇有逃逸者，即可基於警察權之發動，而加以追緝，以明事實真相，此應屬警察勤務執行問題，而非屬刑事訴訟法上的強制處分，如要法律明文化，則應規定於警察勤務條例，而非在刑事訴訟法之中(林山田，1999)。

另學者蔡墩銘(1982)持同樣見解，認為警察對於人民的盤詰或臨檢，因其只見於警察法規而未見於刑事法規之內，應屬於行政行為。

警察權的基礎是國家統治權，警察為維護治安所實施的臨檢行為，在性質上是屬於警察行政行為的範疇(羅建勛，1997)。就本質上而言，警察的臨檢行為，

是特殊的行政行為；然現行實務上，警察發動臨檢作為，主要是針對刑事犯罪而來，既不受行政法依法行政原則的管制，同時也規避刑事訴訟法對犯罪偵查之嚴格程序規範(蔡達智，1999)。

（二）司法行為說：

學者鄭善印(2000)認為是司法行為，警察臨檢行為屬刑事活動，其目的為事前的偵查犯罪或違法，是屬於犯罪偵查的前階段行為，係依警察職權法等程序。

（三）折衷說：

警察盤查仍脫離不了警察行政的範圍，依所規範的法令性質而言，應屬於行政作用的領域。但在實務上，若要完全與刑事司法領域畫清界線，如此一來，恐有致程序公正的減低及司法正義的不彰。事實上，僅靠司法追緝或行政預防，都

無法完整闡述警察權的行使與警察協助犯罪偵查的活動，故警察盤查為司法與行政並行之作用(王珍珠，1986)。

學者陳宏毅(1999)認為警察臨檢盤查雖屬行政行為，然警察為維護社會治安，

不能置身於偵查環境之外，治安維護與偵查犯罪是互為表裡，無法強行分割，若法律賦予警察的權限，已明顯脫離現實的偵查環境，則警察的一切行政作為均將淪為空洞化。偵查工作與警察行政的組織作為應緊密結合，不能陷入單兵出擊，

否則很難發現犯罪的端倪，戰後日本已將犯罪的概念延伸到犯罪的準備階段，警察對此有防止或制止的行政權力，充分發揮犯罪預防的工作。故可將警察行政法規的臨檢，類推適用到刑事訴訟法緊急逮捕及不要式搜索或扣押的規定，有法院核發「臨檢票」，用司法令狀的事前審查或事後核發制度的明確規範，以避免警民紛爭及弊端。

另外，警察盤查既有行政警察與司法警察任務問的「轉換機制」、「過渡條款」、或「介面劑」的功能，且事實上亦為警察調查犯罪的前置程序，為符合刑法與行政法的分殊化，及各別領域職權職務體系化的要求，應將警察盤查權的法制設計，

分別於警察法及刑事訴訟法各予以立法(簡建章，2000)。

綜上所述，大部分的學者認為警察臨檢的法律性質係屬職權作用的性質，也就是需有法律明確的授權規定，始能發動職權措施，此才符合行政程序法第 150 條所規定法規命令之定義。從實務上來看，臨檢發動的本質，是以事前危害防止之任務為主，以維護秩序及犯罪預防為核心，而非針對特定對象的刑事犯罪偵查，

亦不以實現刑罰權追訴為其目的；臨檢的目的，是基於公序良俗，建立在社會治安維護、調查有無違序行為以及預防犯罪，至於查捕人犯或偵查犯罪的司法行為，

是在警察執勤的過程中，基於刑事訴訟法中司法警察(官)的身分而產生的職權作為，故只要屬於刑事司法中「犯罪追緝」的行為，應受要件、程序限制更為嚴格的刑事司法規範約制，不可任意擴張為行政屬性之臨檢職權。

不可否認，實務上執行勤務，警察常因狀況而在行政與司法中變換身分，如攔停交通工具屬行政行為，後發現駕駛人攜帶毒品，則立即轉換為司法警察身分，

以違反毒品防制條例現行犯逮捕。故在執行臨檢的過程中，若發現有犯罪情事發生，本應依刑事司法的法規範執法，不可倒果為因，刻意擴張解釋行政作用的範圍，擴大臨檢之適用取代司法作用，混淆行政與司法行為的規範界限。由於臨檢措施經常處於行政上危害防止及司法上犯行追緝的臨界點，不易明確區分界定其屬性，基於此特性，本文贊同學者蔡達智所稱警察臨檢措施為特殊的行政行為。

二、行政處分與事實行為

確認臨檢行為係行政作用行為之後，需再進一步釐清的是，臨檢究係行政處分或是事實行為？因行政行為是否發生法律效果，攸關適用行政程序或行政爭訟途徑的問題。

傳統的行政爭訟制度，是以行政處分為核心，所有行政救濟的前提要件，均是先確認訟爭標的是否具有行政處分的性質。因此行政行為是否為行政處分屬性的辨識，乃成為研究行政法學的首要議題，無不竭盡所能的去釐清界定行政處分的概念。

國內學者對警察臨檢行為，其法律性質定位的認知，亦如同前述有關臨檢行為，是行政行為或是司法行為的爭論一樣紛歧，問題的爭議點，即在警察臨檢行為，是否為發生法律效果的行政處分，或只是產生事實結果，而不發生法律效果的事實行為，國內學者見解眾說紛紜、論者不一；歸納計有行政處分、行政調查、

事實行為等三種不同屬性的觀點，整理略述如下：

（一）行政處分說：

林明鏘(1996)從民眾得否拒絕警察依勤務條例所實施的路檢角度切入，基於行政處分合法性推定原則與合法行政處分的單方性特質，使公權力得以片面權威拘束、並強制相對人，除因動機不正，構成裁量濫用外，民眾不得抗拒臨檢，有忍受的義務，毋庸受臨檢人的同意，認為警察臨檢行為係行政處分。

羅建勛(1997)認為臨檢屬公權力行為，其性質非行政指導，而是屬行政處分的下令處分，因為是在執行警察勤務條例賦予警察之職權。同理，警察臨檢盤查的勤務行為，也是屬於物理行為，具有強制之干預性，若發生法律上效果，則應視同警察處分，應得提起行政爭訟(陳立祺，1998)。實務上常發生爭議的交通執法，如交通稽查時，命車輛駕駛人停車受檢、出示證件、命開放行李箱等作為，

均係課予駕駛人作為或不作為義務，具有下令處分的性質(劉嘉發，2005)。

（二）事實行為說：

李震山(1998)大法官指出事實行為的意涵，主要是在於產生事實效果的實際行動（物理行為），及某些不生法律效果的精神行為，事實行為並非全然都不發生法律效果，因概念的多義性，為免再陷入定義的紛亂中，另行定義分類，以非權力行為涵蓋不生法律效果的行為，區分為精神行為與物理行為，其中物理行為，

係產生事實結果的行為；另以權力行為涵蓋生法律效果的行為，亦再區分為精神與物理行為，其中的物理行為雖有產生事實上之結果為取向，惟亦發生法律效果的行為。行政機關藉由事實作用，透過單方面的行動即發生行政法上的權義變動或事實效果，且行為一經實施，該行為即告完成，無法恢復原狀或徹銷，諸如警察攔車、盤問、清場、搜索等發生法律效果的行為，歸屬於權力行為中的物理行為。即警察臨檢措施是屬發生法律效果的事實行為。

目前警察勤務條例的臨檢、盤查規定，應屬任意性的調查行為，係屬事實行為，並無授權警察機關得依勤務條例的規定而為行政處分之旨(蔡震榮，2000)。

意即警察盤查措置為不產生法效果的事實行為，且應在不涉及強制手段之範圍內，

承認有形力的行使，只要警察行使盤查，原則上就是任意手段(顏榮泰，1999)。

警察臨檢行為，係屬一經實施即已完成的行為，相對人無法請求撤銷，與行政處分之性質不同，另臨檢係為預防犯罪之維護治安目的，並無特定或可得確定的相對人存在，與行政處分的要件不合，故認為臨檢行為應屬事實行為(陳坤佐，

1997)。換句話說，警察臨檢的行為，歸屬於外部權力行為中的事實行為，因警察勤務條例無罰則規定，故僅能解為任意調查，不能強制實施(洪文玲，2000)。

行政法學的學者在界定行政處分與事實行為的區分上，存有極大的歧見，很難有明確一致的概念準據；即使是事實行為的概念，在國內亦無一致的定義，學者大抵上從事實行為的法律效果有無敘述之(陳春生，2000)。事實行為只限於發生事實效果，一旦事實行為發生法效果，則非為事實行為，而是行政處分或其他法律行為。至於何種情況已發生法效果而不只是事實行為，則須依相關法令或不

在文檔中行政警察執行臨檢職權之研究 -以臺東縣東河鄉為例 (頁 18-23)

第二章 文獻探討

第二節 警察臨檢權的性質