第四章 我國法不自證己罪特權適用之探討
第三節 身體檢查處分適用之探討
由上一節美國聯邦最高法院及歐洲人權法院判決的歸納，可得知其共通點之 一是在對嫌疑人之身體組成成分或聲音、呼氣等證據蒐集上，傾向否認人民不自證 己罪特權的主張，以下將討論我國的身體檢查處分之規範是否適宜與上述外國法 院採相同見解。
第一項 現行規範概述
身體檢查處分在我國刑事訴訟法並無定義性規定，學說定義則尚未一致。有認 為是指以人的身體本身之物理性質、狀態或特徵作為證據目的，加以採集和進行犯 罪事實之推論400。此外，不限於外部，而包括對身體內部成分之檢查401。凡要求被 告或證人提供毛髮、血液、胃液、精液、指甲垢、尿、指紋、掌紋、腳印等出自身 體或附著於身體之物402，均屬之。
另有見解將上述看法擴張，認為不應限於對人的身體本身的物理性質或特徵 查驗的目的，凡國家對於「已經進入人民體內之物」、「體內檢查」均應納入身體檢 查範疇403。據此，同樣以人的身體為搜索對象範圍的「對人之搜索404」才可與身體 檢查區分。因為對人搜索在多半情形以發現證物為目的，而進行對於「人的身體表 面、隨身衣物和身體自然開口」之干預。而一旦異物進入人體，就已經屬於「身體
400 黃朝義（2009），《刑事訴訟法》，頁 244-245，台北：新學林。
401 陳樸生（1998），《刑事訴訟法實務》，頁 253-254，台北：自版。
402 黃東熊，吳景芳（2001），《刑事訴訟法論》，頁 237，台北：三民。
403 林鈺雄（2017），《刑事訴訟法（上）》，頁 475，台北：新學林。
404 林鈺雄（2004），〈從基本權體系論身體檢查處分〉，《臺大法學論叢》，33 卷 3 期，頁 163。
自然狀態的一部分405」，故即使欲觀察或獲得的對象是物體，此對於「體內」，特別 是需要醫療器材輔助的穿刺身體處分，也應定性為身體檢查。
由上述學說討論可知，身體檢查包含國家基於犯罪偵查目的而對人的身體外 觀特徵進行觀察、採取身體成分，及觀察或取得進入人體內之異物。現行刑事訴訟 法將身體檢查規定於證據章節，以檢查之「目的」分為以鑑定目的406、勘驗目的407， 及第 205-2 條混合身分確認和偵查中及時蒐證目的之身體檢查處分408。雖看似可作 為形式授權依據，但學者批評此分類方式是承襲自 2003 年修法前之舊法，僅將身 體檢查看作是附隨於證據調查，並無特別的分類意義409。
究其規範不足的原因在於，立法者未掌握證據取得和證據調查之間的區別。證 據取得是指對於存在於待證事實中，未被發現或蒐集的資料之搜取410，證據調查指 的則是，基於 154 條第 2 項證據裁判主義，對於已經取得且屬於法定證據方法之 一（人證、文書、鑑定、勘驗、被告）的證據，就犯罪成立與否的實體爭點以及法 律效果之決定上，應在審判期日依照嚴格證明法則，踐行特別調查程序和審理原則，
由法院對於證據與待證事實的關聯性及證據取得之正當性做得否證據使用的審查
411。經此法定程序，國家才可認定人民有無罪責。兩者常有先後關係，但程序目的 和支配原則均不相同，不可混為一談412。
此衍伸的缺失是，身體檢查是以人民的身體為對象由國家進行的蒐證行為，無
405 林鈺雄，同前註，頁 166。
406 刑事訴訟法第 204 條至 205-1 條、205-2 條。
407 刑事訴訟法第 213 條第 2 款、215 條。
408 有學者認為本條著重在測量身高等單純措施，純為確認身分和辨識目的（參 林鈺雄
（2004），〈對第三人之身體檢查處分—立法原則之形成〉，《臺大法學論叢》，33 卷 4 期，頁 133-134。）。但參照立法理由「檢察事務官、司法警察（官）、依法有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐 集證據之權限，則其等於有必要或有相當理由時，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，
得否違反犯罪嫌疑人或被告之意思，予以照相、測量身高或類似之行為，並採取其指紋、掌紋、
腳印、毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣？事關偵查程序之順利進行與否，及能否有效取得認定事
實之證據，爰增訂本條，以為執法之規範」，本文認為除了自照相和測量身高的行為態樣解釋出辨
識身分目的以外，立法者顯然也注重偵查中即時由警察取得證據以供後續鑑定之目的。
409 林鈺雄，前揭註 403，頁 471、頁 478。
410 柯耀程（2003），〈證據取得與調查的思維〉，黃東熊（等著），《刑事證據法則之新發展－黃東 熊教授七秩祝壽論文集》，頁 12，台北：學林文化。
411 柯耀程，同前註，頁 31。
412 林鈺雄，前揭註 404，頁 6。
可避免具有基本權干預的強制處分性格。立法者卻僅以概括授權條款的設計413，未
「須使被告能自由決定是否願意將自己作為自己犯罪的證明工具419。」無論國家是 強迫被告提出供述或非供述證據，均會使被告陷於違反義務或自證己罪的兩難，達 到自證己罪的效果420，故被告的非口頭陳述的身體舉動應與陳述相同，均受不自證 己罪特權保障。
依照主動基準，身體檢查處分即有適用不自證己罪特權的可能。其以國家是否
「強迫被告以積極方式自我入罪421」或「課予積極配合義務」為判斷，並以採取吐 氣、命講話以採取聲調及命寫字以採取筆跡為例422，認為可歸類出「主動型身體檢 查處分」，此類取證行為因要求被告積極協助犯罪追訴，除非被告自願，否則均涉 及不自證己罪特權之違反423。有學者進一步運用，認為立法者得以抽血做為酒測方 法，但不得以要求被告主動呼氣的方式檢測424；就聲調的取證而言，得以合法的通 訊監察方式取得，因為追訴機關是不動聲色地錄下被告言談，並未強迫被告配合自 證己罪，亦未促使被告主動旅行協助調查的義務。而筆跡的取得亦可分為主被動，
若政府選擇以命被告當場寫下字跡的方式取證，會違反不自證己罪特權，但若政府 是搜索被告過去留下的字跡，則不屬主動配合，自不生不自證己罪特權適用的問題
425。
第三項 主動基準的適用問題 第一款 主動性之定義不清
主動基準有難以劃清適用範圍的問題，因其未曾說明如何在具體行為態樣中 判斷主動性或積極性的有無。即使以行動外觀，即取證態樣是否需要「被告依照國 家要求而有意識地驅動身體」判斷，則無法解釋何以某些身體檢查處分被認定為被 動，而無不自證己罪特權適用。
419 王士帆，同前註，頁 115。
420 林鈺雄（2005），〈歐式米蘭達─歐洲人權法院 Allan 裁判及其劃時代意義之評析〉，《台灣法學 雜誌》，72 期，頁 132。
421 林鈺雄，前揭註 11，頁 27。
422 林鈺雄（2007），〈不自證己罪原則之射程距離─最高法院相關裁判之回顧與評釋〉，《台灣本土 法學雜誌》93 期，頁 228。
423 王士帆，前揭註 418，頁 257-276。
424 王士帆，同前註，頁 259-264。
425 王士帆，同前註，頁 269-272。
舉例而言，抽血視個案情形可能需要嫌犯挽起衣袖展現血管。唾液的採取通常 是嫌疑人配合吐口水，或由警察以棉棒擦抹口腔取得426，前者的主動性固不待言，
後者至少需被告有意識地張開嘴巴，因此也有主動性。指紋的採取常被認為屬被動，
但有見解指出，指紋通常需要犯罪嫌疑人同意配合才可順利取得，因為即使必要時 也許可使用強制力採取，但以外力強制捺印的指紋，是否可用以比對則誠有疑問427。 由此可知，單以取證態樣需否被告有意識配合，不見得能清楚劃分主被動，而或須 退一步以被告的配合程度區分，但從主動基準的定義和例子均無法得知，所謂得要 求被告配合的程度上限何在。
第二款 被動忍受義務的界線需另尋依據
或許得以國家「得否以強制力直接強制被告履行428」，亦即，凡理論上得由國 家機關以物理強制力達成所需狀態（例如由警察強行捲起被告衣袖供抽血、脫去或 套上衣物供指認），皆認定屬於被動取證。但若如此，則需提供為何以物理強制的 實施可能性作為認定適用範圍的理由。因為此判斷方式同時隱含的是，主動基準承 認被告某程度上負有對於國家以強制力取證的「被動忍受義務」。有見解認為此忍 受義務應以「造成措施相對人健康不利影響之危險」為界線429，此無損健康限制的 具體內容，除了包括干預手段不可引發明顯超過檢查必要的痛楚，和過於影響健康 以外，也包括政府應密切注意被告的健康狀態，須先行判斷是否將有損其健康430。
然而若謂不自證己罪特權應完全禁止強迫被告成為自身犯罪的證明工具，卻 又認為課與被告其身體完整性和外觀自我決定的人格權之干預的被動忍受義務，
例如應忍受抽取血液、強制捺腳印和基於對質指認目的而直接由國家改變被告髮 型及鬍式等，並不會違反「使具體的個人被貶抑為客體、純粹的手段或是可取代的 人物」的客體公式431而未侵害人性尊嚴，價值判斷上似不一致。換言之，主動基準 承認被告有被動忍受義務，代表其肯認國家在刑事程序中有發現真實的利益，被告
426 梁世興（2007），〈司法警察身體採證行為〉，《中央警察大學法學論集》，12 期，頁 226。
427 梁世興，同前註，頁 224。
428 蔡鎮宇（2007），《行政法強制揭露義務與不自證己罪權利之關係─以美國法為核心》，頁 34，
國立臺灣大學法律學研究所碩士論文。
429 吳俊毅（2009），〈刑事訴訟上身體檢查措施被告忍受義務之界線〉，《刑事法雜誌》，53 卷 2 期，頁 95。
430 林鈺雄（2004），〈對被告/犯罪嫌疑人之身體檢查處分〉，《台灣法學雜誌》，55 期，頁 60。
431 王士帆，前揭註 418，頁 64。
不可完全自外於自己的刑事程序，而須提供自己的身體外觀（受觀察身高體重等外 型、展示胎記或疤痕等特徵）。但同樣是由國家以強制力自被告方取得追訴其自身
不可完全自外於自己的刑事程序，而須提供自己的身體外觀（受觀察身高體重等外 型、展示胎記或疤痕等特徵）。但同樣是由國家以強制力自被告方取得追訴其自身