國立臺灣大學法律學院科際整合法律學研究所 碩士論文
Graduate Institute of Interdisciplinary Legal Studies College of Law
National Taiwan University Master Thesis
不自證己罪特權之適用範圍
The Application of Privilege against Self-Incrimination
黃奕欣 Yi-Hsin Huang
指導教授：薛智仁 博士 Advisor: Chih-Jen Hsueh, Ph.D.
中華民國 108 年 1 月
January 2019
誌謝
能夠完成這篇論文，要感謝許多人的幫忙。首先是薛智仁老師，在論文的主 題、素材及整理方式等事項中，都給予實際而明快的建議，使學生能踏實地進 行。期間或有茫然喪失頭緒的時刻，薛老師也能理解我的盲點所在，而給予鼓勵 及釐清。如果不是有老師指導，這份論文不知道何時才能完成，謝謝老師。
感謝風塵僕僕前來的口試委員李佳玟老師及陳俊偉老師，指出本篇論文在架 構和內容上的缺失和不盡清楚之處，幫助學生將本論文論述地更加完整。小至遣 詞用字，大至章節安排及問題意識的對應，都令學生體會到寫好一篇學術文章的 不易，謝謝老師們的用心。
此外，想謝謝許多法研所同學給予的關照。憶萍學姊總是親切回應我各種疑 惑，減輕了我許多階段的不安。謝謝雲可、安安及荃宇在助理工作上的有力協 助，使這份工作能順利完成。感謝薛門的其他同學，無論在專題課或論文研討會 上都給予許多建議，使我擴大自己的學習視野和深度。另外要特別謝謝琮儀和俊 凱，除了對於論文內容的討論使我獲益良多，也在我最後邊實習邊準備口試的階 段給予莫大的幫助。
感謝科法 R03 的所有同學們。明明大家在進入科法所時就清楚將面臨畢業及 國考雙重壓力的夾殺，但在有限的時間中，總會不甘寂寞地以各種名義相聚和彼 此打氣。能在研究所期間認識你們，真是太好了。
最後謹將此論文獻給我的家人，謝謝你們讓我無後顧之憂地走上這條路。
黃奕欣 2019 年 1 月 於臺大法律學院霖澤館 1809 室
中文摘要
不自證己罪特權為現代法治國家肯認之重要原則，惟其於適用範圍上向有主 動基準與被動基準之討論，本文藉爬梳美國最高法院及歐洲人權法院之判決見 解，以釐清此特權之具體適用。第一章為緒論，第二章介紹美國法相關的提出命 令制度及刑事豁免制度，以及不自證己罪特權四大要件（供述性、受強迫、入罪 危險、自然人）。第三章介紹歐洲人權公約第六條，以及人權法院於個案操作不 自證己罪原則時使用的判斷方法。第四章首先歸納美國聯邦最高法院及歐洲人權 法院見解之異同，並提出認識權威理論作為支持供述性要件的理論基礎。最後則 回歸我國法，就不自證己罪特權於身體檢查處分、行政調查之當事人協力義務等 二部分，討論此特權之具體適用。
關鍵字：不自證己罪、供述性證據、身體檢查、行政調查、當事人協力義務
Abstract
The privilege against self-incrimination is well recognized in modern jurisdictions.
However, the scope and rationale for the privilege lack clarification. This paper begins with the important cases of the Supreme Court of the United States and the European Court of Human Rights, and then analyzes the meaning of four basic elements of the privilege (“testimonial evidence”, “compulsion”, “incrimination” and “persons”). After that, this paper introduces the theory of epistemic authority which justifies the scope of the privilege. Finally, this paper applies the privilege against self-incrimination to two fields: physical examination and obligation to co-operate.
Keyeords: Privilege against Self-Incrimination, Testimonial Evidence, Physical
Examination, Administrative Investigation, Obligation to Co-operate
目次
誌謝 ... I 中文摘要 ... II Abstract ... III 目次 ... IV
第一章 緒論 ... 1
第一節 問題意識 ... 1
第二節 研究範圍與限制 ... 2
第三節 論文架構 ... 4
第二章 美國法之不自證己罪特權 ... 5
第一節 相關制度簡介 ... 5
第一項 提出命令制度 ... 5
第一款 簡介 ... 5
第二款 發動主體 ... 6
第三款 限制要件 ... 6
第四款 違反效果 ... 8
第二項 刑事豁免制度 ... 8
第一款 簡介 ... 8
第二款 豁免範圍的合憲性爭議 ... 10
第三款 對受豁免之人進行後續刑事追訴 ... 12
第三項 小結 ... 13
第二節 美國法不自證己罪特權之要件 ... 13
第一項 供述性 ... 13
第一款 供述性證據 ... 13
第一目 供述與物理證據二分：Schmerber 案及其衍生案件.... 13
第二目 供述物理二分對於強迫要件的影響：Nivelle 案 ... 16
第三目 供述物理二分的適用難題：Muniz 案 ... 18
第二款 供述性行為 ... 21
第一目 提出行為之供述性面向與既成結論判準：Fisher 案.... 22
第二目 既成結論判準之再探討：DoeI 案、Hubbell 案 ... 24
第三目 既成結論判準的應用 ... 29
第三款 小結 ... 31
第二項 受強迫 ... 31
第一款 強迫的型態 ... 32
第一目 法規強迫 ... 32
第二目 推定強迫 ... 32
第三目 直接強迫與間接強迫 ... 33
第二款 個人強迫：Couch 案 ... 34
第三款 小結 ... 35
第三項 入罪危險 ... 36
第一款 該供述證據須足以成為對己犯罪追訴的證據鍊一環： Hoffman 案 ... 36
第二款 排除提供資訊引發其他事實上不利益 ... 38
第三款 身分資訊之提供是否具有入罪危險？ ... 38
第一目 Hiibel 案 ... 38
第二目 不同意見之思考 ... 41
第四款 行政法規之資訊提供要求是否構成入罪危險？ ... 43
第一目 行政法規有不自證己罪特權的適用 ... 43
第二目 要求記錄原則：Shapiro 案、Marchetti 案、Grosso 案 44 第三目 權衡理論：Byers 案、Bouknight 案 ... 46
第四目 小結 ... 49
第四項 集合實體原則 ... 50
第一款 具獨立法律地位的非自然人不受不自證己罪特權保障 ... 50
第一目 Hale 案 ... 50
第二目 White 案 ... 51
第三目 Bellis 案 ... 52
第二款 虛擬組織的文件保管人不可主張自己的不自證己罪特權： Braswell 案 ... 53
第三款 小結 ... 55
第三節 小結 ... 56
第三章 歐洲人權法院之不自證己罪原則 ... 58
第一節 歐洲人權公約第六條之概述 ... 58
第二節 歐洲人權公約的解釋原則 ... 59
第三節 公約第六條的隱含權利 ... 60
第一項 Funke 案... 60
第二項 Saunders 案 ... 61
第三項 小結 ... 63
第四節 適用範圍 ... 64
第一項 公約第六條第一項受刑事追訴的自主性解釋意涵 ... 64
第一款 將先前非刑事程序強迫提供的自我入罪資訊實際使用於後 續的刑事審判程序中 ... 65
第一目 Saunders 案 ... 65
第二目 Kansal 案 ... 65
第三目 小結 ... 66
第二款 強迫人民提供與待決或可預期開啟的刑事程序相關的自我 入罪資訊 ... 66
第一目 已處於刑事程序，而受到提供自我入罪資訊的要求：
Heaney 案、Shannon 案、Marttinen 案 ... 67
第二目 多重調查目的之行政程序：JB 案 ... 71
第三目 排除僅因提供虛假或不充分資訊而受處罰之情形： Allen 案、King 案 ... 73
第四目 小結 ... 75
第三款 排除僅要求提供身分資訊的情形 ... 77
第一目 Vasileva 案 ... 77
第二目 Weh 案 ... 78
第三目 小結 ... 80
第二項 取證手段的強迫程度違反公約第三條 ... 81
第一款 排除獨立於被告意志存在，得以強制力取得之物：Saunders 案 ... 81
第二款 近似酷刑程度之強迫取證：Jalloh 案 ... 82
第三款 小結 ... 84
第三項 是否限於自然人方有不自證己罪特權的適用？ ... 85
第五節 是否終局違反公約第六條之判斷 ... 87
第一項 絕對權觀點 ... 87
第一款 絕對禁止將公共利益納為衡量因素？ ... 87
第二款 命強迫提供的資訊應有使用豁免的證據法效果 ... 88
第二項 相對權觀點 ... 89
第一款 有限度容許緘默權行使之不利推論 ... 89
第一目 允許法院考量個案其他證據情勢而對緘默為不利推 論：Murray 案 ... 89
第二目 事實審法院應對陪審團為必要指示：Condron 案 ... 90
第三目 小結 ... 91
第二款 比例原則審查 ... 92
第一目 Jalloh 案的四因子 ... 92
第二目 公共利益因子之探討：O’Halloran and Francis 案... 92
第三目 以即時受律師協助為例的程序保障要求：Salduz 案 ... 95
第四目 證據之後續使用：Gäfgen 案 ... 96
第五目 小結 ... 99
第六節 小結 ... 99
第四章 我國法不自證己罪特權適用之探討 ... 101
第一節 美國聯邦最高法院及歐洲人權法院的判斷模式 ... 101
第二節 供述基準之理論基礎 ... 103
第三節 身體檢查處分適用之探討 ... 108
第一項 現行規範概述 ... 108
第二項 不自證己罪特權的適用爭議：供述基準與主動基準？ ... 110
第三項 主動基準的適用問題 ... 111
第一款 主動性之定義不清 ... 111
第二款 被動忍受義務的界線需另尋依據 ... 112
第三款 未在間接強制的情形貫徹適用 ... 113
第四款 適用效果之疑義 ... 115
第一目 最高法院尚未肯定不自證己罪特權於身體檢查處分有 適用 ... 115
第二目 無益於判斷身體檢查同意之自願性 ... 116
第三目 自主性證據使用禁止有牴觸權力分立的危險 ... 122
第四項 小結 ... 125
第四節 行政調查適用之探討 ... 126
第一項 行政調查的當事人協力義務 ... 126
第一款 協力義務之類型 ... 126
第二款 協力義務之範圍與界限 ... 128
第二項 刑事關連性作為不自證己罪特權與協力義務之連結 ... 129
第一款 行政與刑事程序之合併觀察法 ... 129
第二款 公務員之告發及移送義務 ... 130
第三款 行政機關之職務協助義務 ... 130
第四款 本文見解 ... 131
第三項 調和方式之探討 ... 132
第一款 證據使用及運用禁止觀點 ... 132
第二款 程序保障觀點 ... 132
第三款 本文見解 ... 133
第一目 個案性資訊提供義務：法官保留原則與舉證門檻 .... 134
第二目 一般性資訊提供義務：利益權衡與內容範圍必要性 134 第三目 機關間資訊流用限制 ... 135
第四目 刑事審判中應權衡賦予證據使用禁止效果 ... 136
第五章 本文結論 ... 137
第一節 相對性權利 ... 137
第二節 資訊提供義務的類型化規範 ... 137
第三節 資訊使用限制 ... 138
參考文獻 ... 139
第一章 緒論
第一節 問題意識
不自證己罪特權（原則1）為現代民主國家普遍肯認的憲法原則，舉凡美國聯 邦憲法增修條文第五條2、日本國憲法第三十八條3等均定有明文，而歐洲人權法院 也不因未於歐洲人權公約中規定即忽略之，而是藉由多則判決肯定此原則的肯定 態度。聯合國公民與政治權利國際公約第十四條第三項第七款亦規定「在不利的刑 事追訴程序中，應保障人民以下權利不受侵犯……不得強迫任何人提供不利於己的 證詞或強迫認罪4。」，又依 2009 年通過之兩公約施行法，具有內國法律之效力5。
我國憲法未明文規定不自證己罪特權，但自大法官會議釋字第五八二號解釋，
許玉秀大法官之協同意見書即肯認不自證己罪原則乃由法治國之自主原則衍生而 出，被告為訴訟主體，應有權決定是否以及如何在訴訟上捍衛自己的權利，而不自 陷於不利之地位，且其意義包括被告緘默權與被告犯罪自白不可作為有罪判決之 唯一證據6。除此之外，不自證己罪特權亦屢次經後續大法官在不同案型的意見書
1 美國聯邦最高法院一向以特權（privilege）稱之，但歐洲人權法院習以原則（principle）稱之。
有學者指出，美國法之特權係指為了保護某些較刑事訴訟發現真實更為重要的社會價值與政策考 量，而允許特定主體將特定事實資料隱藏及不予公開的特殊權利。此外，特權的重要特徵在於本 質上對於保護主體（holder）應有限制，僅限於所涉社會利益保障的主體方具有適格（參 蘇凱 平（2009），《政府密匿特權與刑事審判─以美國法為借鏡》，頁 23-25，國立臺灣大學法律學研究 所碩士論文。）
惟於本文，因歐洲人權ˊ法院與美國聯邦最高法院對於不自證己罪的適用主體均不限於被告，而 包括犯罪嫌疑人，故於本文中，不自證己罪「特權」或「原則」的用語差別不大。又因本文以美 國聯邦最高法院的案例法為主要介紹對象，歐洲人權法院判決為對照，故文中多稱以不自證己罪
「特權」。
2 Amendment V: “No person shall be … compelled in any criminal case to be a witness against himself.”
3 日本國憲法第 38 條：「I 不得強迫任何人作出不利於本人的供述。II 以強迫、拷問或威脅所得 的自白，或經非法的長期拘留或拘禁後取得的自白，均不得作為證據。III 對於任何人不利的唯一 證據是本人的自白時，不得作為有罪判決或科以刑罰的依據。」
（日本国憲法第三十八条
１ 何人も、自己に不利益な供述を強要されない。
２ 強制、拷問若しくは脅迫による自白又は不当に長く抑留若しくは拘禁された後の自白は、
これを証拠とすることができない。
３ 何人も、自己に不利益な唯一の証拠が本人の自白である場合には、有罪とされ、又は刑罰 を科せられない。）
4 Article 14. 3: “In the determination of any criminal charge against him, everyone shall be entitled to thefollowing minimum guarantees, in full equality: (g) Not to be compelled to testify against himself or to confess guilt.”
5 公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第 8 條：「各級政府機關應依兩公 約規定之內容，檢討所主管之法令及行政措施，有不符兩公約規定者，應於本法施行後二年內，
完成法令之制（訂）定、修正或廢止及行政措施之改進。」
6 司法院大法官釋字第 582 號解釋許玉秀大法官之協同意見書。許玉秀大法官進一步於釋字第
所引用7，具有憲法位階應無疑義。
在法律的層次上，我國訴訟法的規定集中於對被告緘默權8及證人拒絕證言權
9的保障，相較於其高度位階，不自證己罪特權的具體內涵上顯有討論空間。
在不自證己罪特權的保障範圍，亦即個案有無此特權之適用上，存在著供述基 準與主動基準的討論。就被告或證人因受訊問而有自證己罪的危險，得拒絕回答之 保障而言，向為學界肯認10。但有學者批評指出，上述以緘默權保障為核心，將不 自證己罪特權的意義限於使人民得拒絕口頭陳述的「供述基準」，是過於侷限的理 解。其認為應採「主動基準」，才可避免追訴機關透過強迫被告主動配合，而達到 強制被告「積極自我入罪」的效果11。兩基準的差異即相當明顯，例如在命犯罪嫌 疑人配合抽血、呼氣酒測等身體檢查處分時，犯罪嫌疑人可否主張不自證己罪特權，
即有天壤之別。使人疑惑為何此被認為具有普世人權價值的憲法原則，在適用範圍 上卻有如此大的差異。
追根究柢，問題在於不自證己罪特權對嫌疑人的權利許下相當廣泛的承諾，但 運用上有令人猶豫之處。是否一旦人民自認有受刑事追訴的危險即可全面拒絕配 合國家調查？刑事危險的意涵為何？政府面對人民的主張應如何應對？可否區分 不同的配合義務做不同處理？若能解答上述疑問，將可做為我國進一步落實此特 權的參考。
第二節 研究範圍與限制
越是涵蓋廣泛的上位原則，越容易與其他正當利益或原則發生衝突。本論文的
654 號協同意見書中劃為憲法第八條正當法律程序及公平審判原則之下，是防禦權的核心之一。
7 司法院大法官釋字第 654 號解釋葉百修大法官之協同意見書；釋字第 699 號解釋李震山大法官 之協同意見書提及與呼氣酒測義務間之緊張關係者；釋字第 729 號解釋陳新民大法官之部分協同 部分不同意見書指出，在要求私人協助國會調查義務方面，應有不自證己罪原則的適用。
8 刑事訴訟法第 92 條第 2 款、第 156 條第 4 項。
9 刑事訴訟法第 181 條；民事訴訟法第 307 條第 1 項第 3 款；行政訴訟法第 145 條。
10 陳運財（1998），〈論緘默權之保障〉，《刑事訴訟與正當之法律程序》，頁 317-323，台北：元 照。王兆鵬（2004），〈審判階段緘默權之理論研究〉，《刑事被告的憲法權利》，頁 35-46，台北：
元照。
11 林鈺雄，（2006），〈論不自證己罪原則─歐洲法整合趨勢及我國法發展之評析〉，《臺大法學論 叢》，35 卷 2 期，頁 43。
目的既然是探討不自證己罪特權，此涵義廣泛的憲法原應如何具體適用，自不能忽 略法院的決斷角色，故選擇以判決為主的材料進行分析。期藉由分析各案型中法院 的考量，探求此特權的適用範圍及效果。此外，本文的基本態度是不偏重於單一個 案，而是以對案例法長期發展的觀察與歸納，輔以相關學說討論，希望能較公允地 釐清不自證己罪特權如何具體作用。
對於應以哪些法院的判決為主要參考對象，本文選擇美國聯邦最高法院及歐 洲人權法院。選擇前者是因為美國將不自證己罪特權明文規定於憲法增修條文，其 法院運用此憲法特權的歷史悠久，累積的判決數量及學說討論均汗牛充棟，極適宜 作為本文的主要討論基準。而歐洲人權法院判決的優點在於其整合性格，應有助避 免受到單一國家法制的影響，能較公允的探求此特權的本質，故本文是以美國聯邦 最高法院為主，將歐洲人權法院的判決並陳而歸納出其中異同。其他內國法，尤其 是德國法的部分，受限於筆者語言能力，退而求其次以中文文獻為討論素材。
鑒於不自證己罪特權的相關判決為數眾多，無法窮盡援引，對於美國聯邦最高 法院判決的採擇，本文乃主要參考自 Yale Kamisar 等人合著之 Basic Criminal Procedure 第十四版，及 Wayne R. LaFave 等人合著之 Criminal Procedure 第四版。
而就歐洲人權法院的判決，則是參考自 Andrew L-T Choo 所著之 The Privilege Against Self-Incrimination and Criminal Justice，及 D.J. Harri 等人合著之 Law of the European Convention on Human Rights 第二版。此外亦參考近年的外國學者文章，詳列於參 考書目中，於此不贅述。
除此之外，須特別說明的是，美國法的不自證己罪特權作為上位原則，其下延 伸的適用範圍除了物理證據的取得，亦當然包括被告與犯罪嫌疑人之口頭陳述，但 就筆者所閱覽之美國刑事訴訟法教科書，多將 Miranda 判決12為主的緘默權保障以 個別章節介紹，而非隸屬於不自證己罪特權的物證取得章節之下。由此可見隨著案 例法發展，不自證己罪特權於口頭陳述之適用已有獨立的脈絡，且已有不少中文文 獻探討13，故本論文對此將僅於間接強迫要件等部分為必要的介紹，而著重在口頭
12 Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966).
13 僅參 王兆鵬、張明偉、李榮耕（2013），《刑事訴訟法（上）》，頁 413-454、477-486、549- 560，台北：新學林；陳運財（1998），《刑事訴訟與正當之法律程序》，頁 313-367，台北：元
陳述以外的取證方法之適用。
第三節 論文架構
本論文的第一章為緒論，第二章為探討美國聯邦最高法院如何應用不自證己 罪特權。此部分首先介紹美國法獨特的提出命令制度與刑事豁免制度，接著以四要 件的方式將重要的判決先例分類，介紹其案例法的演變，輔以學說討論。第三章則 處理歐洲人權法院判決中的不自證己罪特權，首先概述此特權於公約中的定位，之 後討論其適用範圍及法院對於個案是否終局違反公約的判斷方式。第四章先歸納 歐洲人權法院及美國聯邦最高法院在要件上的異同，之後則探討能合理解釋此特 權適用範圍之應然面及實然面的理論基礎，最終回歸檢討我國現行程序中的適用 實益。本論文以刑事調查程序中的身體檢查處分，以及行政調查的當事人協力義務 為例，討論我國不自證己罪特權在現行實務中過與不及之處，並在第五章提出本論 文的總結。
照；李榮耕（2012），〈證人的據實陳述及對其之告知義務─簡評最高法院一百年度台上字第一九 二五號刑事判決〉，《月旦裁判時報》，第 13 期，頁 78-89。
第二章 美國法之不自證己罪特權
不自證己罪特權規定於美國憲法增修條文第五條，其字面意義為「禁止強迫 任何人於刑事案件中成為反於自己的證人。」此列於明文之規範方式，使美國的 刑事被告在偵查及審判中積極主張此特權以排除關鍵證據爭取無罪判決，至今確 立眾多判決先例供下級法院參酌。本章第一節介紹提出命令及刑事豁免制度，因 在進入美國聯邦最高法院判決的正式討論之前，有必要概述下述兩個在美國法上 頻繁使用，但在我國尚未受到充分重視的制度。第二節則將聯邦最高法院的重要 判決以不自證己罪特權的要件分類介紹，並參酌學說見解，逐一探討各要件的內 涵。
第一節 相關制度簡介
本節第一項首先介紹提出命令制度，此制度使政府得以搜索以外的方式合法 取得所需證物，但因需要受調查之人的配合，故涉及不自證己罪特權的干預。第 二項則簡介刑事豁免制度，此制度使政府可藉由主動授予人民豁免，而使個案的 調查程序不致違反不自證己罪特權的保障。
第一項 提出命令制度 第一款 簡介
美國法的提出命令制度（subpoena duces tecum）指稱的是，大陪審團除了得 以出庭作證命令（subpoena ad testificandum）要求人民出現於大陪審團前宣誓和提 供證詞之外，也可命令人民交出文件和物品等物證。若人民拒絕遵循命令得請求法 院撤銷，法院若認為人民無拒絕的正當理由將再次命令人民遵循，否則將受藐視法 庭的拘禁或罰款處罰14。
大陪審團是提出命令制度的起源和學說的主要討論對象，檢察官則需要法律 特別授權才有發出提出命令的權力15。因此若大陪審團作為刑事偵查主體之地位有 所改變，似將連帶引發現今提出命令制度是否重要的疑慮。學者指出，應將大陪審 團對案件的篩漏功能（screening）和偵查功能分別觀察。即使現今由大陪審團發揮
14 王兆鵬（2010），《刑事救濟程序之新思維》，頁 334，台北：元照。
15 王兆鵬，同前註，頁 335。
檢驗案件是否有足夠證據支持之篩漏功能的州16已非多數，大陪審團仍然在刑事偵 查上有發揮空間，尤其在多數聯邦轄區中，通常一方面設有常態性篩漏功能的大陪 審團，另一方面在出現複雜案件時另外設置偵查性的大陪審團。而大陪審團的重要 偵查功能與其有提出命令的發動權力息息相關17。因此應理解為，即使大陪審團的 起訴審查功能減弱，其提出命令制度之偵查功能在現今美國司法體系仍有一定的 重要性。
第二款 發動主體
除了大陪審團，美國的法院也可基於當事人向其聲請調取證據而自行發出相 當於提出命令功能的審判中傳票（trial subpoena）和法院命令（court order）。美國 的檢察官也可能經個別法律授權成為提出命令的發動主體。有些州須法院核准才 生效，有些則僅使當事人接獲命令後請求法院撤銷，另有些州將提出命令的發動權 力配置給檢察總長（Attorney General）。檢察官在聯邦系統中可能經特別法授權18 而有發動行政提出命令（administrative subpoena，或稱行政傳票）的權力19。相較 之下，警察沒有發動提出命令的權限，但國會得授權聯邦調查局的高階調查員發出 提出命令20。
除此之外，州和聯邦的行政機關也有權在可同時構成民事、行政和刑事之違法 行為的調查過程中發出行政提出命令。與大陪審團發出的提出命令不同之處在於，
由行政機關發出者多半不須經法院核准。若行政機關在過程中發現刑事違法情形，
亦可能將所得證據轉交偵查機關進行調查21。
第三款 限制要件
美國聯邦最高法院對於由不同主體發動的提出命令之憲法限制並無明顯區別
16 這類由檢察官決定起訴與否的州稱為 information states；由大陪審團決定的則稱為 indictment states。
17 SARA SUN BEALE,WILLIAM C. BRYSON,JAMES E.FELMAN,MICHAEL J.ELSTON,GRAND JURY LAW AND PRACTICE 1-31, 1-32 (2nd ed., 2008); YALE KAMISAR,WAYNE R.LAFAVE,JEROLD H.ISRAEL,NANCY J.KING,ORin S. Kerr, Eve Brensike Primus, BASIC CRIMINAL PROCEDURE 748-750 (14th ed., 2015).
18 例如 18 U.S. Code § 3486（聯邦健保詐欺及兒童性剝削罪之調查 ）、21 U.S. Code § 876 （物質濫 用防制法之調查）、18 U.S. Code § 1968（組織詐欺罪之調查）
19 KAMISAR et al., supra note 17, at 755.
20 例如 18 U.S. Code § 2709（對恐怖主義或間諜活動之調查)）、
21 KAMISAR et al., supra note 17, at 756.
22。聯邦最高法院在早期的判決即認為，憲法增修條文第四條「禁止不合理搜索扣 押」的保障對於提出命令有所適用23，具體規定展現於聯邦刑事訴訟規則第十七條 (c)(2)：「接獲大陪審團提出命令之人，得以命令為不合理或具壓迫性為由，聲請法 院撤銷或修正該提出命令24。」
由憲法增修條文第四條發展出的提出命令限制要件大致可分為兩項：關聯性 要件以及禁止過度負擔。首先，關聯性要件使得提出命令只能要求人民提出與偵查 有關之物證25。聯邦最高法院在 United States v. R. Enterprises, Inc 案26詮釋上述規定，
所建立的重要見解是，應由提出命令的收受方舉證系爭命令要求提出的文件與調 查主題缺乏合理關聯。人民的舉證須足以使法院認定，政府藉提出命令所尋求的資 料與調查主題的關聯沒有達到合理可能性（reasonable possibility）27，這導致關聯 性成為相當寬鬆的要件28。接著，就命令的範圍是否過廣（overbreadth）致造成收 受方的過度負擔（oppressive）而言，有學者歸納認為此要件的具體內涵包括：收 受方有無實質同意交出、文件交出是否將造成人民其他損害（例如難以繼續經營商 業活動）、可否在不過度妨礙大陪審團調查的前提下限縮命令範圍、資料類型和涵 蓋期間、命令的描述是否特定而足以指示人民行動等，而美國許多巡迴法院亦傾向 將造成過度負擔的舉證責任由人民承擔29。由上述討論可知，美國聯邦憲法增修條 文第四條對於提出命令的規制效果有限，因而有學者僅將其看作是提出命令的一 般要件30，並非主要限制所在。
相較於此，美國法院較積極使用憲法增修條文第五條的不自證己罪特權條款 檢視個案的提出命令的合憲性，本文後續介紹的多數聯邦最高法院判決即屬於此 類。換言之，除了口頭詢訊問的緘默權及拒絕證言權，美國法的不自證己罪特權之
22 Id. at 756.
23 Hale v. Henkel, 201 U.S. 43 (1906) 76.
24 Federal Rules of Criminal Procedure, Rule 17 (c) (2): “On motion made promptly, the court may quash or modify the subpoena if compliance would be unreasonable or oppressive.”
25 王兆鵬，前揭註 14，頁 350。
26 United States v. R. Enterprises, Inc., 498 U.S. 292 (1991)
27 Id. at 302.
28 CHARLES H.WHITEBREAD &CHRISTOPHER SLOBOGIN,CRIMINAL PROCEDURE, AN ANALYSIS OF CASES AND CONCEPTS 650 (5th ed., 2008).
29 BEALE et al., supra note 17, at 6-176, 6-177.
30 王兆鵬，前揭註 1，頁 349-352。
重要性相當程度顯現在提出命令的合憲性討論中。
第四款 違反效果
合法提出命令之收受方若未遵守指示，可能受到藐視法庭的制裁，使提出命令 具有實質強制力而能達到資料蒐集之目的。聯邦刑事訴訟規則第十七條(g)規定，聯 邦法院或治安法官得對無正當理由違背提出命令之人施以藐視法庭的處罰31。美國 法的藐視法庭分為民事藐視法庭32和刑事藐視法庭罪33，民事制裁用於促使人民作 證和提供資訊，法院通常會處以拘禁（confinement），直到該人遵守系爭法院命令 或拘禁期間已達十八個月，且不可超過法院程序之期間或發動該提出命令的大陪 審團之存在期間34。刑事則是對再三違反法院命令的處罰，法院得裁量使用監禁
（imprisonment）或罰金（fine）。民刑事藐視法庭的差別在於，刑事藐視法庭除應 有客觀妨礙司法秩序的行為外，尚需有拒絕遵守法院命令的主觀要件之故意（intent）
35。
法院和檢察官通常優先適用民事藐視法庭，在民事制裁無效後才訴諸刑罰36。 因規範目的不同，對同一提出命令之收受人先後施以民刑事藐視法庭處罰並不會 違反雙重危險禁止原則，除非個案的民事制裁依其金額或拘禁期間顯然具有懲罰 效果37。
第二項 刑事豁免制度 第一款 簡介
依現行的美國聯邦豁免法，當人民主張不自證己罪特權而拒絕在38(1)大陪審團
31 Federal Rules of Criminal Procedure, Rule 17 (g) “The court (other than a magistrate judge) may hold in contempt a witness who, without adequate excuse, disobeys a subpoena issued by a federal court in that district. A magistrate judge may hold in contempt a witness who, without adequate excuse, disobeys a subpoena issued by that magistrate judge as provided in 28 U.S.C. § 636(e).”
32 28 U.S. Code § 1826 (1984)
33 18 U.S. Code § 401 (2002)
34 28 U.S. Code § 1826 (a) (1984)
35 SUSAN W.BRENNER,LORI E.SHAW,FEDERAL GRAND JURY, A GUIDE TO LAW AND PRACTICE394 (2nd ed., 2006)
36 Id. at 510-511.
37 Id. at 522-523.
38 發動主體規定於 18 U.S.C. § 6002 (1995)
及法院、(2)聯邦政府機構、(3)國會及聯合委員會與小組委員會前作證或交出資料 時，檢察官、國會及其委員會可向法院聲請核發，聯邦政府機構可自行核發豁免命 令，要求人民提供證詞(testimony)和其他資訊(other information)39。但不得將由此 命令獲得的證詞，及直間接取得之其他資訊使用於對該人的刑事案件中，僅可在該 人作偽證和違反豁免命令的案件中使用40。
刑事豁免制度的目的在於，當政府在刑事或行政的個案調查過程中，判斷基於 公共利益而有使人民提供資訊之必要，但同時須避免侵害人民的不自證己罪特權，
故以提供人民某程度的刑事免責或證據排除效果為保障，而得合憲地強迫人民提 供有自我入罪危險之資訊41。經法院授予豁免後，依聯邦豁免法第 6002 條之規定
42，人民即有依命令內容作證和提供資訊的義務，若未遵循則屬於違反法院命令的 行為，將受民事或刑事藐視法庭的制裁。
就政府方的角度而言，以檢察官為例，因豁免的授予極可能使資訊提供之人免 責，其需要謹慎判斷此資訊的犯罪追訴價值，在資訊有助其追訴罪行更嚴重之人時 才會選擇授予豁免權，故通常是由提供資訊者預先向檢察官展示證據以達成此交 換。但以提供資訊之人的角度而言，也須避免此證據的展示引發檢察官對其涉犯重 大罪行的疑慮43。
豁免命令的效果範圍需與不自證己罪特權的保障範圍相等，因此在美國法上 有應授予何種豁免類型方可合憲的討論。此外，豁免命令的保障範圍也影響國家授
39 18 U.S.C. § 6001 (2) (2011)：「其他資訊包括書籍、紙本資料、文件、紀錄、錄音影或其他資 料。」
40 18 U.S.C. § 6002, 6003, 6004, 6005 (1994)
41 Brenner & Shaw, supra note 35, at 615-616.
42 18 U.S.C. § 6002 (1994): “Whenever a witness refuses, on the basis of his privilege against self- incrimination, to testify or provide other information in a proceeding before or ancillary to—
(1) a court or grand jury of the United States, (2) an agency of the United States, or
(3) either House of Congress, a joint committee of the two Houses, or a committee or a subcommittee of either House, and the person presiding over the proceeding communicates to the witness an order issued under this title, the witness may not refuse to comply with the order on the basis of his privilege against self-incrimination; but no testimony or other information compelled under the order (or any information directly or indirectly derived from such testimony or other information) may be used against the witness in any criminal case, except a prosecution for perjury, giving a false statement, or otherwise failing to comply with the order.”
43 Brenner & Shaw, supra note 35, at 624-625.
予人民豁免後，是否仍有對其進行後續刑事追訴的可能。
第二款 豁免範圍的合憲性爭議
承襲自 1710 年對抗非法賭博的英國法44，美國法早在 1857 年出現第一部豁免 制 度 的 成 文 法45， 對 於 豁 免 權 範 圍 採 取 最 寬 廣 的 「 行 為 豁 免 （ transactional immunity）」，政府對於經授予豁免之證人所涉犯與其證詞內容有關的犯罪行為，均 不得追訴，亦即完全免除證人就其證詞內容有關的刑事責任，即使該證詞並非受強 迫而為之，且並未在後續追訴中實際使用46。
然而，如此寬廣的豁免範圍導致許多涉及該案的人民前往國會調查委員會作 證，用意並非協助調查，而僅是追求藉由廣泛陳述獲得豁免洗禮（immunity baths）， 以確保自己將來免受刑事追訴47。面對此非立法者所預期的結果，國會立即於 1862 年修改豁免法，將豁免範圍限縮在禁止將證人於「國會或國會調查委員會作證之證 詞，作為在任何法院的刑事程序中不利該證人的證據使用48」。1862 年的法案在 1868 年經過修法，將豁免權的適用範圍擴大到「在所有司法程序中（in any judicial proceeding）」作證的證詞49。此種禁止將證人被授予豁免後所作證之證詞在往後對 於 該 證 人 之 刑 事 追 訴中 作為 證據 使 用的 豁免 效果 ，被 稱 為「 使用 豁免（use immunity）」。
上述豁免法在 1892 年的 Counselman v. Hitchkock 案50遭聯邦最高法院宣告違 憲。該案法院檢視 1868 年修訂的聯邦豁免法第 860 條51後認為，該法僅禁止政府
44 林劭燁（2012），〈美國證人刑事豁免制度之簡介〉，《軍法專刊》，58 卷 2 期，頁 97。
45 Act of Jan. 24, 1857, ch 19, s2, 11 Stat. 155, 156 (1857): “Than no person examined and testifying before either House of Congress, or any committee of either House, shall be held to answer criminally in any court of justice, or subject to any penalty or forfeiture for any fact or act touching which he shall be required to testify before either House of Congress or any committee of either House… and no witness shall hereafter be allowed to refuse to testify to any fact or to produce any paper touching which he shall be examined by rather House of Congress or any committee of ei ther House…”
46 Beale et al., supra note 17, at 7-11.
47 Id. at 7-12.
48 Act of Jan. 24, 1862, ch 11, Stat. 333 (1862): ”the testimony of a witness examined and testifying before either House of Congress, or any committee of either House of Congress , shall not be used as evidence in any criminal proceeding against such witness in any court of justice…”
49 Act of Feb. 25, 1868, ch 13, 15 Stat. 37 (1868): “in judicial proceeding[s] from any party or witness in this or any foreign country.”
50 Counselman v. Hitchcock, 142 U.S. 547 (1892)
51 「在本國或外國的司法程序中從當事人一方或證人方所取得的任何認罪陳述或證據，不得在美
使用獲得豁免權之證人的證詞，但並未禁止將該證詞用於取得對證人不利的其他 證據後再以其他證據將證人定罪52，並未提供相當於憲法條款的保障範圍，因此不 足以取代不自證己罪特權53。法規應提供對於未來追訴的「絕對豁免（absolute immunity）」才可能合憲54。
為回應 Counselman 案的法院見解，國會很快通過強制作證法（Compuls ory Testimony Act of 1893），改採最廣的「行為豁免（transactional immunity）」法制，
豁免法規須使證人完全免於受與證詞內容有關的將來刑事追訴55。聯邦最高法院在 Brown v. Walker 案56肯認此法制的合憲性。相較於 Counselman 案模糊的語義57， Brown 案的立場影響往後七十多年聯邦和各州的豁免法制58。
1970 年國會通過聯邦組織犯罪防制法(Organized Crime Control Act)，其中的豁 免命令條款採取較行為豁免範圍較窄的「使用與衍生使用豁免（use and derivative use impunity59）」，禁止政府將由豁免命令強迫取得的證詞，以及任何由該證詞直接
國法院的任何刑事程序中作為證據使用，或作為對該證人或該當事人一方的本人及財產的不利使 用…」引自 Counselman v. Hitchcock, 142 U.S. 547 (1892)
52 Id. at 564.
53 Id. at 586.
54 Id. at 548.
55 Act of Feb. 11, 1893, ch. 83, 27 Stat. 443, 444 (1893): “"no person shall be excused from attending and testifying or from producing books, papers, tariffs, contracts, agreements and documents before the interstate commerce commission, or in obedience to the subpoena of the commission, . . . on the ground or for the reason that the testimony or evidence, documentary or otherwise, required of him, may tend to criminate him or subject him to a penalty or forfeiture.
But no person shall be prosecuted or subjected to any penalty or forfeiture for or on account of any transaction, matter or thing concerning which he may testify, or produce evidence, documentary or otherwise, before said commission, or in obedience to its subpoena, or the subpoena of either of th em, or in any such case or proceeding."” 轉引自 Brown v. Walker 161 U.S. 591 (1896)
56 Brown v. Walker 161 U.S. 591 (1896)
57 語義模糊的理由在於，法院在同一段落中對絕對豁免(absolute immunity)同時做出兩種闡釋。第 一種：豁免權應禁止任何與問題有關的犯行之將來起訴。(“a statutory enactment, to be valid, must afford absolute immunity against future prosecution for the offense to which the question relates.”)；第 二種：應禁止將證詞作為某犯行細節，或成為提供其他定罪方法的資訊來源(”Section 860,
moreover, affords no protection against that use of compelled testimony which consists in gaining therefrom a knowledge of the details of a crime, and of sources of information which may supply other means of convicting the witness or party.”)，但這二種闡釋事實上分別歸屬為行為豁免及衍生使用豁 免，故無法判斷 Counselman 判決認為哪種效果才可合憲。
58 Beale et al., supra note 17, at 7-14.
59 Organized Crime Control Act of 1970, Pub. L. No. 91—452, s 245, 84 Stat. 927 (1970) : “The witness may not refuse to comply with the order on the basis of his privilege against self-incrimination; but no testimony or other information compelled under the order (or any information directly or indirectly derived from such testimony or other information) may be used against the witness in any criminal case, except a prosecution for perjury, giving a fa lse statement, or otherwise failing to comply with the order.
或間接取得的其他資訊使用於針對該證人的刑事案件之 中。此效 果 範 圍 後 經 Kastigar v. United States 案60認定為合憲。法院表示使用與衍生使用豁免效果與不自 證己罪特權的保障範圍相一致，行為豁免則逾越了此憲法特權的保障。其並指出 Counselman 等判決先例並未要求採取行為豁免，而僅是認為使用豁免的保障不足，
應擴大至衍生使用豁免61。現行聯邦豁免法即以 Kastigar 判決作為豁免效果的合憲 基準。
第三款 對受豁免之人進行後續刑事追訴
美國聯邦豁免法及聯邦最高法院均認為應採使用及衍生使用豁免法制而非行 為豁免，使得人民即使經授予豁免仍有因其證詞受到後續起訴的危險。檢察官可能 基於各種原因而欲起訴受豁免之人，學者認為主要原因有三：（1）該名檢察官與所 授予的豁免無關，例如該豁免是由國會或其他政府機關所發動。（2）檢察官認為受 豁免之人並未遵守豁免命令的指示合或未充分合作。（3）檢察官認為先前的豁免授 予是個錯誤62，例如該名受豁免者正是個案中犯行最嚴重之人63。
對受豁免者的後續起訴並非易事，在對受豁免之人的後續追訴中，人民常會主 張檢察官起訴所憑證據具有受到豁免證詞汙染(taint)的瑕疵，也就是檢察官是透過 豁免證詞才發現證據，故依衍生使用豁免效果應排除而不可用於起訴。聯邦最高法 院在 Kastigar 案指出，此際應召開聽證會，由檢察官舉證用以後續起訴的證據是出 於「獨立合法來源64」。為滿足此舉證要求，檢察官常用的對策是在豁免授予前，預 先將已取得且足以起訴之證據記載於備忘錄（memorandum），在後續起訴時提出 該備忘錄以資證明。檢察官亦可嘗試主張「必然發現原則（inevitable discovery doctrine）」，舉證證明後續起訴所用的證據是整體合法偵查流程的必然結果，與受 豁免前的證詞毫無關連65。最後，檢察官也可將在豁免前已掌握的證據封存，交由 法院保管，這是最能順利達成後續起訴的做法66。
60 Kastigar v. United States, 406 U.S. 441 (1972)
61 Id. at 453.
62 Beale et al., supra note 17, at 7-60.
63 Id. at 7-3.
64 Kastigar v. United States, 406 U.S. 441 (1972) 460.
65 Brenner & Shaw, supra note 35, at 651-653.
66 Beale et al., supra note 17, at 7-66.
第三項 小結
美國的提出命令除了得由刑事偵查機關核發，行政機關也可基於各種行政調 查目的自行或透過法院核發提出命令。對應於此，聯邦最高法院不拘泥於命令的發 動主體，而是由人民憲法權利是否受侵害的觀點檢視個案提出命令的合憲性。因此 藉由觀察美國聯邦法院在個案提出命令合憲與否的認定，有助理解其司法制度對 於不自證己罪特權的具體適用範圍。
美國之豁免授予制度值得借鏡之處在於其可成為有力的偵查工具，政府得將 豁免作為談判條件，用以突破證人之心防而取得進一步偵查所需資訊。而從上述美 國聯邦最高法院判決一再強調豁免權的合憲範圍須與不自證己罪特權之保障範圍 相一致可知，豁免制度的另一重要意義是，追求犯罪偵查的社會利益時，仍應兼顧 個人不自證己罪特權的保障。無論我國是否引入豁免授予制度，均應理解此美國法 的重要制度背景。
第二節 美國法不自證己罪特權之要件
美國聯邦最高法院習於以要件判斷系爭法規或個案是否涉及不自證己罪特權 之干預，並揭示此特權的適用範圍，為貼近判決發展脈絡，本文即循此以要件區分 的方式介紹各重要判決。其要件分別為須是具有「供述性」之證據、證據來源之人 須是「受強迫」而提供、該人須承擔「入罪危險」、該人須是自然人而「非虛擬的 集合實體」，以下依序介紹各要件之內涵。
第一項 供述性
第一款 供述性證據
單就文字而言，美國聯邦憲法增修條文第五條僅稱禁止國家強迫人民「成為反 於自己的證人」，似有解釋為包含禁止強迫人民成為不利自己的一切證據來源的空 間，然而聯邦最高法院判決並未作如此解釋，而是限定於具供述性（testimonial）
的證據才有特權適用，至今發展出二層面的意涵。
第一目 供述與物理證據二分：Schmerber 案及其衍生案件 供述性要件的首要意義在於與物理性證據劃分界線，以 1966 年的 Schmerber
案67為代表。本案被告 Schmerber 因車禍而被送入醫院，警察以呼氣測試和在現場 及醫院觀察發現有酒醉跡象為由逮捕被告，並告知其權利。儘管 Schmerber 依律師 建議拒絕接受抽血酒測，醫生仍在警察的指示下違反被告意願進行血液採樣，血液 分析報告顯示其酒醉。Schmerber 在審判中主張其被強迫抽血所得證據因違反不自 證己罪特權而應排除，但法院拒絕其主張，被告最終受酒醉駕車的有罪判決。
聯邦最高法院多數意見維持有罪判決，認為不自證己罪特權保障的僅是被告 免於被迫對自己做出不利之證詞和免於被迫提供供述性證據，而抽血和分析報告 都不涉及此特權的干預。
判決理由中，法院援引 1910 年 Holt 案。該案被告被要求在審判中穿上被認為 是兇手的衣服接受指認。而法院以不自證己罪特權僅禁止「強迫被告溝通，而未排 除將被告的身體物理證據的可能68」而認為不涉及特權之違反。此外，法院也認為 強迫嫌犯提供指紋、接受照相或測量身體外貌、說話或書寫以供辨識、要求出現於 審判庭、站立、走路或做出特定姿勢均不是特權保障範圍。聯邦最高法院認為不自 證己罪特權僅禁止強迫被告溝通，但未禁止強迫被告成為「真實或物理證據的來源」
69。因此本案強迫被告接受抽血，成為血液樣本的捐獻者並不會違反特權。
上述將證據二分為供述性/物理性，後者不受不自證己罪特權保障的架構被稱 為 Schmerber 規則（Schmerber Rule），並持續受法院所援用，以下介紹三則聯邦最 高法院的判決為例。
一、受成列指認，並在指認過程中複述句子
US v. Wade 案70的被告涉犯一起銀行搶案，FBI 探員在未使被告獲律師協助的 情形下安排被告和數人在地方法院的房間中接受兩名銀行行員的成列指認。受指 認人被要求在臉上畫搶匪一樣的圖案，並陳述「把錢放在包裡。」等搶匪說過的語
67 Schmerber v. California, 384 U.S. 757 (1966)
68 Id. at 763.
69 Id. at 764.
70 United States v. Wade, 388 U.S. 218 (1967)
句，兩名銀行行員都指認被告 Wade 為搶匪。審判中被問到法庭內是否有犯人時，
行員亦將被告指認為犯人，而偵查中的指認在也被做為證據提出，本案有罪判決確 定。
聯邦最高法院撤銷發回此有罪判決，主要理由在於，本案的被告在偵查中指認 過程中並未獲得律師協助。而審判中指認很可能因為證人已受到記憶汙染、無法重 現偵查中的程序瑕疵等因素，使被告很難對於指認公平性提出有效的質疑，連帶影 響其對質詰問權的保障71。
然而就不自證己罪特權而言，無論成列指認本身或指認過程中要求所做之事 都未侵犯不自證己罪特權。法院指出，強迫被告將自身展現在證人眼前以供觀察並 不具供述性。因為這屬於展示物理特徵（physical characteristics），而非強迫揭露他 的思想72。
二、手寫筆跡樣本
Gilbert 案73的被告因涉嫌武裝搶劫與謀殺警察遭起訴，該案搶匪以手寫字條要 求被害人交出財物。被告 Gilbert 主張本案的搜索扣押不合法、共犯警詢證詞的使 用違反傳聞法則、審判中證人的指認受到不合法審前指認程序的汙染、以及警詢過 程中警察要求其提供手寫筆跡樣本侵害不自證己罪特權。
聯邦最高法院認為關於搜索扣押的事實不明有待釐清，共犯證詞的使用屬於 無害瑕疵（harmless error），最後以指認程序具有和 Wade 案相同的重大瑕疵以致 影響被告接受公平審判之權利為由，將本案撤銷發回。
關於強迫提供手寫筆跡樣本，法案認為並未侵犯不自證己罪特權。因為依據 Schmerber 規則，此特權並未禁止強迫被告成為物理證據來源。書寫樣本的提供就 如同聲音或身體本身，均屬於指認用的物理特徵（identifying physical characteristic），
71 Id. at 235.
72 Id. at 222.
73 Gilbert v. Cal., 388 U.S. 263 (1967)
不受特權保障74。
三、提供聲音樣本
Dionosio 案75涉及大陪審團調查程序之爭議。本案大陪審團與調查聯邦賭博罪 時取得錄音，之後傳喚包含 Dionosio 在內的 20 人至大陪審團前作證並提供聲音樣 本，以便與取得的證據比對。Dionosio 拒絕提供並因此受到地方法院處以民事藐視 法庭罪的監禁命令。被告 Dionosio 主張大陪審團傳票要求其出庭違反憲法增修條 文第四條禁止不合理搜索扣押之誡命、強迫提供聲音樣本侵犯其受憲法增修條文 第四條保障的隱私及第五條的不自證己罪特權。
關於傳喚出庭是否構成不合理的對人扣押，聯邦最高法院立基於支持大陪審 團擁有廣泛調查權限的觀點，而認為此時個人權利應有所退讓76。此外，要求提供 聲音樣本也未侵犯增修條文第四條保障的隱私權，因為個人聲音中關於聲調和說 話方式的物理特徵，如同一個人的臉部特徵和手寫筆跡，經常展現在公眾面前，且 供他人聆聽，因此不具備隱私的合理期待77。
就不自證己罪特權的主張，法院援引 Holt 案和 Schmerber 案等先例指出，強 迫人民展示可辨認的物理特徵並未侵犯不自證己罪特權。而本案的錄音僅用於測 量被告的物理特徵，而非使用其說出的內容78，故也拒絕此特權之主張。
第二目 供述物理二分對於強迫要件的影響：Nivelle 案
聯邦最高法院在 Neville 案79討論將拒絕接受酒測作為不利證據使用是否違反 不自證己罪特權。該案州法允許人民拒絕抽血酒測，並要求警察告知此拒絕權。州 法也授權政府部門得吊銷拒絕酒測之人的駕照，且允許將拒絕酒測作為審判中不 利證據使用。被告 Neville 未於停車標誌處停車而受攔停，警察要求其下車出示駕
74 Id. at 266-267.
75 United States v. Dionisio, 410 U.S. 1 1973)
76 Id. at 8.
77 Id. at 14.
78 Id. at 7.
79 South Dakota v. Neville, 459 U.S. 553 (1983)
照。Neville 離開車輛時腳步踉蹌，警察遂要求他摸鼻子和走直線，Neville 無法完成 這些動作。警察要求被告接受抽血酒測，並告知拒絕將吊銷駕照，但被告仍拒絕接 受酒測。Neville 主張應將其拒絕酒測的事實排除，不得作為證據，但聯邦最高法院 表示反對見解。
聯邦最高法院援引 Schmerber 規則，但承認供述/物理證據在某些情形並非明 顯可分，而拒絕態樣的多樣性突顯了此區分的困難。拒絕的意願可能透過完全不配 合、搖頭、說「我拒絕接受此測試」等方式表達，本案被告則是藉由說「我太醉了 而無法通過測試。」表達拒絕之意80。由此似可看作法院認為本案被告拒絕接受酒 測的搖頭行為具有供述性。
然而，法院緊接指出，本案合憲的關鍵在於不存在不受容許的強迫81。法院承 認一旦若強迫程度過高，如 Schmerber 案判決理由所述，當提供給人民的所謂選擇 是接受痛苦、危險、情節重大或違反宗教信念，以至於所有人在該情形幾乎無法避 免都會選擇陳述時，就是不受容許的強迫82。但並非所有由國家造成的選擇困難情 境都會構成強迫。
就本案而言，被告面臨的選擇困境中包含無害、無痛而常見的抽血酒測選項，
則即使州法另外提供拒絕酒測並作為不利證據使用的選項，也不應認為將減少整 個選擇情境的正當性83。故被告最後做出「拒絕接受抽血酒測」的選擇並不是受政 府強迫所為，沒有不自證己罪特權的適用。
Neville 案顯示的是，法院承認「拒絕受測」的訊息可以透過口頭陳述以外的方 式傳達，足以表達拒絕之意的行為具有供述性。然而在由政府提供數個選擇所構成 的選擇困境中，若拒絕以外的選項不具供述性（例如被告同意接受抽血酒測，但被 抽血這項取證行為，依先前 Schmerber 案的法院見解，不具供述性），則會連帶使 整體選擇情境不具備強迫要件，故即使將拒絕酒測作為不利證據使用，仍不構成不
80 Id. at 562-563.
81 Id. at 563.
82 Id. at 563-564.
83 Id. at 564.
自證己罪特權的干預。
第三目 供述物理二分的適用難題：Muniz 案
1990 年的 Muniz 案84討論酒駕測試過程中的一系列互動提問是否侵害不自證 己罪特權。被告 Muniz 因疑似酒駕而被警察依例行規定逮捕並帶往登記中心進行 酒測。警察告知 Muniz 將錄影但未踐行米蘭達告知，並進行下列互動：（1）詢問關 於姓名，地址，身高，體重，眼睛顏色，出生日期和目前年齡七種資訊的基本資料 問題。（2）Muniz 在回答地址和年齡時陷入言語含糊不清的表達困難。（3）警察要 求 Muniz 回答他六歲生日時的年份，被告回答不知道。（4）在清醒測試(包括水平 注視測試、行進與轉身測試、單腳站立測試測試)的過程中，被告多次要求警察說 明動作的指示，並抱怨他難以完成這些動作。在此之後警察才進行米蘭達告知。錄 有上述經過的影帶和進行測試的警察證詞在審判中被提出為證據，Muniz 最後受到 酒駕的有罪判決。
聯邦最高法院多數意見認為僅六歲生日問題的回答須因違反不自證己罪特權 而排除。判決理由中，就是否構成不自證己罪特權而言，法院區分四方面處理。
（1）基本資料問題：Marshall 大法官明確認為應具有供述性，因為被告在回 答時面對與六歲生日年份問題相同的三重困境選擇。有八位大法官並未明確認為 有供述性，但其中四位是以此類問題並不具有入罪性為由而將其排除在不自證己 罪特權的保障之外85，因此應可認為這四名大法官是認為具有供述性，如此共有五 名大法官認為具有供述性。但多數意見結論上認為這些基本資訊的回答是可容許 的，因為其屬於例行登記問題例外（routine booking question），警察的提問內容與 執法有合理關連，且僅供保存紀錄之用，故不須排除。
（2）口舌肌肉不協調的表達困難：多數意見認為此不須排除，因為被告口語 表達的物理方式（physical manner）就如同聲音樣本的物理特徵一般，依 Schmerber 及衍生案的二分法並不具備供述性。
84 Pennsylvania v. Muniz, 496 U.S. 582 (1990)
85 這四位大法官認為不具入罪性的理由在於這些基本資料問題的目的僅是保留記錄("requested for record-keeping purposes only”)，而這應屬於入罪性要件的要求記錄例外。
（3）六歲生日問題的回應：州政府主張無供述性，因為此問題關心的是「Muniz 的腦部生理運作狀況」，與血液成分和聲音特徵同屬物理證據，依 Schmerber 規則 不具供述性。但聯邦最高法院拒絕採納此看法。多數意見解釋，若警察是以直接詢 問被告其血液是否有高濃度的酒精，被告的肯定答覆同樣會顯示其物理的腦部運 作狀況，但這回答必定會被認為有供述性。由此可知，關鍵應在於，作為腦部運作 狀況推論基礎的 Muniz 對第六次生日問題的回應本身是否具供述性86。
而多數意見認為供述性證據指的是，每當被告被要求作出回應以傳達其事實 認知或信念，因此面臨選擇表達說實話，說謊或保持沉默的三難困境時，其回應都 應被認為具有供述性87。不自證己罪特權特權的核心意義在於反映司法體系「不願 意將被告置於自我控訴、偽證或藐視法庭的三重困境88。」儘管此價值源自反抗過 往宗教法庭和星室法院（star chamber）所使用的糾問制（強迫未經起訴的被告宣 誓回答無證據支持的恣意提問），此價值在現今仍然有存在意義。
就本案而言，當警察詢問 Muniz 第六次生日的年份時，無論出於甚麼理由，被 告無法記得或計算此日期，他即面對據實陳述（承認自己不知道年份），或說謊（答 以他當下並不認為屬實的年份）的選擇困境，因此六歲生日問題的回應具有供述性。
又因本案被告在回應前未受米蘭達告知，可認為構成推定強迫，且具有酒駕的入罪 危險，故違反不自證己罪特權應受排除。
（4）清醒測試時的被告發言，表示自己無力完成測試。法院認為此陳述不須 證據排除。警察和被告清醒測試的對話內容是如何進行測試的指示。這些指示經過 仔細編寫，且目的是確認被告是否理解清醒測試相關指示，是合法測試程序必然伴 隨的一部分。這些指示不應被認為是要求被告回應的訊問，不構成應先給予米蘭達 告知的「拘束狀態下的訊問」。因此，法院認為被告在此時作出的陳述並非受到推 定強迫所為，是自願的陳述，故不須排除。
86 Pennsylvania v. Muniz, 496 U.S. 582 (1990) 594.
87 Id. at 597.
88 Id. at 596.
Muniz 案中，聯邦最高法院以不自證己罪特權審查四種被告回應。雖然本案多 數意見並未明列供述性以外的入罪危險和強迫要件作為檢驗要件，本文認為大致 上仍符合案例法舉出的各要件。就（1）基本資料問題，應認為多數意見是以基本 資料內容在通常情形應只具有行政登記目的，不具充分的入罪危險為由，而否定不 自證己罪特權的適用，此見解與聯邦最高法院近期在 Hiibel 案89認為姓名地址等身 分資訊不具有入罪危險的看法相一致。
就（2）口舌不協調的表達困難而言，本文認為屬於 Schmerber 規則的物理證 據類型。說話方式之所以能作為本案酒駕證據，原理與物理證據典型的血液和聲音 樣本相同，均是藉由客觀可測的物理特徵之比對建立與待證事項的關連，差別僅在 於後者比對的對象是案發現場採集或證人所聞，而酒測的說話方式比對對象是未 受酒精影響的常人說話態樣。
就（3）六歲生日年份問題而言則有爭議。首先須注意的是，Muniz 案的意見 是由 Brennan 大法官主筆的四名複數意見加上 Marshall 大法官的一名部分協同部 分不同，和 Rehnquist 大法官的四名部分協同部分不同意見書所組成，且是由前二 者共五名大法官在結論上構成應排除六歲生日年份回答的多數意見，但 Brennan 與 Marshall 意見的理由依據卻有極大差異。
Brennan 為代表的意見如上所述，認為被告在三重困境下作出的回應即應認為 傳遞其內心所思所想，具有供述性，應因違反不自證己罪特權而排除使用。學者指 出90，居於關鍵一票的 Marshall 大法官僅結論上認為其應受證據排除，但理由是其 認為本案被告 Muniz 與警察的所有互動都因被認為構成拘束狀態之詢問（custodial questioning），因此在未受米蘭達告知的情況下，「所有的回應」都具有供述性應被 排除91。Marshall 大法官是事實上根本否定供述性要件92，而認為證據是否排除應 完全取決於有無給予米蘭達告知。
89 Hiibel v. Sixth Judicial District Court of Nevada, 542 U.S. 177 (2004)
90 Ronald J. Allen & M. Kristin Mace, The Self-Incrimination Clause Explained and its Future Predicted, Journal of Criminal Law and Criminology Vol. 94, No. 2, 274-276 (2004)
91 Pennsylvania v. Muniz, 496 U.S. 582 (1990) 613.
92 參閱其不同意見書 Footnote 4 : “I continue to have serious reservations about the Court's limitation of the Fifth Amendment privilege to "testimoni al" evidence…I believe that privilege extends to any evidence that a person is compelled to furnish against himself.”
相較之下，Rehnquist 為代表的意見則認為六歲生日年份的回答未違反不自證 己罪特權。其認為生日年份問題的用意是測驗 Muniz 是否能夠進行簡單的數學運 算。若測試被告身體協調能力（physical coordination）的水平注視、行進轉身和單 腳站立的清醒測試不違反不自證己罪特權，則以提問探求其心智協調能力（mental coordination）的測試也應有相同的結論93，應認為不具供述性。
本文認為應以 Rehnquist 意見可採。理由在於本案 Brennan 多數意見以「是否 面臨選擇困境」作為供述性有無的判準，但若將此做為供述性要件的內涵，則似不 符合手寫筆跡和接受指認等判決先例，因在那些情形中人民實際上仍擁有離開現 場或試圖寫出與平時不符的假筆跡的選項，也可被認為面臨選擇困境，但兩案的法 院卻認為不具供述性，故較全面的看法是將選擇困境認為是強迫要件的基本內涵
94，而無法作為供述性要件的判準。
第二款 供述性行為
美國法不自證己罪特權的保障範圍不僅止於言語陳述，也承認「供述性行為」， 亦即若某些行為具意思傳達功能，具供述性面向（testimonial aspect），則也符合供 述性證據要件。
供述性行為是個相對近期才發展的概念，其中在案例法居於關鍵地位的是 1976 年的 Fisher 案，其藉由拒斥先前 Boyd 案對於「政府可否命令人民交出文件」
以「文件內容」為分界的作法，改為以供述性行為和既成結論判準，也就是以「提 出文件行為」有無傳遞資訊為斷。
Boyd 案95是第一個將不自證己罪特權運用在政府強迫人民交出文件的聯邦最 高法院判決。該案政府懷疑被告 Boyd 非法進口貨物且未付關稅，於是依法對被告 發出通知，命其交出關於該三十五箱進口貨物的發票憑證，法規並授權法院在政府
93 Pennsylvania v. Muniz, 496 U.S. 582 (1990) 607.
94 JEROLD H.ISRAEL &WAYNE R.LAFAVE, CRIMINAL PROCEDURE: CONSTITUTIONAL LIMITATIONS IN A NUTSHELL 428-429 (7th ed., 2014)
95 Boyd v. United States, 116 U.S. 616 (1886)
方描述所需文件和應證事項後，即得核發提出文件之命令96。聯邦最高法院認為系 爭法規和命令均違憲。聯邦最高法院在 Boyd 案尚未嚴格區分憲法增修條文第五條 與第四條，而是認為兩者關係密切且互相影響97。就不自證己罪特權的討論而言，
法院認為，文書是人民關係最密切的財產（dearest property），若強迫人民提供私 人文件作為不利證據之使用，形同迫使人民宣誓作證，違反人性且不符自由政府的 原則98。無論是否涉及物理侵入，任何強迫人民提供證詞或私人文件以作為不利證 據的做法，都會違反不自證己罪特權而違憲99。
就適用範圍上，是否限於私人文件，而不及於其他財產？學者認為，Boyd 案 之所以能將私人文件與證詞同樣置於不自證己罪特權的保障範圍，論理依據是「政 府藉由取得對私人財產的持有而侵害人民的隱私利益100」，故本案法院並未區分干 預方式是搜索或提出命令，也未區分針對的是文件或其他財產客體101，均認為有侵 害隱私的可能。
Boyd 案對於不自證己罪特權劃下相當廣泛的保障，且是以文件的「內 容
（content）」的私人性為區分，僅保留將非私人性文件排除於保障之外的可能。循 此論理，極可能導致政府難以要求人民備置任何文件記錄供查驗102。但如此廣泛的 保障顯著妨礙國家實行行政管制103，反而促使法院陸續發展出要求記錄例外、集合 實體例外等不受不自證己罪特權保障的類型，至 1976 年，法院透過 Fisher 案明示 拒絕純粹以內容的私人性為判準的區分方式。
第一目 提出行為之供述性面向與既成結論判準：Fisher 案
96 Id. at 619-620.
97 Id. at 633.
98 Id. at 631.
99 Id. at 630.
100 WAYNE R.LAFAVE,JEROLD H.ISRAEL &NANCY J.KING,CRIMINAL PROCEDURE 466 (4th ed., 2004)
101 United States v. White, 322 U.S. 694 (1944).
102 例如在 Boyle v. Smithman 23 A. 37 (Pa. 1892)，該州法律要求運輸商保存關於儲油量和地點的紀 錄，該案涉及一民營報社可否要求民營油商提供文件的爭議，州最高法院判決並未以私人並無要 求提出文件的權能為由駁回請求，而是認為州法違憲，理由是若被要求備置紀錄的人民有因未充 分記錄而受處罰的危險，該備置要求即違反不自證己罪特權。
103 William J. Stuntz, Privacy’s Problem and the Law of Criminal Procedure, 93 MICH. L. REV. 1050-1052 (1995).
