就違禁物沒收，無論修法前後，其規範目的在學說上並無爭議，與本文相同，
認為是用於危險防衛306。然而就其定義和範圍，由於法條簡約，乃由實務和學說 見解形構。
就學說提及的幾種定義模式，亦即「組成犯罪行為之物」、「不僅其製造或持 有合於一定犯罪構成要件，且其物之自體存在亦復危及公安」307、「法令禁止私 人製造、販賣、運輸、持有或所有之物」、「法令禁止持有或所有之物」308，其共 通之處在於「透過法令禁止」，然而來源法令並不相同，前兩種定義以刑法禁止 為限，後者則可能包含非刑事構成要件。
本文認為由於違禁物沒收並無其他要件，法院認屬違禁物即可沒收，從而「構 成犯罪之物」無法有效呈現其危險防衛概念，而會將無關的犯罪客體包含其中，
並不妥適。至於上述第二個定義將「物品個案危險性」納入違禁物的定義，本文 認為過苛條款的運用以及現行法下實務見解「相對違禁」概念已能有效調控違禁 物沒收，而不必疊床架屋將之納入。至於禁止範圍究竟要以上述第三個定義的廣 義觀點，或者第四個定義的狹義觀點，本文認為這與違禁物沒收連結的法律效果 相關。當違禁物沒收如現行法，僅有「沒收或不沒收」兩種措施時，定義上即應 採狹義觀點，以「禁止持有或所有物」為限；而若違禁物沒收的效果如本文下述 建議，增訂保留沒收的其他輕微替代措施，例如申報管理或加裝安全措施等手段 時，將「法令禁止製造、販賣、運輸物」納入亦無不可，因為此時法院可以宣告 行為人不得再行製造、販賣或移動物品等輕微措施來限制行為人對於該等物品的
306 薛智仁，前揭註 1，頁 1064-1065；謝煜偉，前揭註 16，頁 342。
307 韓忠謨，前揭註 57，頁 420。
308 林山田，前揭註 60，頁 319-320。
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使用方式。
而在「法令」的意義上，雖然現行違禁物規範與行政法上查禁物分立，然而 行政罰法第 26 條第 1 項設有沒入作為補充規定309，因此解釋面上納入「行政法 令」應無不可。
在比例原則的運作中，雖然刑法第 38-2 條第 2 項過苛條款可資運用，然而 效果上仍只有「酌減或免除」的規範，未考量到個案中可能可以採用更為輕微的 手段替代沒收，例如加裝防護物或排除其危險功能部分等，也沒有考慮特定情況 下不可歸責的危險物所有人，對其沒收可能構成財產權的特別犧牲，而應予以損 失補償，這些問題則在現行法只能在「沒收、少沒收、不沒收」間選擇，解釋論 上只能朝向對人民侵害較小的方向，但卻可能放任危險物流竄。
因而在立法論上，主要有三個可以修正的方向。
第一、定義部分應採取具體列舉加上授權規定，並與查禁物概念整合。
由於違禁物沒收和行為人不法脫鉤的規範形式，讓它其實有和刑事程序脫鉤 的空間，並且從基本權保障需求而言，它干涉的對象僅涉及財產權，綜合兩者，
在程序法上依現行釋憲實務並無要求法官保留為絕對必要310，因此在功能上便可 以跨越刑事與行政的區分，與行政法上的查禁物概念進行整合，而分別由刑事或
309 條文：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為 應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。」
310 我國就人身自由的正當程序保障規定於憲法第 8 條，其對於刑事被告要求最高程度的法官保 留(逮捕後 24 小時)，而就非刑事被告則在時間上較為寬鬆，然而亦要求法官保留，參見司法院 釋字第 588 號理由書第 4 段，「憲法第八條第一項規定所稱「法定程序」，係指凡限制人民身體自 由之處置，不問其是否屬於刑事被告之身分，除須有法律之依據外，尚須分別踐行必要之司法程 序或其他正當法律程序，始得為之（本院釋字第三八四號解釋參照）。此項程序固屬憲法保留之 範疇，縱係立法機關亦不得制定法律而遽予剝奪；惟刑事被告與非刑事被告之人身自由限制，畢 竟有其本質上之差異，是其必須踐行之司法程序或其他正當法律程序，自非均須同一不可。……
其於決定管收之前，仍應踐行必要之司法程序則無二致，此即由中立、公正第三者之法院審問……」
及司法院釋字第 392 號、第 690 號、第 708 號解釋。就財產權的保障，則僅要求正當程序，如事 前表示意見、事中通知等，而不要求客觀中立決定者，參見司法院釋字第 763 號理由書第 2 段、
司法院釋字第 409 號、第 709 號、第 731 號解釋。
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行政機關依其便利性執法。
而就定義方式，為使違禁物沒收更加實踐憲法明確性原則的要求，增加人民 對法規認識的可能及實務運作的穩定性，應採取「具體列舉加上授權規定」的方 式，也就是如同毒品危害防制條例第 4 條或槍砲彈藥刀械管制條例第 2 條的附表 模式，在法條中明示所謂「法令禁止物」的「法令」規範類別而透過附表具體指 涉關聯法令。
第二、設立損失補償規定。
如前所述，對於違禁物的沒收，由於包含無不法行為的對象，因此必須考慮 被沒收人構成財產權理論特別犧牲的情形，明列補償對象，就此具體內容可以參 考德國刑法第 74b 條保安沒收第 2、3 項的規定311。然而在此亦須注意，該條本 質上是德國刑法第 74 條犯罪物沒收的特別規定，因此以行為人不法為前提312， 故在要件上不能全面照搬，而應考慮獨立定義所有權人的可歸責性。
第三、增訂輕微替代措施規定。
如前所述，為了兼顧比例原則實現以及危險預防的規範目的，應該在「沒收、
酌減、不沒收」以外增訂其它輕微手段，例如申報管制、加裝防護措施等等，這 樣的要求實際上亦及於同樣基於危險防未目的而發動的犯罪工具產物沒收，因此 體例上實可將刑法第 38-2 條的規範轉為訂定在刑法第 38 條中，而為犯罪物沒收 視規範須要訂定個別化的條款。就規範內容的設計，德國刑法第 74f 條值得參照
313。
311 相同建議，薛智仁，前揭註 1，頁 1070-1071。
312 Fischer, §74b Rn. 3-4, 7-8.
313 相同建議，薛智仁，前揭註 1，頁 1070-1071。
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