國 立 政 治 大 學 法 律 學 系 碩 士 班
碩士學位論文
犯罪物沒收之研究
A Study on Confiscations of Crime-related Objects
指導教授：李聖傑 博士
研究生：林秉衡 撰
謝 辭
能夠完成本篇論文作為研究生涯的一個里程碑，我感到十分幸運。在此我希 望向這條研究路上遇到的貴人們獻上誠摯的謝意。 感謝指導教授李聖傑老師。從大學時期的刑法啟蒙、大專生研究計畫直到研 究所的指導，老師風趣而嚴謹的學術態度讓我培養出對刑事法研究的興趣，結合 其他人文社會科學研究方法的思考方式也每每讓我拓寬視野。即便公務繁忙，老 師仍經常關懷我的學習狀況和生活事務，並且給予我鼓勵和建議。老師熱心公務 並且心繫社會的處世襟懷是我研究生涯的楷模，未來踏入社會，我也定將不忘老 師「常懷同理心」的叮囑。 感謝論文口試委員王皇玉老師、許恒達老師。王皇玉老師在百忙中仍然撥空 為我進行口試，並且在形式和實質內容上都指出了我需要改進的部分，使本篇論 文能更加精進；許恒達老師幽默且博學的教學風格自大學至研究所皆讓我獲益良 多，口試時也維持一貫的精準犀利，以具體案例點出我在理論上的盲區，讓本篇 論文在結構上能更加細緻且完整。 感謝撰寫論文時與我討論內容、提供資料、協助校稿、幫助我練習發表以及 口試時到場助陣的謝悅寧、何致晴、梁惟翔、陳啟弘、詹佳康、趙昀倢、陳奎元、 施宛吟、李侑宸、林彥廷、翁呈瑋、父親、母親和三姊，你們最直接地提升了本 篇論文初稿的品質。 感謝研究沒收議題的每一位學者和實務家，讓我能夠在前人堆壘的學術基石 上進一步嘗試構築犯罪物沒收制度。 感謝刑法中心的老師們，除了李聖傑老師和許恒達老師外，謝如媛老師 讓我了解到刑罰系統在實踐上的情景，以及對於系統中具體的每個人面臨的處境，作為研究者應有的關懷；何賴傑老師、楊雲驊老師以及陳志輝老師則啟蒙了我對 於刑事法學研究的認識。 感謝大學和研究所時期教導過我的老師們，尤其劉定基老師及朱德芳老師鼓 勵對話的教學和踏實的資料閱讀讓我養成良好的學習習慣；許政賢老師、吳瑾瑜 老師及詹鎮榮老師沉穩而睿智的教學以及完整的體系讓我對於法學問題的架構 方式有更完整的認識；吳秦雯老師透過模擬案例出發的行政訴訟法課程讓我能更 加體會實踐中的程序法；周從郁老師生活化的教學奠定了我的德文基礎；區立遠 老師耐心而別出心裁的教學啟發了我對於拉丁文和古羅馬文化的興趣。 感謝大學和研究所期間教導我法學以及與我討論學術的前輩與同儕。他們是 同門的林道、魏國晉、李佳樺、楊鷺、何致晴、謝悅寧、朱賀堅、陳奎元，研究 刑事法學的楊駿賢、朱清奇、林俊儒、羅浩瑋、熊庭志、林誠澤、曾含雅、梁惟 翔、陳奐均、劉宜昇、韓鵬衍、陳德恩、李緻柔、郭文傑、黃奕文、曾瑞菁、陳 啟弘、傅可晴、周盈孜、陳于晴、周子淳、詹佳康、趙昀倢、邱律翔、施宛吟、 林華恩、李佑宸；一同自組讀書會的張修誠、尤修鴻、董晉維、張詠婷、黃莉晴、 張雅安、齊昀；指導法學讀書會的張恩瑀、吳庭毅、農志潔、邱柏誠；此外還有 黃瑞成、黃立綸、林原陞、呂冠輝、徐榕逸、曾茗妮、何詩弘、張哲瑜、陳佳君、 鄭媛禎、郭又嘉、楊承璇、陳敬如、蔡紫亘、廖思婕、郭彥輝、黃偉甄、蔡直芙、 丁羽彤、黎映君、葉乃爾、李定一、凌誠、李偉誠、陳定紘、黃靖弦、魏禎、蘇 貫緯、石哲瑋、陳嘉勳、林孟緯、陳澔昀、蔡宗翰、劉和鑫、林昱宏、王俊凱、 洪冠翔、李珮綾、莊佩芬、柯佳伶、駱昀廷、吳德宏、舒柏翃。 感謝「若思會」的林彥廷、陳韋佑、蘇弘綸、徐佳緯、翁呈瑋、鍾凱恩，跟 你們一同毫無拘束地大發議論、交流想法，讓我在歡樂中增長了知識和視野。 感謝政大奇幻社的夥伴們，你們讓我瞭解創作的快樂以及各種可能性。
感謝政大法律系辦公室的彭子欣、蘇妤庭、陳竹君、王伶伊、吳弘堯、李純 忻、林侑儒、郭俊言在繁忙的工作中仍親切地給予我行政上的指導和協助。 感謝二舅一家以及大表姨一家在我台北求學這段時光的招待與照顧。 最後，我想感謝培養我成長茁壯的家人。父親作為實務工作者以及求學的前 輩，總是給予我學習以及生活上的建議和專業的法學意見，但仍然留給我自由發 展和討論的空間；母親無微不至的照顧、總是對我充滿信心的鼓勵以及熱愛探索 各種新事物的奔放態度讓我能夠勇往直前，不畏失敗。而和三位姊姊在生活、社 會議題以及創作上的交流，總是能豐富我的心靈。 希望自己在未來的人生路上，能不忘這些人給予我的恩惠，並且將它們傳遞 下去。
林秉衡
2020 年 2 月 19 日
摘 要
2015 年，我國刑法沒收法制經歷大規模修正，然而無論在立法內容上以及 研究、實務關注程度上，關於犯罪物沒收皆較為欠乏，從而為銜接學理上過往的 研究成果，本文針對其實體法部分進行通盤研究。本文首先統整犯罪物沒收的制 度概念、相關特別法規範以及實務、學說上的討論爭議，接著進一步回到規範目 的考察，探討立法意旨以及其參照的德國法規範。 經過檢驗學理上各個規範目的理論後，本文認為違禁物沒收、犯罪工具沒收 以及犯罪產物沒收可以共同構成基於危險防衛為規範目的的「犯罪物沒收」體系， 並且與「利得沒收」制度並立為沒收制度內的二元體制。最後本文基於對犯罪物 沒收的規範目的結論，將其重新代入具體要件適用的學說爭議，並提出本文的解 釋論立場以及立法論建議。 關鍵詞：沒收、利得沒收、犯罪物沒收、犯罪工具、犯罪產物、違禁物、抄家、 從新原則、關聯客體、財產權、特別法I
目 次
緒論 ... 1
用語說明... 3 研究問題... 4 研究架構... 9犯罪物沒收鳥瞰 ... 11
制度概覽... 11 第一項 犯罪物沒收概念... 11 第二項 犯罪物沒收要件... 20 第一款 總說... 20 第二款 違禁物沒收... 23 第三款 犯罪工具及產物沒收... 25 第三項 犯罪物沒收特別法規範... 34 第一款 規範綜覽... 35 第二款 洗錢防制法... 38 第三款 少年事件處理法... 38 第四款 毒品危害防制條例... 39 第五款 組織犯罪防制條例及國家安全法... 40 沒收制度沿革... 42 第一項 傳統中國法制時期... 43 第二項 當代法制時期... 50 第三項 小結... 56II 現行犯罪物沒收制度檢討... 57
犯罪物沒收制度的規範體系 ... 58
沒收制度的立法設計... 59 第一項 德國沒收規範總說... 62 第二項 德國犯罪物沒收規範簡介... 64 第三項 規範比較... 68 規範目的檢驗... 70 第一項 違禁物沒收... 73 第二項 犯罪工具沒收... 74 第三項 犯罪利得沒收... 75 第四項 犯罪產物沒收... 79 第五項 小結... 80 沒收制度的規範體系... 81 第一項 沒收作為財產權干預處分... 81 第二項 犯罪物沒收體系... 83犯罪物沒收的要件解釋與修正建議 ... 85
新舊法適用原則... 85 第一項 罪刑法定原則... 86 第二項 法律不溯既及往原則、信賴保護原則、比例原則... 87 第三項 小結... 90 違禁物沒收... 91 犯罪工具產物沒收... 94III 第一項 性質與體系定位... 94 第二項 客體範圍... 95 第三項 第三人沒收... 99 第四項 追徵、沒收宣告與過苛條款... 102 特別法規範... 103 爭點總結與判斷流程表... 105
結論 ... 109
參考文獻 ... 112
一、中文文獻... 112 二、德文文獻... 118附錄一：2015 年後犯罪物沒收特別規範 ... 120
附錄二：沈家本《寄簃文存‧卷二》〈論沒收〉全文 ... 138
IV
圖 表 目 次
圖目次
圖一：研究架構圖 ... 10
圖二：違禁物沒收判斷流程圖 ... 108
圖三：犯罪工具產物沒收判斷流程圖 ... 108
表目次
表一：2015 年犯罪物沒收新舊法規範條文比較表 ... 17
表二：2015 年犯罪物沒收新舊法規範條文比較表 ... 18
表三：犯罪物沒收制度爭點列表 ... 19
表四：犯罪物沒收特別規定類型簡表 ... 35
表五：刑事財產干預制度法制沿革比較簡表 ... 56
表六：德國刑法 2017 年犯罪物沒收修正簡表 ... 63
表七：德國及台灣犯罪物沒收法制對照表 ... 67
表八：犯罪物沒收制度爭點列表(本文見解) ... 105
1
緒論
源於大統公司混油案 18.5 億罰鍰撤銷低於刑事罰罰金風波以及拉法葉案利 得無法追討的批評，刑法沒收的新制規範在 2015 年 12 月於立法院通過，並自 2016 年 7 月 1 日開始施行。新法體系下參照德國法規範設計為「利得沒收」、「犯 罪物沒收」分立的結構，但在整體的修正重點較為偏向利得沒收制度1，這點從主 導修法的主管機關宣示2、媒體的關注著重程度3兩個面向也能得出相同結論。然 而如同文獻所指出，犯罪物沒收制度其規範涉及的「犯罪工具」、「犯罪產物」及 1 薛智仁，刑事沒收制度之現代化：2015 年沒收實體法之立法疑義，國立臺灣大學法學論叢，47 卷 3 期，頁 1057-1058，2018 年。 2 可參見：法務部檢察司，「沒收新制 7/1 上路 檢察機關磨刀霍霍」新聞稿，2016 年 6 月 30 日， 參考連結： https://www.moj.gov.tw/dl-25046-200843d21b754856aa59b1b2256af6b6.html (最後瀏覽日：2019 年 12 月 31 日)； 法務部檢察司，「施行沒收新制，裁定沒收汪傳浦等犯罪所得美金 9 億多元」新聞稿，2017 年 7 月 21 日。參考連結： https://www.moj.gov.tw/dl-24355-d1a3bcb8292947db8ef369836e61e06d.html (最後瀏覽日：2019 年 12 月 31 日) 臺灣臺北地方檢察署，「拉法葉艦採購弊案犯罪不法所得單獨宣告沒收案，業經最高法院裁定准 許沒收追徵犯罪所得本金 3 億 1,253 萬 9,913.44 美元（以美元兌換新臺幣 1：30 之匯率換算， 約新臺幣 94 億元）部分確定，臺北地檢署將積極洽詢瑞士等國辦理犯罪所得返還事宜」新聞 稿，2019 年 11 月 12 日。參考連結： https://www.tpc.moj.gov.tw/media/200449/%E8%87%BA%E5%8C%97%E5%9C%B0%E6%AA%A2 1081112%E6%8B%89%E6%B3%95%E8%91%89%E8%89%A6%E6%8E%A1%E8%B3%BC%E5% BC%8A%E6%A1%88%E7%8A%AF%E7%BD%AA%E6%89%80%E5%BE%97%E5%96%AE%E7 %8D%A8%E5%AE%A3%E5%91%8A%E6%B2%92%E6%94%B6%E7%B4%84%E6%96%B0%E8 %87%BA%E5%B9%A394%E5%84%84%E5%85%83%E5%B7%B2%E7%A2%BA%E5%AE%9A-%E6%9C%AC%E7%BD%B2%E5%B0%87%E7%A9%8D%E6%A5%B5%E6%B4%BD%E8%A9% A2%E7%91%9E%E5%A3%AB%E7%AD%89%E5%9C%8B%E8%BE%A6%E7%90%86%E7%8A %AF%E7%BD%AA%E6%89%80%E5%BE%97%E8%BF%94%E9%82%84%E4%BA%8B%E5%A E%9C%E6%96%B0%E8%81%9E%E7%A8%BF.pdf?mediaDL=true (最後瀏覽日：2019 年 12 月 31 日) 新聞稿的說明重點集中於「沒收新制新上路 不法利得沒活路」、「『追討犯罪所得專組』黑心錢一 毛不剩」、「澈底剝奪不法犯罪所得」等。 3 可參見：自由時報，創紀錄！拉法葉案犯罪所得 高院裁定沒收 293 億，自由時報，2018 年 11 月 28 日，參考連結：https://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/2627177 (最後瀏覽日：2019 年 12 月 31 日)；林達，焦點評論：立院修法幫權貴 金融犯罪難沒收，蘋果日報，2018 年 4 月 10 日，參考連結：https://tw.appledaily.com/headline/daily/20180410/37982944 (最後瀏覽日：2019 年 12 月 31 日)，討論皆集中於犯罪所得制度。2 「違禁物」等客體，與利得沒收在規範正當性上似應有不同基礎4，因而在立法體 系上，犯罪物沒收如同利得沒收增訂「第三人沒收」以及「追徵」的規範時，亦 應有其獨立的規範目的。但是這個規範目的無論在立法理由中缺乏詳細說明，在 司法實務的操作中，對於犯罪行為人沒收也有承襲過往操作傾向，並且就新規範 部分則似乎參照利得沒收制度5。其中就第三人沒收的特別規範部分，雖然經過 2015 年透過刑法施行法全面廢除舊法規範，然而觀察 2016 年至今重新訂定的特 別規範，其內容多半繼續沿用「不問屬於犯罪行為人與否」此種毫無內容的構成 要件，例如 2018 年末以來立法院熱議的酒醉駕車沒收議題，其相關規範草案亦 使用此種模式6，亦可見犯罪物沒收制度在立法技術上並未有實質進展。此外，值 得注意的是，作為 2015 年參照藍本的德國法制，亦於 2016 年有所修正並於 2017 年 7 月 1 日施行，其中雖然最大幅度調整者為利得沒收制度7，然而在規範用語 4 李聖傑，犯罪物沒收，載：沒收新制(一)刑法的百年變革，頁 49-50，2016 年。 5 此部分由於最終版本條文為經黨團協商而制定，無從考察其討論內容，故僅能自草案及法務部 修法理由探尋，而該理由對於犯罪物沒收本身僅泛言「藉由剝奪其所有以預防並遏止犯罪」，就 第三人沒收以「為防止犯罪行為人藉由無償、或顯不相當等不正當方式，將得沒收之供犯罪所用、 犯罪預備之物或犯罪所生之物移轉於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體等第三人所 有，或於行為時由第三人以可非難之方式提供，脫免沒收之法律效果，將造成預防犯罪目的之落 空」為由，追徵制度則以「考量供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物如價值昂貴，經變價 獲利或轉讓予他人，而無法原物沒收，顯失公平」立論，整體而言在規範基礎上未能說明其與刑 罰和保安處分區別，於第三人沒收及追徵則援用對利得沒收的理解。詳細說明可見本文第三章第 一節。 6 法務部檢察司，「酒駕肇事害命 法務部修法加重刑罰」新聞稿，2019 年 2 月 27 日，參考連結： https://www.moj.gov.tw/cp-21-112865-6fb5e-001.html(最後瀏覽日：2019 年 12 月 31 日)；立法院委 員羅致政等 17 人擬具「中華民國刑法」第 89、185-3 條條文修正草案，立法院院總第 246 號 委員提案第 23019 號，參見立法院第 9 屆第 7 會期第 6 次會議議案關係文書。雖重複援用刑法 第 38-2 條過苛條款之規定，但兩者皆提及草案中對於酒醉駕車犯罪工具「不問屬於犯人與否， 沒收之」之設計。
7 法 案 全 名 為 「 刑 事 財 產 剝 奪 改 革 法 案 (Gesetz zur Reform der strafrechtlichen
Vermögensabschöpfung)」BGBl. I Nr. 22 vom 21.04.2017 S. 872。該次修法主要之具體修正理由， 可參照德國聯邦政府於 2016 年 7 月 21 日以司法部草案為基礎的 128 頁草案：Regierungsentwurf, 2016, S. 1. 參考連結： https://www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/DE/Reform_strafrechtlichen_Vermoegensa bschoepfung.html (最後瀏覽日：2019 年 12 月 31 日) 就利得沒收之規範修正之基礎內容，詳細介紹可參見王士帆，2017 年德國犯罪所得沒收新法－ －刑法基礎規定綜覽，載：沒收新制(三)不法利得的剝奪，頁 135-173，2019 年；王士帆，2017 年德國犯罪所得沒收新法──擴大沒收與第三人沒收，載：沒收新制(三)不法利得的剝奪，頁 409-516，2019 年。
3 上將其原本的「利得沒收」(Verfall)和「犯罪物沒收」(Einziehung)的規範文字統 一為「沒收」(Einziehung)一詞8，並且在犯罪物沒收亦調整其對於所謂「關聯客 體」之規範內容9，無論在體系理解或個別規範檢視上都有參照價值。綜合上述， 為延續過往研究的學術成果，並促進本制度有效運作，本文擬針對我國犯罪物沒 收制度進行整體研究。
用語說明
本文可能有部分專門用語或簡寫容易造成混淆，以下統一說明。 1.若未特別說明，「刑法」均指「中華民國刑法」。 2.若未特別說明，「舊法沒收」和「新法沒收」乃指「我國刑法 2015 年修正 前的沒收規範」，以及「我國刑法 2015 年修正後的沒收規範」。 3.若未特別說明，「德國舊法沒收」和「德國新法沒收」乃指「德國刑法 2017 年修正前的沒收規範」，以及「德國刑法 2017 年修正後的沒收規範」。 4. 我國沒收新法第 38 條之 1 所涉沒收客體，學說有稱「所得」、有稱「利 得」，亦有我國舊法文獻參酌德國 2017 年修正前刑法規範，將其以「Verfall」概 念理解並翻譯為「追徵」，為避免與我國新法沒收的「追徵」制度用語混淆，本 文一律統稱「利得」；此外就其範圍是否及於成本，學說上有「總額原則」及「淨 額原則」的對立，後者又有稱「淨利原則」，本文統一採取「淨利原則」一詞。 5.若未特別說明，本文提及「一般沒收」及「特定物沒收」時，前者乃指「對 於特定人所有的總體財產進行的沒收」以及「對於特定人的特定財產進行的沒收」， 8 Regierungsentwurf, 2016, S. 2. 9 德國聯邦政府於草案中，進一步說明第 74 條修正乃是為因應舊法下犯罪物規範無法針對學者 所稱的「關聯客體」沒收，因此透過本項將其明文納入。4 此用語乃參考清末民初立法討論及一般教科書的說明。 6.本文「犯罪物沒收」所指涉者，乃我國刑法 2015 年修正後第 38 條的沒收 規範。此一概念並非法條用語，而是學者參酌德國刑法 2017 年修正前的規定， 將德國刑法第 74 條以下的「Einziehung」概念翻譯而得，就此亦有學者稱為「狹 義沒收」10，有學者稱為「一般沒收」11，並且此用語亦涉及體系上是否將違禁物 獨立為一種類型，亦即「三分法」或「二分法」的問題；然而為免行文混亂造成 誤解，以下參酌學者用語，統一將「供犯罪所用、犯罪預備之物」稱為「犯罪工 具」，「犯罪所生之物」稱為「犯罪產物」，並且二者與同樣規範於刑法 38 條的「違 禁物」三者合稱「犯罪物」12，詳細說明可見本文第二章第一節第一項。
研究問題
沒收制度在學理定位上屬於「刑罰論」的一環，在我國 2015 年修法前，屬 於「從刑」，而修法後，立法者則有意使其不僅脫離「從屬性」關係，亦脫離「刑」。 因此在舊法沒收和新法沒收在討論框架即有相當大的差異，一方面某些舊法文獻 的議題，例如從屬概念的不當、以及其和 2005 年補充入刑法典的用語，即「追 徵」、「追繳」、「抵償」間層次混亂等議題，在本次修正中令學理達成共識而爭論 較小；也有一部分的議題從未在舊法中被討論，但由於立法者的調整或者學說引 介而浮上檯面，例如沒收制度和刑法第 1 條罪刑法定原則的關聯、其涉及新舊法 比較時的適用原則，或者第三人沒收制度的運用、刑法第 38-2 條「過苛條款」 的操作等。 10 林鈺雄，綜覽沒收新舊法，載：沒收新制（一）刑法的百年變革，頁 10，2016 年。 11 王玉全，犯罪成本之沒收──以德國法得總額原則為借鏡，載：沒收新制(一)刑法的百年變革， 頁 156，2016 年。 12 至於從規範目的之角度下，違禁物、犯罪工具、產物是否可同屬一類，詳見本文第三章第二節 的討論。5 然總體而言，在方法論上，新舊法的研究仍然共享相似的思考脈絡：第一步 是從體系定位觀點出發，探究沒收制度在現行刑事制度下的性質、與其他較無爭 議的制度，即刑罰和保安處分間的異同以及關聯，以確立沒收制度的目的；第二 步則是根據在第一步中做出的區辨，據以針對規範要件的具體問題做出詮釋。 上述的思考脈絡，是將「整體沒收制度」抽象化後的簡化路徑，但實際上關 於「沒收制度是否具備統一性質」此一前提問題，學理上也有所分歧，肯定者基 本上認為其皆屬於「獨立法律效果」，只是內部不同類型可能有不同的規範正當 性基礎；否定者則認為新法的設計名實不符，應按照規範對象(行為人、第三人) 和客體類型嚴加區分，部分沒收制度本質上更貼近刑罰或保安處分。為了維持此 種討論框架，本文將以體系的概念出發，針對同屬於沒收制度的各規範，亦即對 犯罪行為人以及第三人所有的違禁物、犯罪工具、犯罪產物、犯罪利得發動的沒 收制度，其彼此間的異同以及規範基礎的正當性逐一分別探討；此外參照學理共 識，亦即「沒收客體源自不法的利得沒收，與客體為當事人合法財產的其他沒收 有不同的規範基礎」，本文亦將於探討體系區分檢驗合理的劃分與正當性基礎， 以承襲前述思考脈絡的第一步，找出針對具體規範詮釋的上位概念，並且用以在 第二步總體評析新法犯罪物沒收制度解釋論上的各爭點。 就整體沒收制度而言，沒收新法最為重大的變動在於將整體沒收制度脫離 「刑罰」章節，而改為獨立之第 5-1 章，立法者宣示此為沒收成為「獨立法律效 果」13。然而相對於基於規範對象複雜而法律效果多樣的行政法體系，法律效果 透過總則規範限定類型的刑法典，在論理上對於新型態的法律效果有更大的論證 13 「沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性」，參閱法務部刑法修正理由 說明。參考連結： https://mojlaw.moj.gov.tw/LawContentReason.aspx?LSID=FL001424&LawNo=38(最後瀏覽日：2019 年 12 月 31 日)
6 必要。這樣的必要性主要來自於基礎原則的檢驗，亦即除了憲法對於干預基本權 措施普遍性的法律原則要求，如法律保留原則、法律明確性原則、信賴保護原則、 比例原則外，刑法自身的基礎原則亦即罪刑法定原則和罪責原則在此是否因為沒 收制度定位調整有所變動？就此新法不僅於第 2 條針對行為後法律變更時，將沒 收從舊法「從刑」定位下理所當然適用「從舊從輕原則」，轉為將之與「非拘束 人身自由保安處分」(現行法的保護管束和驅逐出境)並列，適用裁判時法的「從 新原則」；並且新法亦將過往僅存在於特別法的「第三人沒收」納入總則規範， 於立法理由並強調沒收的前提以「刑事不法」為已足14，與罪責原則保持距離。 就沒收制度內部而言，首先關於分類，學理上有將舊法沒收的框架稱為「三 分法」(違禁物、犯罪利得、犯罪工具及產物)，並認為其沿用清末法制的框架為 不當，新法沒收則稱為「二分法」(利得沒收、犯罪物)，是對於沒收制度的合適 安排15；亦有觀點認為此種安排名不符實，應個別檢驗沒收制度的規範性質16。而 欲探究何種分類較為合適，實際上必須參照規範目的進行解釋，故而本文雖然統 一使用「犯罪物沒收」此一用語，然而亦將在檢驗規範目的時確認此種分類的妥 適性。具體而言，相對於利得沒收制度詳細的說明，修法理由簡略以違禁物「本 身即具社會危害性」、犯罪工具產物「藉由剝奪其所有以預防並遏止犯罪」立論 17，並未能體現兩者在性質上的差異：相對於利得沒收是在財產權較有瑕疵的「犯 14 新法尤其在利得沒收部分強調「……其沒收標的須係來自違法行為，即不以定罪為必要，其舉 證以該行為該當犯罪構成要件，具違法性為已足」，參閱法務部刑法修正理由說明。參考連結： https://mojlaw.moj.gov.tw/LawContentReason.aspx?LSID=FL001424&LawNo=38(最後瀏覽日：2019 年 12 月 31 日) 15 林鈺雄，前揭註 10，頁 10 及 37。 16 薛智仁，前揭註 1，頁 1061；謝煜偉，刑法沒收新制基礎省思，載：法學與風範──陳子平教 授榮退論文集，頁 342-349，2018 年。 17「……二、違禁物之沒收係考量違禁物本身即具社會危害性，不問屬於犯罪行為人與否，均應 沒收之，爰將現行第一項第一款及第二項合併在第一項規定。 三、犯罪行為人所有供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物（如偽造之文書），係藉由剝奪 其所有以預防並遏止犯罪，有沒收之必要，爰將現行第一項第二款、第三款前段及第三項合併在
7 罪利得」，犯罪物沒收涉及的則是行為人(或第三人)「合乎民法秩序所有的財產」， 兩者所受的財產權保護程度在民事秩序上的差異，其背後的價值決定似乎也應被 刑法考慮。因此，利得沒收制度所謂「準不當得利的衡平措施」的定性18在財產 本屬沒收對象所有的犯罪物沒收制度並無法援用，修法理由就第三人犯罪物沒收 卻提及「無償、或顯不相當等不正當方式」等類似利得沒收制度的操作標準19， 此種觀點頗值檢討。此外值得注意的是，關於利得沒收的「成本」是否沒收，學 說上討論甚為熱烈，有採取「總額原則」、有採取「淨利原則」者，並且此討論 亦與其規範屬性發生連結20，然而雖有文獻指出這些「成本」本質上是行為人固 有的合法財產，行為人僅是將之投入犯罪使用，然而僅少數文獻據以用「犯罪工 具」的角度考慮其性質21，就此本文亦將從犯罪工具討論其和利得沒收的規範關 係。 在確認規範目的後，本文將延續前述思考模式的第二步，依照犯罪物沒收的 第二項規定，由法官審酌個案情節決定有無沒收必要。但本法有其他特別規定者（如第二百六十 六條第二項當場賭博之器具，不問屬於犯人與否，沒收之。）仍應優先適用，以茲明確。……」 參閱法務部刑法修正理由說明。參考連結： https://mojlaw.moj.gov.tw/LawContentReason.aspx?LSID=FL001424&LawNo=38(最後瀏覽日：2019 年 12 月 31 日) 18 「……二、本次修正有關犯罪所得之沒收與追徵，其範圍及於違法行為所得、變得之物或財產 上利益及其孳息，考量其範圍及價額並不具有特定性，爰參考德國刑法第七十三 b 條之規定，明 定在認定顯有困難時，得估算之，以符實務需求。另因犯罪所得之沒收性質上屬類似不當得利之 衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足，以表明合理之證明負 擔。……」，參閱法務部刑法 38 條之 2 修正理由說明。參考連結： https://mojlaw.moj.gov.tw/LawContentReason.aspx?LSID=FL001424&LawNo=38(最後瀏覽日：2019 年 12 月 31 日) 19「……四、為防止犯罪行為人藉由無償、或顯不相當等不正當方式，將得沒收之供犯罪所用、 犯罪預備之物或犯罪所生之物移轉於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體等第三人所 有，或於行為時由第三人以可非難之方式提供，脫免沒收之法律效果，將造成預防犯罪目的之落 空，爰參諸德國刑法第七十四 a 條之精神，增訂第三項之規定，由法官依具體情形斟酌，即使沒 收物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體所有時，仍得以沒收之。……」參閱法務 部刑法 38 條修正理由說明。參考連結： https://mojlaw.moj.gov.tw/LawContentReason.aspx?LSID=FL001424&LawNo=38(最後瀏覽日：2019 年 12 月 31 日) 20 學說即有認為，採取「總額原則」將使利得沒收本質上成為刑罰，參見薛智仁，前揭註 1，頁 1065-1067。 21 謝煜偉，前揭註 16，頁 345 註 9 說明部分。
8 子類型，透過規範目的檢討其共通及個別的要件解釋議題。首先就犯罪物沒收共 通部分，究竟其是否以行為人不法且有責的行為為前提，如同前述罪責原則的爭 論，學說上雖然對於違禁物不以罪責存在為必要較無意見，然而就犯罪工具及產 物的沒收規範則受到性質認定影響，認為沒收為「類似刑罰」者傾向認為其仍以 不法且有責為前提22，而採取「獨立法律效果」觀點者則認為沒收之前提僅以聯 繫刑事不法行為即足夠23，不以具備罪責為必要。此外就不法性質的內容，亦有 探討其連結的犯罪類型，是否以故意犯為限，以及犯罪工具所謂「預備用於犯罪」 是否限於有處罰預備犯者；再者，就犯罪物的規範客體類型，沒收新法基本上延 續舊法的用語和分類，然而有學說在犯罪工具部分引介德國法制見解24，認為所 謂在犯罪中必然出現的「關聯客體」，例如酒醉駕車的「車」，由於不具備「促進 犯罪」功能，而不應沒收，就此在日本法上則有所謂「構成犯罪之物」的規範25， 並且德國法規範在 2017 年修正中對此亦有所調整26。接著，相對於利得沒收採取 「應」沒收之義務規範，2015 年修法就犯罪工具及產物沒收，其共通採取所謂 「得」沒收之裁量設計，此時其裁量基準即應透過規範目的確立。 此外尚有參照利得沒收的規範設計，亦即第三人沒收、追徵和過苛條款的運 22 薛智仁，前揭註 1，頁 1065。 23 王皇玉，2015 年刑事法發展回顧：刑法沒收制度之變革，國立臺灣大學法學論叢，45 卷特刊， 頁 1623，2016 年；陳重言，沒收新制之時的效力──裁判時新法適用原則與施行法綜合效果， 載：沒收新制(二)經濟刑法的新紀元，頁 14，2016 年。 24 許恒達，汽車與犯罪工具之沒收，月旦法學教室，170 期，頁 25-27，2016 年。 文獻上亦有採取此理論然而認為應沒收者：薛智仁，前揭註 1，頁 1027。認為不應引用此理論者： 魏國晉，論刑法沒收新制對洗錢防制法第 18 條第 1 項定性之影響，法令月刊，69 卷 1 期，頁 74-80，2018 年。 25 陳子平，日本刑法沒收規定的思維，載：沒收新制(四)財產正義的實踐，頁 302，2019 年。 26 2017 年德國新刑法 74 條原文：「§ 74 Einziehung von Tatprodukten, Tatmitteln und Tatobjekten bei
Tätern und Teilnehmern (1)……(2) Gegenstände, auf die sich eine Straftat bezieht (Tatobjekte), unterliegen der Einziehung nach der Maßgabe besonderer Vorschriften.……」
本條第 1 項如標題所示為犯罪物沒收的基礎規定，而第 2 項簡譯如下：「第 74 條 就正犯與共犯 的犯罪產物、犯罪工具及犯罪客體沒收 ……(第 1 項)。與犯罪行為相關的標的(犯罪客體)，在有 法律特別規定時，沒收之。(第 2 項)……」 修法具體理由同前揭註 9，Regierungsentwurf, 2016, S. 80.
9 用等部分。第三人沒收受到規範目的影響最大者，乃其正當性基礎，可否援用對 於行為人發動沒收時的論理，尤其新法沒收維持舊法框架，在違禁物沒收採取和 行為人同樣標準，而在犯罪工具及產物，則參照德國法規範，設計「提供型」與 「取得型」，並且以「無正當理由」為裁量基準，而許多特別法規範又反過來援 用違禁物「不問屬於何人所有」的規範模式，其規範理念值得探討。而追徵制度 在現行法中乃是同於利得沒收，針對沒收客體的價值替代對象發動27，其首要問 題，亦在於正當性基礎，是否可援用利得沒收制度中追徵的規範，或犯罪物沒收 本身的正當性基礎。關於過苛條款，新法沒收制度於 38 條之 2 有針對各沒收制 度共用的規範，然而所謂「過苛」和「刑法上重要性」等規範意義，在解釋上實 有具體化的必要。
研究架構
承襲上述，本文將延續學說的討論框架，首先探究沒收的體系定位，進而據 此探究具體規範的詮釋，架構如下頁圖一。 於第二章，本文將針對犯罪物沒收制度做整體性介紹。首先將確立本文所欲 檢討的「犯罪物沒收」意義為何，本文將初步描繪其規範輪廓，包含現行法的總 則規定，特別法規範的內容，具體整理現行法對於沒收制度的討論以及批評，以 作為後續檢證的基礎；進一步為確保討論脈絡，本文亦將說明法制上的規範流變， 檢討沒收制度如何轉為今日規範以及此種規範符號可能乘載何種性質。 於第三章，本文將探究犯罪物沒收制度的規範體系建構。首先本文將說明區 分體系的意義，以及區別分類方式的基準，亦即規範目的。接著以現行法為基礎， 27 林鈺雄，前揭註 10，頁 41。10 本文將思考犯罪物沒收規範合適的定位，並指出其和利得沒收制度的異同。 於第四章，本文將以第三章的分析成果，置入犯罪物沒收的解釋要件進行說 明。本文將以分析所得的規範目的為基礎，代入第二章整理的既有學說爭論，嘗 試在現行法下尋得合適的解釋方向，並就解釋論無法妥適解決，或可以更為改善 的部分，從立法論角度提供評析和建議。 於第五章，本文將總結研究成果，並說明研究限制及未來可能的進一步研究 方向。 圖一：研究架構圖 製圖人：林秉衡
應用解釋方法並檢討法條設計(第四章)
解釋論：目的解釋、體系解釋
立法論：提出規範修正建議
釐清規範目的(第三章)
規範正當性基礎
犯罪物沒收內部體系
確認犯罪物沒收制度的規範背景(第二章)
法條規範內容
學說及實務意見
法制史上的規範流變
11
犯罪物沒收鳥瞰
本文研究主題為「犯罪物沒收」制度，為確立既有制度的指涉對象，首先必 須透過具體法規範說明實質的研究範圍，以及使用「犯罪物」和「沒收」此二概 念在現行研究上被使用的方式以及可能造成的限制，本章節亦會統整現行學術文 獻對於此制度的討論重點；最後，為確認此概念在法制脈絡上乘載了何種特質， 本文將進一步從規範目的的角度爬梳法制沿革中沒收制度規範精神的變化，奠定 後續章節開展的討論基礎。制度概覽
以下首先針對犯罪物沒收規範的總體架構、法制上相關聯概念，以及學說就 其性質、適用原則和具體要件的討論進行總體說明，並且介紹特別法就沒收法制 設立的規範，提供較為完整的視野，以作為後續討論的基礎。 第一項 犯罪物沒收概念 中華民國刑法 第 5-1 章 沒收 第 38 條 違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。 供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但 有特別規定者，依其規定。 前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供 或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。 前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 第 38-2 條 前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。 第三十八條之追徵，亦同。 宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低 微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。 本研究的對象為現行刑法第 5-1 章中，第 38 條第 1 項關於違禁物的沒收、12 同條第 2 項關於屬於犯罪行為人且用於、預備用於犯罪之物以及犯罪所生之物的 沒收，同條第 3 項關於屬於犯罪行為人以外第三人的工具產物沒收，同條第 4 項 關於犯罪工具產物的價額追徵，以及第 38-2 條第 2 項關於沒收或追徵時，基於 四種事由而減免宣告的「過苛條款」制度。標註「犯罪物」乃是為了和第 38-1 條 所規範的犯罪所得沒收或稱「利得沒收」區隔。 實際上，「犯罪物沒收」此一用語並未出現在刑法典中，在 2015 年修法的討 論前，亦未被使用。此所描述者，乃是現行刑法第 38 條涉及的「供犯罪所用、 犯罪預備之物」、「犯罪所生之物」以及「違禁物」，提出此用語的文獻並將過往 對於 38 條分別描述為「犯罪工具」、「犯罪產物」、「違禁物」的用語統整為「犯 罪物沒收」的子概念28。從此概念被提出的時空背景以及引用資料觀察，可以發 現其與 2015 年修法時參照的德國刑法密切相關。彼時德國刑法中即存在「利得 沒收」(Verfall)及「犯罪物沒收」(Einziehung)兩種概念29，我國現行法於 2015 年 修正時亦參照其設計，將利得沒收自原本的刑法第 38 條中抽出，改於第 38-1 條 規範，而其餘定位為犯罪物沒收者則保留於第 38 條。除了上述兩種用語外，尚 有學說以「狹義沒收」或「一般沒收」30指涉刑法第 38 條的規範，因此共有四種 用語。 28 李聖傑，前揭註 4，頁 47-49；謝煜偉，前揭註 16，頁 342；王皇玉，刑法總則頁 657，2018 年，4 版；陳子平，刑法總論，頁 853，2017 年，4 版；黃士軒，共同正犯為實行犯罪而取得財 產之沒收－以運輸毒品罪為中心，高大法學論叢，14 卷 1 期，頁 273 以下，2018 年。此外，有 時文獻上會將「犯罪物沒收」與「違禁物沒收」並列使用，亦即將「犯罪物沒收」的指涉對象限 於「犯罪工具及產物」。然而本文基於此二者的共通性，認為將「違禁物」及「犯罪工具產物」 併入「犯罪物沒收」的概念較為妥適，詳細檢證見本文第三章第二節。 29 德國刑法於 2017 年就沒收制度又有所修正，於概念上將沒收的用語統一為「Einziehung」一
詞，但是法條規範結構上除重整用語，改為「犯罪所得沒收」(Einziehung von Taterträgen)、「犯罪 產物、工具及客體沒收」(Einziehung von Tatprodukten, Tatmitteln und Tatobjekten)外，大致上仍維 持區分框架。
30 林鈺雄，前揭註 10，頁 1；黃彥翔，論犯罪所得沒收，頁 5-6，國立臺灣大學法律學研究所碩
13 就此四種用語間的選擇，其中「一般沒收」一詞由於可能會和法制史概念中 相對於「特定物沒收」(針對行為人特定財產發動的沒收)、可以理解為「抄家」 或「家產充公」的「一般沒收」制度混淆而較不適宜外，其餘三種用語並未有特 別的描述內容差異，在文獻上雖然有出現先後之別，但仍未見統一的趨勢。 其餘三種用語的差異，首先是就「是否總括描述第 38 條規範」有所不同， 而從規範體系的角度觀察，本文認為對於第 38 條的總體描述具備規範功能，因 此傾向採取總括描述，亦即用語上暫時採取二分法。然而如前所述，這並非表示 本文在經過具體檢討論證前便有預設立場，而僅是為了後續行文上的必要，首先 釐清犯罪物沒收制度的概念，並且採取前後行文統一的用語，以免造成概念上的 混淆。至於本文對於規範體系的立場採摘，將於後述第三章中詳細說明。 進一步思考總括描述的兩種用語，亦即「狹義沒收」和「犯罪物沒收」，本 文認為事實上它們在劃定概念界線的功能皆不盡理想。首先就「狹義沒收」一詞， 它僅有在與「廣義沒收」一詞併用時能夠產生對照功能，然而從字面上並無法確 切彰顯其與「利得沒收」的差異，也無法從字面理解其所包含的類型。相對之下， 「犯罪物」的概念雖然能夠約略描述「犯罪工具」、「犯罪產物」的概念內涵，然 而「犯罪」的用語卻和未涉及刑事不法的「違禁物」不盡相容。然而考量現行學 說上尚未有更為合適的用語，本文亦不打算直接創設新用語而造成學術檢索和交 流上的困難，因此本文以下將統一使用相對較清晰的「犯罪物沒收」一詞，作為 總括刑法第 38 條沒收制度的用語31。 31 對於沒收制度的分類稱呼實際上也會受到對於規範定性的影響，承蒙三位口試委員指出，本 文採取將違禁物沒收、犯罪工具產物沒收總括稱呼的「犯罪物沒收」用語，在使用習慣上並非學 說已經統一的用語，其中尤其對於可能僅是程序上涉及刑事案件而基於便利性納入的違禁物沒 收概念，和「犯罪物」的用語最為扞格，因此若結合本文第三章的規範定性結論，亦即「整體犯 罪物沒收應以危險防衛為規範目的」的觀點，則此時本文認為應將刑法第 38 條的規範總括稱為 「危險物沒收」制度。
14 行政罰法 第四章 裁處之審酌加減及擴張 第 20 條 為他人利益而實施行為，致使他人違反行政法上義務應受處罰者，該行為人因其 行為受有財產上利益而未受處罰時，得於其所受財產上利益價值範圍內，酌予追 繳。行為人違反行政法上義務應受處罰，他人因該行為受有財產上利益而未受處 罰時，得於其所受財產上利益價值範圍內，酌予追繳。前二項追繳，由為裁處之 主管機關以行政處分為之。 第 21 條 沒入之物，除本法或其他法律另有規定者外，以屬於受處罰者所有為限。 第 22 條 不屬於受處罰者所有之物，因所有人之故意或重大過失，致使該物成為違反行政 法上義務行為之工具者，仍得裁處沒入。物之所有人明知該物得沒入，為規避沒 入之裁處而取得所有權者，亦同。 第 23 條 得沒入之物，受處罰者或前條物之所有人於受裁處沒入前，予以處分、使用或以 他法致不能裁處沒入者，得裁處沒入其物之價額；其致物之價值減損者，得裁處 沒入其物及減損之差額。得沒入之物，受處罰者或前條物之所有人於受裁處沒入 後，予以處分、使用或以他法致不能執行沒入者，得追徵其物之價額；其致物之 價值減損者，得另追徵其減損之差額。前項追徵，由為裁處之主管機關以行政處 分為之。 進一步值得注意者，乃是「沒收」一詞的指涉範圍。本文作為刑事法研究， 著眼重點主要鎖定在刑事法規範，然而不可忽視的是，除了刑事法制度中的沒收 以外，在規範模式十分相近的行政罰領域，同樣存在所謂「追繳」及「沒入」概 念，其指涉者乃是對應德國行政罰法中的「Verfall」及「Einziehung」概念，而立 法時或為與刑法用語作出區隔，特別將之使用不同的名詞標示。從制度實際應用 面而言，現行法兩者確實透過用語區隔在規範內容上區分，行政罰法中的沒入及 追繳制度連結行政不法行為，透過行政程序以及行政訴訟進行救濟；而刑法中的 沒收連結刑事不法行為，透過刑事程序發動及審判，從而即使刑法沒收規範發生 修正，行政法的沒入及追繳規範沒有連動調整，仍然維持在行政罰的框架下，似 乎亦無妨其各自的運作。 然而若自規範目的思考，對於刑法沒收制度的理念檢驗似乎也應套入行政法
15 相類制度討論，例如就追繳制度，究竟設計此種連結同樣連結不法行為、被視為 處罰，運作上又和罰鍰制度高度重疊的規範，是否在體系上有所必要，現行制度 又是否能夠達成利得剝奪的任務32？針對沒入制度，其處罰目的究竟以社會保安 或者制裁為要、是否應當「去處罰化」33，皆是應被考量的問題。就此伴隨刑法 修正，行政法學界針對利得沒收規範，有質疑現行行政罰以罰鍰為中心的剝奪體 系違反利得剝奪制度其「普遍性」及「客觀性」要求者34，而就沒入制度，亦有 統整規範體系的呼聲35。受限於研究篇幅，本文無意越俎代庖，率將刑事法沒收 制度的討論直接套用至行政罰領域，故僅在此處將沒收研究同樣須關注的相關制 度納入說明。 工廠管理輔導法第 25 條(節錄) 工廠有下列情形之一者，直轄市、縣（市）主管機關應廢止其工廠設立許可或登 記： 一、擅自製造、加工違禁物，經法院宣告沒收之裁判確定，由司法機關通知主管 機關。 本條(民國 90 年時條號為 24 條)立法理由： 二、工廠擅自製造、加工違禁物經裁判確定者，其已申請取得之工廠登記證，主 管機關應予廢止，爰於第一項第二款明定，以維護國民健康，確保社會安寧。 漁業法第 7-1 條(節錄) 有下列情形之一者，主管機關不予核發漁業證照： 二、漁船經沒收或沒入。 本條修法理由： 二、漁船經法院沒收，或主管機關、海岸巡防機關、海關或其他機關予以沒入時， 漁業人已無法以該船經營漁業，均不予核發漁業證照，爰修正第二款。 32 林明昕，論不法利得之剝奪：以行政罰法為中心，載：沒收新制(三)不法利得的剝奪，頁 333-334，2019 年。 33 洪家殷，行政罰法論頁 47-48，2006 年，2 版；詹鎮榮，行政罰定義與種類之立法政策上檢討 －以裁罰性不利處分與沒入為中心，法學叢刊，61 卷 4 期，頁 20-21，2016 年。 34 林明昕，前揭註 32，頁 351-369。又，其所參照的德國秩序違反法(OWiG)第 29a 條亦於 2017
年 依 據 「 刑 事 財 產 剝 奪 改 革 法 案 」 中 第 5 條 (Artikel 5 Ä nderung des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten)針對利得剝奪制度有所修正。
16 最後，關於現行沒收制度附隨的其他法律效果，不若刑罰實際上已經緊密連 結大量的附隨法律效果36，就沒收制度，目前僅有兩個規範針對沒收制度設定特 別的附隨效果。首先是工廠管理輔導法中，認定工廠若製造、加工違禁物並經沒 收裁判確定，主管機關有義務廢除其設立許可或登記，立法理由表示此為保護社 會安寧及國民健康；而漁業法則針對事實上不能的狀況，當漁船經沒收或沒入時， 漁業人既已無法營業，不核發漁業證照。綜合而言，沒收制度目前僅連結少部分 規範，並未形成強烈的標籤效果，也尚未產生明顯的調整必要。 36 例如迭經釋憲，先經司法院釋字第 584 號宣告合憲，又經司法院釋字第 749 號宣告部分違憲 的道路交通管理處罰條例第 37 條計程車登記規範；或者實質展現刑罰標籤效果，為民間大量作 為素行證明，俗稱「良民證」的警察刑事紀錄證明核發條例第 6 條。
17 表一：2015 年犯罪物沒收新舊法規範條文比較表 舊法規範 新法規範 新舊法適用 原則 第 2 條 行為後法律有變更者，適用 行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用 最有利於行為人之法律。 非拘束人身自由之保安處分 適用裁判時之法律。 處罰或保安處分之裁判確定 後，未執行或執行未完畢， 而法律有變更，不處罰其行 為或不施以保安處分者，免 其刑或保安處分之執行。 第 2 條 行為後法律有變更者，適用行為時之 法律。但行為後之法律有利於行為人 者，適用最有利於行為人之法律。 沒收、非拘束人身自由之保安處分適 用裁判時之法律。 處罰或保安處分之裁判確定後，未執 行或執行未完畢，而法律有變更，不 處罰其行為或不施以保安處分者，免 其刑或保安處分之執行。 章節名 第五章 刑 第五章之一 沒收 法律性質規 範 第 34 條 從刑之種類如下： 一、褫奪公權。 二、沒收。 三、追徵、追繳或抵償。 無 原型規範 第 38 條第 1 項 下列之物沒收之： 一、違禁物。 二、供犯罪所用或犯罪預備 之物。 三、因犯罪所生或所得之 物。 第 38 條第 2 項 供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所 生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收 之。但有特別規定者，依其規定。 第三人沒收 規範 第 38 條第 3 項 第一項第二款、第三款之 物，以屬於犯罪行為人者為 限，得沒收之。但有特別規 定者，依其規定。 第 38 條第 3 項 前項之物屬於犯罪行為人以外之自然 人、法人或非法人團體，而無正當理 由提供或取得者，得沒收之。但有特 別規定者，依其規定。 違禁物沒收 第 38 條第 2 項 前項第一款之物（編按：即 違禁物），不問屬於犯罪行 為人與否，沒收之。 第 38 條第 1 項 違禁物，不問屬於犯罪行為人與否， 沒收之。 無法沒收時 之替代措施 第 34 條 從刑之種類如下： 一、褫奪公權。 二、沒收。 三、追徵、追繳或抵償。 第 38 條第 4 項 前二項之沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 推估權限 無 第 38-2 條第 1 項 前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，
18 認定顯有困難時，得以估算認定之。 第三十八條之追徵，亦同。 過苛調節 無 第 38-2 條第 2 項 宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之 虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得 價值低微，或為維持受宣告人生活條 件之必要者，得不宣告或酌減之。 宣告程序 第 40 條 沒收，除有特別規定者外， 於裁判時併宣告之。 違禁物或專科沒收之物得單 獨宣告沒收。 第 40 條 沒收，除有特別規定者外，於裁判時 併宣告之。 違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒 收。 第三十八條第二項、第三項之物、第 三十八條之一第一項、第二項之犯罪 所得，因事實上或法律上原因未能追 訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者， 得單獨宣告沒收。 製表人：林秉衡 表二：2015 年犯罪物沒收新舊法規範條文比較表 舊法規範 新法規範 法律性質 從刑 獨立專章規範 新 舊 法 適 用 原則 從舊從輕原則 從新原則 第 三 人 犯 罪 工 具 產 物 沒 收 無總則規範 授權特別法額外規範 要件：「無正當理由提供」、「無正當理由 取得」 授權特別法額外規範 無 法 沒 收 時 的替代措施 無總則規範 授權特別法額外規範 (追徵、追繳、抵償) 義務追徵 違禁物沒收 無修正 過苛條款 無 要件：「過苛」、「欠缺刑法上之重要性」、 「維持受宣告人生活條件之必要」 效果：裁量酌減或不沒收 製表人：林秉衡
19 表三：犯罪物沒收制度爭點列表 製表人：林秉衡 一、總論部分 1.沒收專章規範是否具備統一的性質，或者應依個別規範探討其性質？ 2.違禁物沒收、犯罪工具沒收、犯罪產物沒收的規範目的及制度性質為何？ 3.犯罪物沒收制度於刑法第 2 條採取從新原則，是否違反罪刑法定原則、法律不溯及既 往原則、信賴保護原則、比例原則？ 二、個論部分 (一)違禁物沒收 1.違禁物的定義為何？ 2.違禁物沒收應如何適用過苛條款？ (二)犯罪工具產物沒收 1.犯罪工具產物沒收是否適用罪責原則，而以行為人不法且有責為前提？第三人沒收是 否違反罪責原則？ 2.犯罪工具產物的客體是否限於有體物？ 3.犯罪工具產物的客體是否限於動產？ 4.犯罪產物的定義為何？ 5.犯罪工具的定義為何？文義上是否排除「關聯客體」？是否排除用於不法行為以外的 工具？(例如事後幫助逃逸用工具) 6.犯罪工具連結的犯罪行為，是否包含過失犯？ 7.犯罪預備工具連結的犯罪行為，是否以有明文預備犯規定者為限？預備使用而實際未 使用的工具是否屬於犯罪預備工具？ 8.沒收制度(違禁物沒收、犯罪工具沒收、犯罪產物沒收、利得沒收)範圍重疊時，應如 何適用規範？ 9.犯罪工具產物沒收的裁量基準為何？其與過苛條款的關係為何？ 10.犯罪工具產物沒收應如何適用過苛條款？ 11.第三人犯罪工具產物沒收，「無正當理由提供」和「無正當理由取得」應如何解釋？ 12.犯罪工具產物沒收的所有權應如何認定？應於何時點為認定基準？ 13.犯罪工具產物沒收設立追徵制度的規範目的為何？定位為何？應如何適用？ 14.多數人犯罪工具產物沒收，可否宣告連帶沒收？可否重複宣告多人沒收？ (三)特別法規範 1.刑法施行法第 10-3 條立法是否妥當？ 2.沒收新法的犯罪物沒收特別規定有哪些？ 3.沒收新法的犯罪物沒收特別規定，立法是否妥當？ 4.沒收新法的犯罪物沒收特別規定以「不問屬於犯人與否，沒收之」方式規範，是否適 用刑法總則的過苛條款等規定？ 5.洗錢防制法第 18 條第 1 項的「洗錢行為標的沒收」立法是否妥當？應如何解釋？ 6.少年事件處理法第 43 條第 2 項的沒收規定立法是否妥當？應如何解釋？ 7.組織犯罪防制條例第 7 條第 1 項及國家安全法第 5-1 條第 8 項的沒收規定立法是否妥 當？應如何解釋？
20 第二項 犯罪物沒收要件 就法條規範結構及學說對犯罪物沒收制度的詮釋，本文將 2015 年修正前後 的法條規範內容以表格對照整理為上表一：2015 年犯罪物沒收新舊法規範條文 比較表，並且為利理解規範內容，將其規範內涵變化整理為表二：2015 年犯罪物 沒收新舊法規範條文比較表。最後為利對於下述犯罪物沒收制度的規範內容相關 詮釋有整體性視野，本文將其所涉爭點整理為上表三：犯罪物沒收制度爭點列表， 以下將針對學說見解進行詳細說明。 第一款 總說 就共通規範部分，相對於舊法沒收的從刑定位，新法沒收改列專章使之成為 獨立法律效果，於新舊法比較部分亦從原本刑罰定位下「從舊從輕原則」轉為「從 新原則」，立法者主要理由包含「沒收性質已非刑罰」、「沒收制度具備回復合法 財產秩序的重要公益」、「犯罪利益持有人不具備高於公益目的信賴保護需求」以 及「參考德國刑法施行法第 307 條」，故而參照「非拘束人身自由的保安處分」， 同樣採取從新原則。就此實務對於此等立法均接受並適用37，然而在學說上針對 其論理和結論則有壁壘分明的正反意見，構成 2015 年沒收制度修正的重要文獻 群38。對照立法理由，爭論主要可分成三個方向：「本次修法沒收是否違反法律不 37 最高法院 107 年度台上字第 3568 號刑事判決：「刑法有關沒收規定於 104 年 12 月 30 日、105 年 6 月 22 日迭經修正公布，依刑法施行法第 10 條之 3 第 1 項規定，自 105 年 7 月 1 日施行。 修正後刑法第 2 條第 2 項規定：『沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。』已明 確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，自無庸比較新舊法。」 38 以下整理大致上正反意見文獻，然而多數文獻皆有僅針對利得沒收作詳細論證的傾向。 反對此種立法者，薛智仁，前揭註 1，頁 1100-1110；薛智仁，評析減免沒收條款，載：沒收新制 (二)經濟刑法的新紀元，頁 170-175，2016 年；薛智仁，犯罪所得沒收制度之新典範？評析食安 法第四十九條之一之修正，國立臺灣大學法學論叢，44 卷特刊，頁 1336-1340，2015 年；朱石 炎，評述刑法第二條第二項之修正──質疑修正沒收關於時之效力，司法周刊，1782 期，頁 2， 2016 年；張志偉，刑法不法利得沒收制度溯及適用之憲法問題，法令月刊，68 卷 6 期，頁 107-130，2017 年；林書楷，刑法總則，頁 566-570，2018 年，4 版；曾淑瑜，論修正前後沒收轉型 之爭議，司法新聲，120 期，頁 15-16，2016 年；柯耀程，沒收法制修正之評釋，軍法專刊，62
21 溯及既往原則？」、「本次修法沒收是否違背信賴保護原則？」、「本次修法沒收制 度本身是否違反憲法的財產權保障？」，採取本次從新原則修正制度合憲觀點只 有一個回答版本，亦即「否」、「否」、「否」，至於主張違憲理由者，在第一和第 二個問題皆為「是」，在第三個問題則視其對沒收制度定性，可能為是或否39。此 外尚有一延伸討論，是針對刑法第 1 條但書的適用範圍亦因本次修法而擴張，學 者質疑如此一來沒收將可以進行不利行為人的類推適用40。值得注意的是，在舊 法從刑規定下，針對違禁物，實務見解即認定其本質為保安處分，故而採取從新 原則41。然而就此亦有學者批評其「未善用解釋空間」，沒有利用舊法形式上的從 刑定位採取從舊從輕原則，避免當事人受到突襲42。 解釋上，對於犯罪物沒收的性質，實務亦接受立法者的安排，強調沒收制度 作為獨立規範而非屬從刑的定性43，針對其規範基礎，實務見解就違禁物強調傾 卷 3 期，頁 13-16，2016 年；柯耀程，沒收制度的實然與應然，東海大學法學研究，53 期，頁 14-17，2018 年；謝煜偉，前揭註 16，頁 349-352；黃宗旻，新修正之刑法沒收相關規定的爭議 問題，萬國法律，207 期，頁 1-5，2016 年；林臻嫺，沒收新法──雷神索爾的戰錘？，臺灣法 學雜誌，292 期，頁 1，2016 年。 支持此種立法者，陳重言，前揭註 23，頁 3-36，然而本文頁 33-35 疑似認為犯罪物沒收舊案無 法全面適用新法，尤其在舊案未規範得沒收的情形；陳信安，由憲法觀點論刑法新修之不法利得 沒收規定，載：沒收新制(二)經濟刑法的新紀元，頁 46-95，2016 年；王士帆，2017 年德國沒收 新法－從新原則與裁判安定性，載：沒收新制(三)不法利得的剝奪，頁 187-188，2019 年；王玉 全，枉費心機一騙子──沒收新法之解釋與適用(一)，法務通訊，2804 期，頁 4，2016 年；許絲 捷，沒收之競合──以煙毒犯為例，法務通訊，2827 期，頁 9 註 8，2016 年；黃士元，從適用 論刑法第 58 條規定之存廢──兼評「沒收新法──雷神索爾的戰錘」幾點質疑，臺灣法學雜誌， 297 期，頁 78，2016 年。 39 例如薛智仁，前揭註 38，犯罪所得沒收制度之新典範？評析食安法第四十九條之一之修正， 頁 1336-1340，即是針對沒收第三人制度的合憲性進行論證。 40 謝煜偉，前揭註 16，頁 349-352。 41 最高法院 87 年度台上字 1262 號刑事判決：「違禁物沒收，具有保安處分性質，應適用裁判時 法，即應以刑法第三十八條第一項第一款為宣告沒收之依據。」，針對槍砲彈藥刀械管制條例修 正時違禁物新舊法比較的說明。根據 Lawsnote 資料庫統計，本判決經引用 600 次，應可認為實 務穩定見解。 42 薛智仁，沒收之定位與從屬性──最高法院相關裁判綜合評釋(上)，臺灣本土法學雜誌，98 期， 頁 34-35，2007 年。 43 最高法院 107 年度台上字第 2697 號刑事判決：「按刑法之沒收，乃獨立於刑罰及保安處分以 外之法律效果，非屬刑罰之從刑。不論係違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物及 犯罪所得，均可為沒收之標的。」
22 向物品危險性的防衛44，針對犯罪工具則採取犯罪預防中的一般預防及特別預防 功能理解45；學說上對於本次立法統一定性的框架，主要有正面接受此種參照德 國刑法規範「中性干預處分」立法模式的觀點4647，以及懷疑此為轉換標籤，強調 應視個別規範類型定性的見解48。 就規範正當性基礎的討論，分為將整體犯罪物統一理解者，以及將違禁物和 犯罪工具產物採取區分定性者。後者對於違禁物「危險防衛」功能的理解與實務 相同，並進一步說明其與保安處分的相似性49，然而亦有學說強調保安處分的規 範基礎為「對人的特別預防」50，與沒收「對物」而發並不相同51；對於犯罪工具 及產物，則有參照德國刑法詮釋及其規範功能認定其仍以「懲罰」和「犯罪預防」 為其功能而屬「類似刑罰」52，以及質疑刑罰說難以證立其正當性，而認為應賦 予其「再度投入促進犯罪產生類型的危險性」此一不成文要件，進一步闡發其「特 別預防」基礎，認為其屬「對物保安處分」者53。而將整體犯罪物規範統一理解 44 最高法院 107 年度台上字第 2697 號刑事判決：「……違禁物本身具社會危害性，重在除去。」 45 最高法院 106 年度台上字第 1374 號刑事判決：「……由於供犯罪所用之物與犯罪本身有密切 關係，透過剝奪所有權的沒收宣示，除能預防再以相同工具易地反覆非法使用之外，亦能向社會 大眾傳達國家實現刑罰決心的訊息，對物之所有權人濫用其使用權利也產生更強烈的懲戒作用， 寓有一般預防與特別預防之目的。」 46 2017 年修正後德國刑法第 11 條第 1 項第 8 款：「稱處分者，謂任何一種保安處分、沒收及製 作文書設備之禁用處分。」翻譯用語參考自李聖傑、潘怡宏編譯，德國刑法典，頁 22，2019 年， 2 版。就此舊法原有「利得沒收」(Verfall)與「犯罪物沒收」(Einziehung)之區分，然而在新法統 一用語後已可直譯為「沒收」。並可參考 Kerner, Hans-Jürgen 著，許澤天、薛智仁譯，德國刑事 追訴與制裁──成年刑法與少年刑法之現狀分析與改革構想，頁 63，2008 年。 47 接受此類觀點的學說，包含李聖傑，沒不沒收有關係，月旦法學教室，160 期，頁 29，2016 年；李聖傑，前揭註 4，頁 63；魏國晉，前揭註 24，頁 81-85。 48 薛智仁，前揭註 1，頁 1061-1063；謝煜偉，前揭註 16，頁 342-349。 49 薛智仁，前揭註 1，頁 1064-1065；謝煜偉，前揭註 16，頁 342。 50 關於「特別預防」和「危險防衛」的用語差異，本文原並未詳細區分，承蒙口試委員許恒達教 授指正，實際上兩者在概念上應有差異。特別預防所指涉者主要仍然是針對「犯罪行為人」個別 狀態的事前和事後防衛，而「危險防衛」的範圍則相對寬廣，並不限於對犯罪行為的預防，從而 就我國不涉刑事不法的違禁物沒收概念，應以「危險防衛」為其規範內容，較為精確。 51 王玉全，前揭註 11，頁 168-169。 52 薛智仁，前揭註 1，頁 1065。 53 謝煜偉，前揭註 16，頁 346-347；結論相同者，見陳子平，前揭註 28，頁 852；王皇玉，前揭 註 28，頁 653-654。
23 者，則認為違禁物沒收為特殊類型的犯罪物沒收，並且認為犯罪物沒收的共通規 範基礎為「對財產權濫用的回應」，並進一步說明其可能源自對於物體沾染犯罪 而「不潔」的道德直覺54。此外更有見解認為上述討論皆侷限於刑罰制度考量行 為人行為的「屬人性」思考，而忽略沒收「屬物性」本質，其目的乃用以安頓犯 罪事實「實存面」，而非行為人行為「價值面」者55。 第二款 違禁物沒收 就具體要件，違禁物部分的概念在新舊法間並無變動，刑法施行法第 10-3 條 所廢除的特別法規定乃是「沒收規定」，從而關於違禁物的禁止持有物品法令規 範不在此範疇內。而針對其定義，有兩方文獻皆認為可分為「廣義」與「狹義」 觀點，然而其分別所指不同。一種觀點似乎參考日本法56的理解，認為廣義為「組 成犯罪行為之物」，而狹義為「不僅其製造或持有合於一定犯罪構成要件，且其 物之自體存在亦復危及公安」，並認為我國法採取狹義說57。另一種理解，則認為 廣義為所有「法令禁止私人製造、販賣、運輸、持有或所有之物」，狹義者則排 除「單純禁止製造或販賣，但不禁止持有或所有之物」，其亦認為我國法採取狹 義說，本說並認為前述「構成犯罪行為之物」非屬違禁物，且不得沒收實為規範 漏洞58。整體而言，兩者在詮釋方法上，前者仍依附刑事不法部分構成要件，而 後者則傾向透過形式法令的規定決定違禁物範圍，不以其行為受處罰為準59。對 於上述定義討論，雖有早期實務見解似乎採取較諸上述討論更為寬廣的實質認定 54 李聖傑，前揭註 4，頁 53-55；魏國晉，前揭註 24，頁 81-85。Vgl. Jescheck/Weigend, Lehrbuch
des Strafrechts: Allgemeiner Teil, 5. Aufl., 1996, S. 789.
55 柯耀程，前揭註 38，頁 11-15。 56 陳子平，前揭註 25，頁 302。 57 韓忠謨，刑法原理，頁 420，1982 年，15 版。 58 林山田，刑罰學，頁 319-320，1992 年，修訂版。 59 相似理解，參見黃榮堅，2011 年刑事法發展回顧：法律說詞與說詞之外，國立臺灣大學法學 論叢，41 卷特刊，頁 1567-1569，2012 年。
24 標準60，然而近期見解多半採取較為狹義的觀點61，並且進一步限縮其範圍，採取 學說上所謂「相對違禁」概念62實質決定該物對於其現持有者是否合法，判斷上 已和行為人的不法行為脫鉤63。 60 例如最高法院 45 年度台非字第 9 號刑事判決，針對不禁止持有的「春宮照片」認定為違禁物 而為沒收。司法院 31 年院字第 2308 號解釋：「……查軍用地圖應否認為違禁物。有甲乙兩說。 有甲乙兩說。甲說、謂軍用地圖係供軍事之用。不得由私人持有。以免洩漏軍事祕密。應認為違 禁物。乙說、謂軍用地圖固屬有關軍事祕密。然法律上無禁止私人持有明文。自不能認為違禁 物。」，並且其議決認為：「軍用地圖為軍事上機密之圖畫。依軍機防護法暨戰時軍用地圖領用及 保管規則之規定。不許私人擅自持有。其非合法持有之軍用地圖。應認為違禁物。」 61 例如最高法院 80 年度台上字第 5058 號刑事判決：「……按違禁物係指法令禁止持有之物而言， 刑法上之偽造貨幣罪章並無處罰持有偽造新臺幣之罪，偽造之新臺幣自非違禁物。」 最高法院 100 年度第 3 次刑事庭會議：［討論事項：……法律問題：某甲販賣第三級毒品Ｋ他命 而為警查獲，並扣得所販賣Ｋ他命一包，試問該扣案之Ｋ他命應依何法條規定宣告沒收之？ 決議：採乙說，決議文修正如下：愷他命（Ketamine；俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防制條例第 二條第二項第三款所定之第三級毒品，應認係違禁物。……」 就前述決議，重點在於其不採取區分毒品危害防制條例修正前後以及毒品重量區分理解的丙說： 「一、毒品危害防制條例修正（九十八年五月二十日）前，應依該條例第十九條第一項之規定宣 告沒收。蓋修正前毒品危害防制條例第十一條第一項雖規定不得持有第三級毒品，惟並無處罰持 有第三級毒品之規定，是持有第三級毒品難謂係違禁物（本院五十三年第一次民刑庭總會決議 （五）參照）。……二、毒品危害防制條例修正之後，查扣第三級毒品純質淨重二十公克以上者， 應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收；未逾部分，則依該條例第十九條第一項之規 定宣告沒收。……」 丙說的重點有二：第一，98 年修正前毒品危害防制條例雖然禁止持有第三級毒品，但不禁止處 罰，故非違禁物；第二，修正後的毒品危害防制條例處罰持有純質淨重 20 公克以上的第三級毒 品，從而淨重未達上述要求者亦不屬之。就新舊法比較部分，或許實務見解依照前述說明採取從 新原則，然而這部分並不影響丙說關於後段就淨重部分的論理。 統整理解即是，丙說強調，違禁物不僅要法令禁止持有，尚且要求刑法處罰該等行為，與前述日 本法以及學者韓忠謨的理解相似。實務不採取本說，而採取以形式法令禁止為認定標準，可見其 似乎採取學者林山田狹義說理解。對於實務見解相似詮釋，可參見黃榮堅，前揭註 58，頁 1568-1569。 下述兩則判決，雖然在定義上採取學者林山田廣義說的理解，然而實質上其運用，皆未將「法令 禁止製造販賣而不禁止單純持有」者(藥事法處罰販賣禁藥而不處罰持有、就彈匣實務考量者亦 是法令是否禁止單獨持有)認定為違禁物，應認為其採取者為學者林山田定義下狹義說。 最高法院 85 年度台上字第 4545 號刑事判決：「違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有 及行使之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、 販賣、持有及行使規定外(如安非他命，麻醉藥品管理條例第十三條規定，不得非法輸入、製造、 運輸、販賣、持有、施打或吸用，屬違禁物)，偽藥及禁藥，並非均屬違禁物。」 最高法院 85 年台非字 261 號刑事判決：「刑法上所謂之違禁物，係指在法令上禁止個人擅自製 造、販賣、運輸、持有之物而言。又槍砲彈藥刀械管制條例所管制擅自製造、販賣、運輸、持有 者，乃係該條例第四條所列之槍礮、彈藥、刀械，並不包括單純之彈匣在內(彈匣如附於槍枝內， 應屬槍枝之一部分)。而其他法令，亦無禁止擅自持有單純彈匣之規定，故單純之彈匣應非違禁 物。」 62 李聖傑，前揭註 4，頁 61-62；王皇玉，前揭註 28，頁 656。林山田，前揭註 58，頁 319。然 而亦有見解批評此種理解仍不足以完全避免實質上不具危險性的物品被沒收，例如原住民僅用 以生活狩獵使用的自製獵槍，參見薛智仁，前揭註 38，評析減免沒收條款，頁 176 註 25 說明。 63 最高法院 71 年台上字第 754 號刑事判例：「違禁物固不問屬於犯人與否，均應沒收，但該物 苟係屬於第三人所有，則其是否違禁，即應視該第三人有無違禁情形為斷。故犯人雖係違禁持有，
