第二章 文獻探討
第二節 離婚制度的變遷
「如果有人為類型眾多的法律糾紛進行痛苦指數排名，那麼涉及家事糾紛的案件 將名列前茅...我經常協助家事爭訟案件的當事人獲得勝利，但他們卻沒有太多的興奮 之情，而原因是我當時並沒有發現自己正以法律的手段在解決非法律的問題。」
在家事法領域執業超過三十年的美籍律師 John V.Mcshane Esq 在「從心看離婚」
這本書的序言中說出這段話，實際指出當司法介入家庭以後，面對家事上了法院對簿 公堂，法庭相爭的困境。雖透過訴訟能判下結果，但這個結果卻不見得能解決家庭真 實的衝突，反而讓原有的感情在雙方攻訐的過程中，因隨之而來的憎恨與怨懟，讓不 論勝訴或敗訴的雙方在情感上皆兩敗俱傷。
過去傳統中總認為法不入家門、家醜不外揚的觀念，俗語說：「清官難斷家務事」，
畢竟藉由法律來解決婚姻問題，本身有其困難度，所須考量的不單純只是二人感情層 面的問題，還涉及了結婚後所產生的子女等問題，該如何面面俱到，考驗著立法者及 執法者的智慧。然而結婚並非單純只是兩人山盟海誓的結果，也不單單只是王子與公 主的夢幻式結合，婚姻關係之產生往往伴隨著許多的社會責任與義務，一旦組成了家 庭就是責任的開始與義務的產生，如果只是以感情為婚姻存續之唯一考量，似乎過於 忽略婚姻背後所隱藏的許多社會責任，這也是為什麼法律必須要在婚姻發生危機之時 介入，避免婚姻遭受危害，法律上認為婚姻有其公益性。若婚姻的維持有其公益性，
法官就不該判下將損害公益的判決，但即使法律對於一般人來說雖然不一定能理解，
但從婚姻法律的演進中仍能看出許多相關議題，仍有其原因與脈絡，只是各自的立場 不同。以下將從婚姻制度的修法歷程開始討論，透過修法的過程看到法律如何逐漸貼 近人情，接著談目前我國的離婚制度與途徑，最後談離婚相關的法律議題，透過理解，
才能知道法律中的理如何來判斷離婚中的情。
壹、與離婚相關制度修法歷程
婚姻是國家存續的重要手段，理所當然會被國家以法律制度加以保障，也讓透過 婚姻制度所成立之夫妻身分關係，在法律上負有一定的權利與義務，同時國家也掌控 婚姻是否成立與消解的認定之權，因此多數國家的離婚設有限制，分為有責主義（一
23
方違反婚姻的義務）與破綻主義（婚姻關係已經破裂而無法維持）。若採取嚴格的有 責主義認定，因為無法找出對方違反婚姻義務的證據，將會造成許多名存實亡的婚姻，
這也並非法律所要維持家庭制度的本意，因此各國均紛紛放寬離婚的要件，改為破綻 主義（戴瑀如，2009）。而離婚法律從過去到現在也歷經多次修法，以下將針對與離 婚相關的法律制度，說明修法過程，也從婚姻制度的修法歷程中，更能看出我國如何 從傳統婚姻的概念，進入現代婚姻後，法律更講求男女平等。
在這段期間也隨著時代不斷改變，民法相關規定也隨著之修正，其中歷經多次修 法，而最關鍵的修法在於婚姻制度（主要是婚姻的方式、夫妻財產制、夫妻離婚時子 女監護權歸屬）、父母子女間關係（姓氏關係）及監護輔助制度的修法（陳惠馨，2011），
以下將聚焦於討論離婚相關的法律修訂過程。
一、裁判離婚要件的修改
我國離婚相關法律規定均載於民法，然而民法自民國 19 年 12 月 26 日制定公布 後，在過去裁判離婚的原因都是以違反一夫一妻制、夫妻互負貞操義務之違反、人身 安全、人格尊嚴、生命、名譽之危害或損害為離婚之有責原因。此外，以不治惡疾、
重大不治之精神病、生死不明已逾三年為妨害婚姻共同生活之圓滿目的之離婚原因（簡 良育，2009）。在裁判離婚的要件中，歷經過 3 次修法的過程，民法第 1052 條的修法 沿革，請參考表 2-1。
24
25
提出離婚請求，並且修法第四款修正為雙方尊親屬虐待，以落實男女平權。在民國 96 年，因應繼子女受虐案件頻傳，修改第四款為尊卑親屬皆適用。另第十款將「被處三 年以上徒刑或因犯不名譽之罪被處徒刑者」修正為「因故意犯罪，經判處有期徒刑逾 六個月確定」，此項修定將放寬原裁判離婚事由之認定並避免不名譽之罪定義之不明 確。
二、離婚形式的改變
民法第 1049 條夫妻兩願離婚者，得自行離婚。但未成年人，應得法定代理人之同
意，對於符合離婚要素者，於第 1053 條規定對於前條第一款、第二款之情事，有請求 權之一方，於事前同意或事後宥恕，或知悉後已逾六個月，或自其情事發生後已逾二 年者，不得請求離婚。第 1054 條規定對於第 1052 條第六款及第十款之情事，有請求 權之一方，自知悉後已逾一年，或自其情事發生後已逾五年者，不得請求離婚。透過 追訴期的設定，也避免一次犯錯，終身成為有責的一方，讓離婚處理回歸到當下的婚 姻狀態，而非過往的陳年舊事。
在民國 74 年 5 月 24 日第一次的修改，將民法第 1050 條離婚的條件應以書面為之，
並有兩人以上證人簽名，並向戶政機關登記。這一條的修改是由於過去的規定過於簡 陋，易發生弊端，故增設雙方必須到戶政機關登記，由公權力機構介入登記，使第三 人對雙方的身分關係更容易辨識與查詢，避免重婚的狀況發生，損害第三人的權益，
以維持社會秩序及公共利益。
民國 98 年增加第 1052-1 條，由於判決離婚在流程上花費時日較長，對於亟欲擺
脫對方卻又在條件上無法達成共識的怨偶來說，民法在 98 年 4 月 14 日修正時，便 賦予法院調解離婚或和解離婚成立者一定之法律效果。為了避免於調解過程中雖合意 離婚，但卻因調解後的反悔，導致一方拒絕至戶政機關登記，故增加離婚經法院調解 或法院和解成立者，婚姻關係消滅。法院能據此依職權通知該管戶政機關。賦予法院 調解離婚或法院和解離婚成立者一定之法律效果；並避免因當事人未至戶政機關作離 婚登記而影響其本人及相關者之權益。
另外，因家事事件法於 101 年 6 月 1 日通過後，與離婚相關的在於影響離婚過程
中所需的程序，將訴請離婚前必須要先經過調解這一項，入法成為調解前置主義（陳 惠馨，2012）。在離婚訴訟的過程中引入更多不同人士參與家事事件處理，例如第 15 條的程序監理人、第 32 條規定的調解委員及第 18 條的家事調查官，都成為訴訟過程
26
中，婦女可能會遇到的不同專業人員。在第 15 條中規定若有無程序能力人與其法定代 理人有利益衝突之虞或不能行使代理權或有困難者等，法院皆可依利害關係人聲請或 依職權選任程序監理人。這一項通常都是在於有未成年子女爭議時，除了原有的監護 權調查以外，可能會讓婦女在爭取子女監護權時，多一項能爭取程序監理人前來更貼 近觀察家庭的狀態。第 32 條的調解委員，雖然在法定以前即有的制度，但也依法將調 解成為在訴訟以前具有強制力的一環過程；而若法官對於事件有疑慮，可以依聲請或 者依職權命家事調查官就特定事項調查事實。
三、子女監護權及財產權利的改變
民法第 1051 條規定兩願離婚後子女監護由夫任之，但另有約定者，從其約定。這 一項非常明顯的就是在偏袒傳統父權思考底下，由父親當然成為擁有監護權者。民國 85 年立法修正公布夫妻離婚後子女監護權不再一律歸父親，而是以子女利益為依歸，
並明定父母對未成年子女的扶養義務不因離婚而受影響，且民國 74 年 6 月 5 日以前結 婚之婦女，其財產不再一律歸夫所有。民國 87 年亦通過第二階段部分修正條文，使妻 不再冠夫姓，不再從夫居，得以自由約定冠姓及婚姻住所。民國 91 年 6 月更通過夫妻 財產制的修正，使妻的財產不再當然歸夫所有，夫妻財產各自所有、管理、使用、收 益及處分，於離婚或死亡時有剩餘財產分配請求權，於婚姻關係存續中有自由處分金
（尤美女，2005；李立如，2007）。
貳、離婚途徑
在我國法律上有關離婚事宜，是以民法第四編親屬編為主，民法親屬編是以家為 基礎，舉凡與身份有關法律關係均規定在其中。
在親屬編中有關離婚方式，分為協議離婚、調解離婚、裁判離婚。
一、協議離婚：依據民法第 1050 條：兩願離婚，應以書面為之，有 2 名以上證人（二 十歲以上且有行為能力）簽名並由雙方向戶政機關登記離婚，但未成年人，應得 法定代理人之同意。若未登記則離婚無效。協議離婚的條件均經雙方協調而來，
所以在協定時對於有關子女的監護權、子女的探視權、子女生活費、教育費贍養 費、財產分配等約定，應加以協定清楚，避免將來產生困擾。
二、調解離婚：依據我國家事事件法第 23 條第一項之規定：「於請求法院裁判前，應
27
經法院調解。」因此，向法院聲請判決離婚，除了夫妻雙方已無法以協議方式完 成離婚登記外，應注意目前必需先經過「調解」的流程，也就是所謂「調解前置 主義」（陳伶珠、盧佳香，2006）。由於判決離婚在流程上花費時日較長，對於想 離婚缺乏相關證據，卻在條件上無法達成共識的人，民法在民國 98 年 4 月 14 日 修正時，增訂第 1052-1 條：離婚經法院調解或法院和解成立者，婚姻關係消滅。
經法院調解。」因此，向法院聲請判決離婚，除了夫妻雙方已無法以協議方式完 成離婚登記外，應注意目前必需先經過「調解」的流程，也就是所謂「調解前置 主義」（陳伶珠、盧佳香，2006）。由於判決離婚在流程上花費時日較長，對於想 離婚缺乏相關證據，卻在條件上無法達成共識的人，民法在民國 98 年 4 月 14 日 修正時，增訂第 1052-1 條：離婚經法院調解或法院和解成立者，婚姻關係消滅。