第三章 WTO 與 NAFTA 爭端解決機制
第四節 WTO－RTA 場域之選擇
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第四節 WTO－RTA 場域之選擇
如同本文之前所述，因為RTA 的興起，其協定多半另訂立爭端解決機制及程 序，以解決締約國間之貿易爭端。由於各爭端解決機制之規範不盡相同，且如本 文之前所述，WTO 與 RTA 之爭端解決機制係平行關係，其裁決並無階級之區分。
不論是 WTO 或 RTA 之爭端解決機制，均宣稱其對爭端有最高之裁決權，因而，
多數的RTA 訂有場域排除條款，而 WTO 依據 DSU 規定，亦認其具有固有管轄權。
是以，對於在 RTA 會員也是 WTO 會員而言，在二個或多個具有管轄權的場域之 間，影響其管轄之選擇，DSU 第 23 條規定，以及 RTA 之場域排除條款乃為重要 決定因素。以下將分析WTO 及 NAFTA 之爭端解決機制專屬管轄相關規定。
第一項 WTO 的固有管轄權
依據DSU（爭端解決程序與規則瞭解書）第 1 條第 1 項規定，DSU 之規則及 程序，適用於DSU 附件一之涵蓋協定有關諮商及爭端解決之規定所提起之爭端。
DSU 第 23.1 條規定，當會員國針對違反義務尋求救濟、或於涵蓋協定下之利益受
到減損或剝奪、或對於涵蓋協定中之目標的達成形成阻礙時，應使用並遵守 DSU
之規則與程序。上開規定反映了一項重要的基本原則，即因涵蓋協定之違反而發 生權益剝奪或減損時，會員必須以 WTO 爭端解決機制為唯一之解決方法（the exclusive means）；反之，會員片面的認定其他會員有違反協定義務之行為，或是 其他報復行為，皆將威脅多邊貿易體系之安定性與可預測性，此即WTO 爭端解決 之專屬管轄原則276。
WTO 小組於美國 301 條款一案中指出277，DSU 第 23.1 條所規範之一般義務，
具有雙重性質：（1）其要求會員國針對違反 WTO 之行為尋求救濟時，應排除其他 手段－特別是片面執行 WTO 權利與義務之手段－而應使用 DSU 之爭端解決機
276 同前揭註 7，第 695 頁。
277 同前揭註62，第 25 頁。
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制，此即所謂於 DSU 下之「專屬爭端解決條款」之意；（2）會員國於 DSU 下使 用爭端解決機制時，應遵守DSU 中所訂定之規則與程序。又 DSU 第 23.2 條規定，
除非依DSU 規定的程序尋求爭端解決，否則禁止會員國逕自決定已發生之違反情 形。因此，DSU 第 23 條規定了 WTO 為專屬管轄之爭端解決主體。
而在本文所討論之Mexico－Soft Drinks 案中，上訴機構維持了小組之結論，
即在DSU 規範下，小組對於一適當提出之案件，並無裁量權拒絕行使其管轄權，
否則將有損控訴會員依 DSU 第 23 條利用爭端解決機制尋求救濟之權利，並進而 違反小組於DSU 第 3 條第 2 項及第 19 條第 2 項（不得以其建議與裁決增減會員 國於涵蓋協定下之權利及義務）之義務278。
是以，WTO 依據 DSU 第 3.2 條、第 3.3 條、第 7 條、第 11 條第 19 條及第 23 條規定，肯定對於已適當提交之案件並無拒絕行使管轄權的裁量權。換言之，在 DSU 架構下，一旦會員國主張其他會員國所採措施影響及損及其貿易利益，經協 商不成後，其有權請求成立小組，小組即自動成立。一旦小組審理該案的管轄權 被建立，小組則須對該案作出裁決。小組及上訴機構認為小組被賦予一個強制的、
排他的管轄權，從而認為WTO 具有固有之管轄權，從 DSU 規定之設計而言，並 不認為會與RTAs 產生管轄權衝突，至少認為沒發現有處理管轄權衝突之需要。
然而，在探討爭端解決機制之管轄權問題，在國際法上亦有「可受理性」
（admissibility）279概念之提出，例如國際法院規約第36 條第 6 款規定，即承認為 國際法院隱含對於管轄權有確認之權力280，而聯合國海洋法公約第288 條第 4 款，
也有類似規定281。換言之，縱使有管轄權之法院，對於爭端亦有決定是否受理之權
限。「固有管轄權」與「可受理性」兩個概念之間有其共同性又有區別性，兩者都
是指受理爭端案件並作出裁決之權限；而兩者之區分在於：「固有管轄權」係指基
278 Appellate Body Report, Mexcio-Tax Measures on Soft Drinks and Other Beverage, WT/DS308/AB/R(6 March 2006),para.5.3.
279 同前揭註 54，第 207 頁。
280 1945 年 6 月 26 日聯合國大會通過之「國際法院規約」第 36 條第 6 款規定：「關於法院有無管轄 權之爭端，由法院裁決之。」
281 聯合國大會1982 年 12 月 10 日發布「聯合國海洋法公約」第 288 條第 4 款：「對於法院或法庭 是否具有管轄權如果發生爭端，這一問題應由該法院或法庭以裁定解決。」
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於爭端解決機構的法律條文中所規定，或授權該機構爭端管轄權的範圍；而「可 受理性」則是指具體個案中行使管轄權的條件而言。又「固有管轄權」是爭端解 決機構的職權範圍，而「可受理性」則是爭端解決機構受理案件的條件問題。另
兩者之提出管轄權異議之主體不同，「固有管轄權」係由爭端解決機構自行作出判
斷；而「可受理性」則係由爭端當事國提出，自應由提出者就其構成之條件，負 舉證責任282。因此，關於協調WTO－RTA 管轄衝突，亦有學者將上開兩個概念之 區別，作為WTO 得以在個案中拒絕行使管轄權之論理依據283。
國際法之實務中，聯合國國際法院（ICJ）284、國際投資爭端解決中心（ICSID）
285均承認「固有管轄權」與「可受理性」之區別；在作出受理案件判斷時，爭端解 決機構應考慮以下因素：
（一）是否已用盡當地救濟286；
（二）是否存在當事國之法庭選擇287；
（三）是否不當延遲；
（四）是否為國際爭端解決機構之會員國等。
第二項 RTA 場域排除條款
如前所述，關於一般國際私法之法律原則作為協調 WTO-RTA 管轄權衝突，
適用上似有其困難。然通常多數之RTAs 條文，多半訂有「場域排除條款」。因此，
為避免產生 WTO－RTA 管轄權及其裁判之衝突，有學者主張可援引 RTA 之場域
282 同前揭註54，第 207-208 頁。
283 同前揭註32，第 433-434 頁。
284 「聯合國國際法院」（International Court of Justice，簡稱 ICJ，又稱為「國際法庭」），是聯合 國的司法裁決機構，根據「國際法院規約」於 1946 年 2 月成立，位於荷蘭海牙。國際法院的 主要功能是對各國所提交的案件做出有法律約束力的仲裁，或在聯合國大會及聯合國安理會的 請求下提供諮詢性司法建議。它還可以審理涉嫌違反國際法的案件。
285 參見前揭註 80。
286 國際法院在Interhandel case 判決中指出：在提起國際訴訟程序前用盡當地救濟是國際法的一個 既定原則。Interhandel case (U.S. v. S.witz.),1959 I CJ..p.46.，參前揭註 54，第 208 頁。
287 在 SGS v. Philippines 案中，ICSID 仲裁庭以爭端雙方已經就解決爭端的法庭進行過約定，因而 拒絕行使管轄權。See ICSID Case No. ARB/02/6, Decision of Tribunal on Objections to Jurisidiction, adopted on January 19, 2004, pp.113-119. 參前揭註 54，第 208 頁。
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排除條款，使WTO 小組排除其管轄權，應為最直接之協調方式288。
以下將說明何謂RTA 之場域排除條款，以及援引 RTA 之場域排除條款作為排 除WTO 固有管轄權之可行性。
一、何謂RTA 場域排除條款
通常 RTA 之會員國於談判及簽署時，即已預見 WTO－RTA 管轄衝突之 問題，因此，部分RTA 中訂有專為處理爭端解決場域之條款，稱為「場域排 除條款」（Exclusive Forum Clause）。場域排除條款係針對一項爭端可向多個爭 端解決機制提出之情況，如果選擇了其中一個場域，就當然排除其他場域之 管轄。在避免WTO－RTA 管轄權衝突或裁判衝突之目的，具有重要之功能與 意義。
依目前簽訂之RTA 場域排除條款內容，主要可分為以下類型289：
（一）規定爭端當事國有法庭選擇權，同時規定被選定之法庭之管轄權具有排他 性（first forum first） ，例如 NAFTA 第 2005 條第 6 款、《OLIVOS 議定書》
第1 條第 2 款、《中美洲共同市場協定》（CACM）第 26 條。從學者對 RTAs 之粗略統計來看，此種類型的爭端解決機制占多數。
（二）規定區域貿易爭端解決機制在部分領域的管轄權擁有優先性（RTAs comes first） ，例如 NAFTA 第 2005 條第 3 款、《加拿大和智利自由貿易協定》第 N-05 條第 2 款、《智利和墨西哥自由貿易協定》第10 條第 3 款、《加拿大和 哥斯大黎加自由貿易協定》第13 條第 2 款。
（三）規定WTO 爭端解決機制的管轄權擁有優先性（WTO comes first），包括全 面優先和部分優先。前者例如《歐盟和智利自由貿易協定》第189 條第 4(c) 段；後者例如《歐盟和墨西哥自由貿易協定》第 41 條第 2 段、《加拿大和 哥斯大黎加自由貿易協定》第8 條第 6 款第 1 段、《美國和約旦自由貿易協 定》第17 條。亦或者明確表示完全依靠 WTO 爭端解決機構，例如《新加 坡和紐西蘭經濟夥伴聯盟協定》第 58 條、《南非和歐盟貿易、發展及合作
288 同前揭註32，第 434 頁。
289 同前揭註54，第 208-210 頁。
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協定》第104 條第 10 段、《歐盟和墨西哥自由貿易協定》第 47 條。
（四）沒有規定法庭選擇條款，例如歐盟、歐洲經濟區、印度和新加坡經濟夥伴 聯盟，以及眾多非洲國家參照歐盟爭端解決模式建立的關稅同盟、共同市 場和自由貿易區等。
從上述類型觀察，第二類大多涉及WTO-Plus 領域，因為屬於超越 WTO 之事項，目前與WTO 管轄權產生衝突之可能性較小。而第三類則是對 WTO 之管轄予以尊重及禮讓，亦可有效地避免與WTO 間產生管轄權衝突。另第四 類因未對於 RTA 與 WTO 管轄權衝突之協調作出任何積極或消極的規定，因 此，不可避免地會產生衝突。不過，第三類及第四類的RTAs 實務上並不多見。
二、WTO 可否以場域排排條款排除其固有管轄權
當RTA 締約國間發生爭端事件，可能選擇於 RTA 之爭端解決機制提出，
亦可能選擇於WTO 之爭端解決機制處理。因此，爭端當事國選擇 WTO 或 RTA 場域時，必以符合該國最佳利益之原則決定。然而，WTO-RTA 之場域選擇，
如無一定之規則，將使爭端當事國任意選擇場域（forum-shopping），並進而 分別向WTO-RTA 爭端解決機制提出，因而產生裁判衝突或義務衝突情形。
為避免產生 WTO-RTA 管轄權衝突，並進一步造成裁判衝突，有學者主 張WTO 應承認 RTA「場域排除條款」之效力，因為在解釋上，WTO 當事國
為避免產生 WTO-RTA 管轄權衝突，並進一步造成裁判衝突，有學者主 張WTO 應承認 RTA「場域排除條款」之效力，因為在解釋上，WTO 當事國