行政院國家科學委員會專題研究計畫 成果報告
電子參與的法學理論及實作研究
研究成果報告(精簡版)
計 畫 類 別 ： 個別型 計 畫 編 號 ： NSC 98-2410-H-004-131- 執 行 期 間 ： 98 年 08 月 01 日至 99 年 07 月 31 日 執 行 單 位 ： 國立政治大學法律學系 計 畫 主 持 人 ： 陳起行 計畫參與人員： 碩士級-專任助理人員：楊鎧嘉 碩士班研究生-兼任助理人員：陳柏宏 報 告 附 件 ： 國外研究心得報告 出席國際會議研究心得報告及發表論文 處 理 方 式 ： 本計畫可公開查詢中 華 民 國 99 年 10 月 31 日
行政院國家科學委員會補助專題研究計畫成果報告
電子參與的法學理論及實作研究
計畫類別：X 個別型計畫 □ 整合型計畫
計畫編號：
-98-2410-H-004-131-執行期間： 98 年 8 月 1 日至 99 年 7 月 31 日
計畫主持人：陳起行
共同主持人：
計畫參與人員：
成果報告類型(依經費核定清單規定繳交)：精簡報告
本成果報告包括以下應繳交之附件：
█赴國外出差或研習心得報告一份
□赴大陸地區出差或研習心得報告一份
█出席國際學術會議心得報告及發表之論文各一份
□國際合作研究計畫國外研究報告書一份
處理方式：除產學合作研究計畫、提升產業技術及人才培育研究
計畫、列管計畫及下列情形者外，得立即公開查詢
執行單位：國立政治大學法律系
中 華 民 國 99 年 10 月 31 日
一．
前言近年來，規制理論本身，已經出現重要變化。治理（governance）日益受到 重視，強調由下而上，重視協調對話（coordination and dialog），而非傳統由國家 法制由上而下，以命令及控制(command and control)的理念，運作法制。在治理的 架構上，所發展出一系列的網路平台研究，名為電子化政府（e-government），電 子參與(e-participation, 本計畫以此名稱概稱此一方向的發展)，電子法規形成 (e-rulemaking)，數位治理(digital governance)等，多元而蓬勃地發展。 報告人多年來，秉持著，理論，制度及科技發展三方面並重，才不至於在效 率及正當性兩方面失去平衡。因此在於將理念落實在制度形成的過程，並指導網 路平台的建制，使得將理念落實在網路治理平台之際，規制的效率及正當得以保 持平衡。所發展的性騷擾治理平台，期待能提供具體的批判檢討對象，使得理論， 制度，及網路運作三方面的探討，不再僅僅停留在想像中。本年度是此一研究取 向的新里程碑，一方面，本計畫開始實做治理網站; 另方面，這項新的發展趨勢， 也需要配合對於未來法律理念的探索。這兩方面，本計畫都有取得了有意義的進 展。
二．
研究目的 本年度之研究，一方面試圖以治理的法律理論做為基礎，發展治理網站的原 型; 另一方面，對於未來相對應的法律理念的探索方面，本年度也進一步以柏拉 圖法律哲學為中心，尤其柏拉圖的德行正義觀，進行探索。三．
文獻探討上一年度，報告人接續過去對於Guenther Teubner, Jean Cohen理論的研究進 而研究Susan Sturm的制度公民（institutional citizenship）, 以及多重片面 （multi-partiality）的主張(請參考去年度報告人之結案報告，及所附論文初稿)。 本年度，報告人便是以此一理論脈絡，建構治理網站原型. 基礎理論方面，本年度報告人廣泛蒐集柏拉圖哲學相關論文，並逐漸聚焦於柏 拉圖的德行理論（請參考所附，本年度完成之「由柏拉圖政治家篇論德行法理學」 所列相關論文）。 四、研究方法與結論
網際網路提供史無前例的人際互動場域。如何運用此一新興場域，仍有賴理 論，實踐，以及技術面的發展。本計畫試圖以論述為核心，建構具有跨領域專家 共同組成之委員會所管理的治理網站，透過積極帶動對話以及論證，試圖對於特 定法律課題，提供問題意識及脈絡。 這項法律形成上新增的領域，有助於，也需要一項新的法律理念。這項新的 法律理念，應當以德行; 或簡言之，協助人們（法律專業及一般大眾）做出規範 相關之判斷為主旨。在基礎理論方面，本年度的工作因此回到希臘哲學，探索「正 義及德行」的思想。 實踐上的主要困難在於，人們為何要運用此一新興治理網站？這項困難是此 一領域目前普遍面臨的一項困境。本計畫認為，這項困境與一般觀念，以及主流 法的想法有關。因而，一方面試圖在治理網站設計，以及基礎理論，如德行法理， 兩方面試圖尋找突破之道。 六.自我評估 本年度計畫，得到值得鼓勵的進展。在治理網站的實做方面，由於未能有三年 計畫之支持，只能發展出原型。但是，在勞委會展示此原型可以如何運用在公司性 騷擾治理方面，得到勞委會主管此項業務的同仁，高度肯定。 理論方面，本年度所完成的論文：由柏拉圖政治家篇論德行法理學，在 2010 年 6 月及 8 月，分別以中，英文，發表在政治大學法學院頂尖大學計畫下所規劃的 一系列研討會，並與國內外希臘哲學研究專業，如國內彭文林教授，大陸白彤東教 授交換意見。該文已經投稿政大法評，這兩天得到消息，已經獲得刊登。 茲將本年度所發展之主要論文，附於後。本計畫所提供的國際研討以及國際訪 談部分的出國報告，則已經上傳國科會網站，不另附於本報告之後。
由柏拉圖政治家篇論德行法理學 陳起行∗ [email protected] 摘要 德行法理學是哲學界「倫理轉折」後，法理學界的一項新的學術發展。本文 首先經由介紹索倫於 2003 年提出的德行法理學，闡述此一學術思考的方向。筆 者接著經由闡述柏拉圖的政治家篇，試圖發展出另外一個德行法理學的思考路 徑。藉由過去對於德握金整全性法理，以及富勒的人際交往法理，提出將二者運 用柏拉圖正義德行加以整合的初步構想。本文僅僅涉及大膽假設的提出，並無意 提出完整的德行法理學，或其理論完整的一個部分。 關鍵詞：柏拉圖，德行法理學，倫理轉折，德握金，制度權利，整全，富勒，人 際交往，政治家篇，正義德行 Abstract
Virtue jurisprudence is a new jurisprudential scholarship after the 「aretaic turn」. In 2003, Solum developed his virtue jurisprudence, which is analyzed in the paper first. I then introduce the 「statesman」dialog of Plato and suggest another approach toward virtue jurisprudence through synthesizing Dwrokin’s idea of law as integrity and Fuller’s human interactive jurisprudence., using Plato’s ideas of the virtue of justice. This paper is more of an announcement of a research interests and its hypothesis than a completed research.
Keywords: Plato, virtue jurisprudence, aretaic turn, Dworkin, institutional right, integrity, Fuller, human interaction, Statesman, the virtue of justice
目次 1. 前言 2. 德行法理學 2.1 索倫以德行為中心的判決理論 2.2 本文的見解 3. 柏拉圖的政治家篇 3.1 分類與政治家知識的特徵 3.2 編織作為政治家知識的模型 3.3 政治家篇的人治觀 3.4 政治家的任務 4. 柏拉圖正義德行與德行法理學 4.1 整全 4.2 交往 4.3 正義德行 5. 結論
1. 前言
多年前，筆者在與學生討論哈柏瑪斯（J. Habermas）的論述法律理論 (Discourse Theory of Law)時，共同閱讀了一篇由索倫（L. Solum） 以該理論為 論述基礎，批判美國言論自由（Freedom of Speech）基本權的發展，主張言論自 由，應當被論述自由(Freedom of Discourse)取代。前者過於強調言說者的權益， 無視於聽者的感受。論述本身便預設了說者與聽者雙方，以及彼此遵守真誠與尊 重等倫理規範，不至淪於被濫用1。 言論自由在美國受到的保護，已經由法治層面昇華到法律文化的層面2，象 徵個人自由的堡壘。索倫教授對於美國言論自由的批判，忠言逆耳，而其道德勇 氣，亦令人欽佩。更有甚者，哈柏瑪斯由社會為基礎所發展的溝通行動理論，在 美國學術界，是明顯地少數說。美國法學界願意鑽研並闡述，發揚其學說者，更 是屈指可數3。索倫教授運用哈柏瑪斯的溝通行動理論，批判美國言論自由的保 護法制，充分顯示他出眾的原創性與前瞻性。 2003 年，索倫教授在其過去研究成果的基礎上，開啟了一個新的法學理論 研究方向：德行法理學（Virtue Jurisprudence）4 . 將哲學領域歷經倫理轉折（the aretaic turn）5 一。 德行倫理觀對於立法意旨的課題有影響。如果法律目的在於造就具有德性 的公民（virtuous citizen），而非功利的極大化，或是實現某些道德權利，法制的 後，已經有相當學術累積的學術成果，帶入法學理論。索倫教授無 意限定德行法理學的發展，僅指出三項值得研究的課題： 1
Solum, L, 1989, Freedom of Communicative Action: A Theory of the 1st Amendment Freedom of Speech, NW. U. L. R., Vol. 83, No. 1, 2, pp. 54 - 135.
2 請參考 Glendon, A., 1991, Rights talk: The impoverishment of political discourse, New York: Free
Press. 作者過去就美國表意自由基本權的批判，係研究網路情色資訊與兒童及青少年保護課題 時，所獲致之心得，請參考，陳起行, 2003, 由 Reno v. ACLU 一案論法院與網際網路之規範, 歐 美研究, Vol.33, No.3, pp.599-628; 及陳起行, 2007, 由裁判理論的觀點論 United States v. American Library Association, 政大法學評論, No.96, pp.1-55.
3 索倫教授目前執教於伊利諾大學香檳校區法學院，是該院師資及研究副院長（Associate Dean for
Faculty and Research）, 及 John E. Cribbet 法律與哲學講座教授; 並主持該院法律與哲學研究中心 （Institute of Law and Philosophy）。索倫教授的法律理論部落格為：http://lsolum.blogspot.com/ (2010 年 4 月 21 日造訪)。美國法學界，鑽研哈柏瑪斯法哲學的學者中，另外一位值得注意的是 波士頓大學法學院(Boston University Law School)的巴克斯特（H. Baxter）教授，其最新作品： Habermas: the Discourse Theory of Law and Democracy, 最近將由 Stanford University Press 出版。
4 Solum, L., 2003, Virtue Jurisprudence: A Virtue-Centered Theory of Judging, Metaphilosophy, vol.
34, nos. 1/2, pp. 178 – 213; Farrelly & Solum Ed., 2008, Virtue Jurisprudence, Palgrave MacMillan.
5
安司孔（E. Anscombe）教授於 1958 年發表的「現代道德哲學」一般認為是開啟倫理學轉折的 重要學術上的貢獻，該文批判功利主義與義務論作為道德哲學之不足。見 Anscombe, E., 1958, Modern Moral Philosophy, Philosophy, V. 33, No. 124, pp. 1 – 19.
內涵就應為何，便不可不察; 二。 德行倫理觀對於法律倫理（legal ethics）的課題有影響。目前主流的法律倫 理觀著重義務論的路徑，要求律師重視對於客戶的義務，以及尊重客戶的自主. 許多法律人的倫理規範都展現了義務論的觀點，由德行倫理出發，對於法律倫理 上的要求，應有何改變; 三。 視正義為一項德行，在自然法論者與法實證主義者之間，長久對於法律本 質的辯論上，應有何等之影響6？ 這三項課題，對於建構完整的德行法理學，十分重要，工程也相當龐大。索 倫教授並無意同時處理這三項議題。他主要的研究工作，集中在於提出以德行為 中心的判決理論，這也是本文 2.1 節，介紹的重點所在。 本文期待在德行法理學上有所貢獻，不過，筆者與索倫教授的路徑有明顯差 異。首先，索倫教授近年來在德行法理學的研究上，主要著著眼於法官的判決 （judging）7與法官的德行的關連; 本文則處理比較接近前述索倫教授所建議的 三項德行法理學研究課題中的第一項，亦即法律與人民德行培養的關係8。其次， 索倫與多數德行法理學者一樣，多以亞理斯多德（Aristotle）的倫理學作為理論 基礎; 本文則以柏拉圖（Plato）的倫理觀為出發點。本文主要目的，即在於將此 一研究取向，闡明清楚，並且說明筆者為何採取此一路徑。本文第二節，以索倫 教授的研究為核心，進一步論述德行法理學的發展，以及在此一領域中，筆者的 研究規劃。 由德行出發，一般以道德主體本身作為評量依據（agent based），而非以行 為（action based）作為衡量的基準. 行為人的個別行為，要放在個人長久因為習 慣，教化等孕育因素所形成的人格特質中解讀; 所欲提振的對象，也不是行為人 個別行為符合某種道德或法律上的要求，而是行為人個人整體德行的穩定狀態 （status）。就此而言，柏拉圖與亞理斯多德並無差異，二者也都認為正義是一項 德行（justice as virtue）。 惟本文認為，柏拉圖所採取的整體性（holistic）觀點，以及由該觀點所發展 出的融貫（coherence）方法論9 6 Solum, L., 2003, at 181. ，更可能發展出，合於現代多元價值社會，具包 7 Judging, 尤其與法官有所關連，一般應理解為判決，但應注意者，索倫教授的討論，在德行法 理學領域，探討的範圍應當包含法官做出判決的過程中，法官個人的德行，與所有相關判斷的形 成之間的關係，故有時應當理解為判斷，更合乎文意。
8 索倫教授早期就市民德行（civic virtue）也有值得參考的著作，請參考 Solum, L., 1990,
Symposium On Classical Philosophy And The American Constitutional Order: Virtues And Voices , Chi.-Kent L. Rev., Vol. 66, pp. 111 - 140.
9 主張柏拉圖近似於近代採取融貫的證成路徑學者，請參考 Fine, G., 2003, Plato on Knowledge and
容性的德行法理10。明顯地，這是一項不小的工程。需要對於柏拉圖的法律，正 義，乃至知識論以及倫理學，進行深入剖析; 也需要在其理論基礎上，進行修正， 補強以及建構。這項工作，顯然無法藉由本文單獨完成。本文的目標是具體而有 限地，期待藉由本文第三節對於柏拉圖政治家篇的介紹，作為入門。一方面有助 於筆者及學界對此課題有興趣者，進入柏拉圖的哲學世界; 另一方面，也期待在 闡述過程中，能更清楚地理解及掌握筆者的研究規劃。 本文第四節，筆者試著提出柏拉圖倫理學為基礎的德行法理學，應著重於法 律與人民德行間，具有重要的互生（co-original）11關係。二者不僅具有重要的內 在關連（internally related），一方的良窳，直接或間接地影響另一方的提升與敗 壞. 法律因此應當更加重視建議(suggest)，引導(guide)，啟動（empower）人們德 行上的探索（exploration）與反思(reflection); 法律上的決定，亦應確實以人們基 於德行所做出的選擇為基礎，重要而具爭議性的決定的做成，應由整全的擬人社 群（personified community of integrity）的觀點出發，在前後一致的基本要求下， 不斷探索，反思，並孕育整全的擬人社群本身的德行12。
2. 德行法理學
德行法理學的開展，仍處在十分原始的階段13
10 無論柏拉圖或亞理斯多德的倫理學，在具體實踐的部分，均難免於獨斷，與當今肯認多元價
值的包容社會相背離。請參考 George, R., 2008, The Central Tradition – Its Value and Limits, in Farrelly & Solum Ed., 2008, pp. 24 – 50, 尤其 p. 29. 氏指出柏拉圖與亞理斯多德均接受人民在強 制下做出選擇（coerced choice），經由長期使人民習慣（habituate），而形塑出人民的德行，忽略 了當今社會所重視，人民應當要有正確的理由（right reason）作為其選擇的基礎。於本文第二及 第四節，將進一步闡述此課題。 。德行法理學的理論架構目前 才初步呈現，許多內涵仍有待未來進一步發展。應當說，此刻這項理論欲進一步 發展的第一要務，在於提出德行法理學的基本訴求，並論證德行法理學為何值得 追求。這也是本文的目的。本文首先論述索倫教授的理論，也是目前較完整地論 述德行法理學的一項理論。筆者再進一步指出筆者建構德行法理學的主要論點， 以及筆者與索倫教授在建構德行法理學上的不同之處。
11 此處藉由哈柏瑪斯所主張公的自主性（public autonomy）與私自主性(private autonomy)之間，
是一種互生性的關係，指出法律與人民的德行之間，也具有一種彼此深深影響的關係：一方的瑕 疵，會造成另一方的不足; 反過來觀察，一方的改善，也會提升另一方的表現。有關哈柏瑪斯互 生性的論述，請參考 Habermas, J., 1996, Between Facts and Norms, pp. 132 – 7, Polity.
12
這似乎令人直接聯想到德握金（R. Dworkin）的理論。確實，本文是在筆者過去研究基礎上， 嘗試藉由柏拉圖倫理觀，解決筆者所面臨融合德握金與富勒（L. Fuller）法理論後，該法究竟為 何的問題。請參考 Chen, C. 2009, Greek Idea of Justice and the Contemporary Need to Expand the Internal Legal Point of View，發表於台北舉行的 Justice: Theory and Practice 研討會，待出版。該 文係由筆者另外一篇論文，增補而成。請參考 Chen, C., 2008, Human Interaction and Legal Principle, 曾先後發表於 2008, Law and Society Association Annual Meeting, Montreal, Canada; 2009 24th
World Congress of Association of Legal Philosophy and Social Philosophy, Beijing, China.
13 索倫教授也引述 Crisp and Slote ed., 1997, Virtue Ethics, Oxford, 德行政治學也在開始萌芽階
2.1 索倫以德行為中心的判決理論
索倫教授在 2003 年論述德行法理學的論文中14，並未就德行法理學整體，
提出個人的理論。他僅僅就法官判決（judging），提出德行法理學上的論證。就 裁判理論(Theory of Adjudication)的發展而言，德握金（R. Dworkin）自 1970 年 代論述”困難案件”15以來，一直是這個研究領域中，重要的研究資源。索倫教授
也指出，德握金整全性法律（integrity of law）的理論，是他所發展的德行法律 理論中，重要的基礎16。
惟索倫認為，由德行法理學所形成的法官判決理論與德握金的裁判理論不同 之處在於：德握金的理論屬於「淺型司法德行理論（thin theory of judicial virtue）」。淺型司法德行理論首要探討的課題是，做出好的判決，所需要的德行 是甚麼？德握金裁判理論中所建構的海克立斯（Hercule），呈現出高度智識的德 行（intellectual virtue），是由做出好的判決所需要的標準所建構出來，示範一個 好的法官應如何做出裁判17。
索倫的德行為中心的判決理論（virtue-centered theory of judging），則主張「深 的司法德行理論（thick theory of judicial virtue）」。深的司法德行理論並非從如何 做出好的判決，思考法官的司法德行; 反過來，該理論先思考法官應具備的司法 德行，再推論出好的判決所預設的司法德行18。 索倫教授是經過四個步驟，建構出他以德行為中心的判決理論： 一。 對於司法之惡（judicial vices）的探討; 二。 對於司法德行（judicial virtues）的探討; 三。 對於正義的德行（virtue of justice）為何的探討; 四。 對於以德行為中心的判決理論的結構（structure）的探討19。 索倫首先指出五項司法之惡，包括腐敗（corruption）; 世民怯懦（civic cowardice），擔心自身安全或者個人升遷等因素，而不敢除弊或除惡; 壞脾氣（bad temper），無法控制自身情緒; 能力上不能勝任（incompetence），包括對欲法令的 14 見 Solum, L., 2003.
15 Dworkin, R., 1975, Hard Case, Harvard Law Review, Vol. 88, No. 6, pp. 1057 -1109.
16 見 Solum, L., 2003, 註解 70, 索倫教授指出，司法整全的德行（the virtue of judicial integrity）
被德行法理學詮釋過後，與德握金在法律帝國中提出的整全的法律（integrity of law），有許多相 同的目的。有關德握金整全的法律觀，請參考氏所著，1986，Law’s Empire, Harvard University Press, 第六章 Integrity; 第七章 Integrity in Law.
17 Solum, L., 2003, 182 – 4. 18 同前註。
理解不完整，或對於判例的發展無法掌握等; 以及愚蠢（foolishness），包括在認 事用法的過程中，無法區別重要事實與案件無關的部分，缺乏常識，無法區別不 切實際與可行的方案，以致於無法做出好的判斷20。
司法之惡的反面，則提供了相對應的司法德行上的特質，計有司法節制 （judicial temperance），亦即有效地控制自身慾望; 司法勇氣（judicial courage）， 不記個人安全與榮辱，做出對的判決; 司法氣質（judicial temperament），如亞理 司多德（Aristotle）所論述的好脾氣(good temper)般 21，對於自身生氣的掌控適 中，依據情境，不至於過怒或過於激動，也不會呈現出一副漠不關心的態度; 司 法才智（judicial intelligence），包括對於法律的理解與理論化（theorizing）的能 力; 以及司法智慧（judicial wisdom）, 在具備司法才智的基礎上，能洞悉事實以 及法律上關鍵之處，並對於目的與方法的選擇與運用上，展現智慧22。 正義（justice）是否也是一項司法德行？索倫採肯定的見解，並且將正義這 一項司法德行，特別與其他司法德行分開處理。一方面，正義與上述司法德行不 同，並不似一般德行，如亞理司多德的「中庸論（doctrine of mean）」所言，是 要人們探索兩個極端之惡的中間適度狀態，作為行事依據23。例如司法勇氣，若 展現過度，會流於輕率，魯莽（rashness）; 若展現不足，則又失之懦弱。正義 並非兩項極端邪惡的中間值。更重要者，索倫要駁斥威廉斯（B. Williams）主張： 只要做出公平的判決，判決的動機以及法官的德行是次要的課題24。 索倫認為，正義這項德行居於司法德行中的核心地位。結構上，它涵蓋了三 個面向：司法公正（judicial impartiality），司法整全（judicial integrity），以及法 律願景（legal vision）。司法公正係指法官對於任何一造，不過度關心或冷漠， 一視同仁。司法整全則與忠於法律（fidelity to law）有關，要求法官依法裁判， 並且保持法律的融貫性（coherence）; 反而言之，法官若不忠於法律，並盡力維 護法律的融貫性，會使得法律欠缺確定性（certainty）與一致性（consistency）。 法官應具備法律願景，則指向法官的一項能力，使之得以關注到特殊情境的特點 （to perceive the salient features of particular situations）。這一個正義的德行內涵， 與司法德行中的司法智慧相通。此外，無論是正義這項德行的三項內涵，或是前
20 Solum, L., 2003, pp. 186 – 8.
21 此處索倫教授引用 Aristotle, 1976, The Ethics of Aristotle: The Nicomachean Ethics, trans. By J. A.
K. Thomson, revised by Hugh Tredennick, 1125b27 – 31, Penguin.
22 Solum, L., 2003, pp. 189 – 94.
23 “美德是介於兩種惡習即過度與欠缺之間的適度（Virtue is a mea between two vices, one of
excess and one of deficiency）。見 Aristotle, 1976, 1107a4.
24 同前註，pp. 194 – 6.威廉斯的主張，見 Williams, B., 1980, Justice as a virtue, in Rorty, A., ed., 1980,
述五項司法德行，由於德行基本上合為一體（unity of virtue），所以每項德行都 需要所有其他德行之配合，而司法智慧，在其中扮演了重要的統合角色25。
文章最後，索倫提出他以德行為核心的判決理論。他認為這項理論是由五項 界定所構成：
一。司法德行包括但不限於前述六項：節制，勇氣，氣質，才智，智慧，與正義， 是可能的自然意向（naturally possible disposition of mind or will），使得做出公正 的判決，成為可能;
二。具有德行的法官(virtuous judge)，是具備上述司法德行的法官;
三。具德行的判決（virtuous decision）是指具德行的法官依據司法德行(acting from the judicial virtue)，考量與判決相關的情境所做出的判決;
四。合法判決（lawful decision）是由具德行的法官(characteristically be made by a virtuous judge)，考量與判決相關的情境下做出的判決; 在此意義下，法律上正確 （legally correct）與合法（lawful）同義。
五。合於正義（just decision）的判決等同於(identical to )具德行的判決26。
簡單地說，索倫認為案件的事實情境（factual situation），或稱案件的特點 (salient features of the case)，或借用魯衛連（K. Llewellyn）所稱的「情境感（situation sense）」27，尤其在複雜案件中，勢必透過法官的理解與解讀，作為論證的起點， 法官的德行，必然是解讀過程中的元素。這說明為何同一案件事實，不同法官， 有不同解讀; 即便是判決結果相同，所持見解，也有差異。德行法理學可以將這 一點說明地更清楚。此外，針對衡平（equity），也就是有時必須背離法律，依據 具體情境，做出判決的情形，索倫指出，德行法理學也能清楚地說明28。 針對威廉斯主張正義概念優先於德行，公正的判決獨立於法官德行之外，索 倫透過一系列追問何以上級法院認定下級審事實認定錯誤，指出持續往判斷的出 發點探源，會發現上級法院判斷的某項實踐判斷，免不了是引導上級法院法官做 出最終認定的出發點，而該實踐判斷，正是由法官的司法智慧所形塑，司法德行 自然是判決上不可或缺的源頭29 25 Solum, L., 2003, pp. 195 – 8. 。而且德行為中心的判決理論，更可以說明提供 判決理據，並不僅僅是為了說明，如何從可以接受的法律前提與事實基礎，推論 出法律上正確的結論; 有時，說明是為了揭露法官就個案相關情境的解讀，使人 理解法官如何運用其法律願景，或司法智慧，確認出某項案件的相關事實，這種 26 同前註，pp. 198 – 9. 27 同前註，註 50. 28 同前註，pp. 200 – 6. 29 同前註，p. 201.
論證的目的，與其說是為判決提供理據，不如說其更大的意義在於啟發讀者的司 法德行，使人們獲得實踐上的智慧30。 2.2 本文的見解 德行法理學，首先要回答的課題，或許是法治（rule of law）的課題。德行 法理學，很容易給予人們人治的印象。在裁判的論述脈絡中，依據德行而判決， 即便包括運用法官智識的德行，作為判決基礎，是否仍然需要受到依法裁判的檢 驗？索倫教授似乎認為，具備德行的法官必然會做出合法的判決，不具備德行的 法官，則僅能力求判決合法，雖然有時可能力有未逮; 法官的選擇，應以具有德 性，或有潛力發展出德行的法官優先 31。其主張明確，但是立論上，則留下甚多 的疑惑。本文認為雖然索倫指出德握金的法理學, 是索倫建構其德行法理學時, 重要的基礎, 但是索倫願意接受德握金的部分, 似乎過於薄弱, 德握金的法理學, 確實有助於德行法理學理論更加地完整. 本文這一小節擬就這一點, 進一步闡 述. , 索倫主張德握金理論是一項淺的司法德行理論，注重智識德行，做出好的裁 判。本文認為，德握金許多與德行相關的理論，例如一項正確答案（one right answer），垂直及水平的融貫（vertical and horizontal coherence），乃至於整全 （integrity），均被索倫忽視。若能將這些理論注入德行法理學, 有助於理論更加 完整. 一項正確答案, 在德握金的理論中, 並非表示形而上或客觀地, 只有一個正 確答案存在; 毋寧在於表示, 在一項制度性權利的爭議中, 爭議的雙方有權期待, 裁判者做出最佳的判斷; 而裁判者依據制度性權利所伴隨的規定, 以及長久以來 對這些規定的解讀, 經由原則論證之後, 即便是困難案件, 也會在對於該制度重 新詮釋、定位之後, 得到一項正確答案32 . 原則論證, 對於裁判者的基本要求, 便是一致（consistency）與融貫(coherence), 這兩項也是德握金理論中, 任何道德 主體的基本德行. 30 同前註，p. 202. 31 同前註，p. 199, “[
t]he central normative thesis of a virtue-centered theory of judging is that judges ought to be virtuous and to make virtuous decisions. Judges who lack the virtues should aim to make lawful or legally correct decisions, although they may not be able to do this reliably given that they lack the virtues. Judges who lack the judicial virtues ought to develop them. Judges ought to be selected on the basis of their possession of (or potential for the acquisition of) the judicial virtues.”
32 Dworkin, R., 1975, pp. 1081- 2. 有關 Dworkin 的一個正確答案主張及其引發的爭論，參考
Stephen Guest, Ronald Dworkin, pp. 137-147；及 Honeyball 等，Integrity, Community And Interpretation, pp.39-42。以及 Dworkin 1994 年在日本所作 Kobe 演說，Law, Philosophy And Interpretation, ARSP, V.80, 1994, pp.463, 474-475.
垂直與水平的融貫, 則是叫後期, 德握金發展出的理論. 垂直融貫要求主張 某項基本自由權利的法官, 必須要能指出其主張與大量的判例, 以及憲政安排的 主要結構相一致33 .水平的融貫則要求, 採取某項原則的法官, 必須在其他該法官 所審理或贊同的案件中, 賦予該原則相同之價值衡量34 . 每項判決, 以及判決過 程中涉及的無數判斷, 一方面是法官德行的展現; 同時, 也是法官經由判決過程 砥礪其德行的近路. 德握金將索倫所主張的司法智識及整全德行, 提供了清楚的 方法. 至於整全(integrity)35, 德握金更是在法律帝國一書中, 以第六章整張的篇 幅, 深入論述. 德握金指出，當我們知道我們的法律曾經針對精神損害，給予損 害賠償。這項事實本身，會令我們面對一個類似案件時，會覺得也應當予以損害 賠償。這樣的感覺，就與整全有關 36。這項感覺，也會讓我們認為，當群體面臨 必須妥協之際，我們會更希望我們能夠共同接受一向外在於群體，合於正義的原 則; 而非群體內部，妥協的解決方案37。 我們無法接受一向任意的解決方案，德握金稱之為「棋盤式的解決 （checkerboard solution）」，是由於這類方案，在沒有提供好的理由的情形下，用 不同的方式對待不同的人。正義要求我們相同地對待類似的案件。若我們比較兩 項法律，其一禁止墮胎，除了被強暴的情形之下; 另一項法律也禁止墮胎，但是 例外的情形卻包括，除非該婦女是在某年代出生。我們無法接受第二項立法，因 為第一項立法至少考量的是兩項原則，並將之做出某種優先性的排列 ; 第二項 立法則將賦予某些人的原則，排斥適用於其他人。 我們無法用違反正義或公平， 理解我們反對的心裡。德握金指出，整全這項政治理想，才是真正的原因。即便 我們無法將我們所屬的群體之所有法律以及判決置於一個融貫的原則之下，我們 仍然會接受整全作為一項政治理想38。 整全之所以值得追求，與平等保護有關。法律之前人人平等，或稱「形式平 等（formal equality）」是整全的價值所在。整全也可以由友愛（fraternity）或社 群（community）作為辯護的基礎。自我立法（self-legislation）的理想必須有整 全的支撐。我們接受有我們自身形成的社群法律，社群法律因為我們自主的訂 定，對於我們產生了拘束力，或正當性; 但是前提必須是，我們自身所制訂的這
33 Dworkin, R., 1993, Life’s Dominion, 146; Dworkin, R., 1996, Freedom’s Law, 83, “[a] judge who
claims a particular right of liberty as fundamental must show that his claim is consistent with the bulk of precedent, and with the main structures of our constitutional arrangement.”
34 Id. “a judge who adopts a principle must give full weight to that principle in other cases he decides
or endorses”.
35 “Integrity”一詞，有誠實正直，以及完整之意，本文從國內法理學界的多數翻譯，譯為整全。 36 Dwrokin, R., 1986, p. 177.
37 Id., p. 179, “… the compromise must be external, not internal; it must be compromise about which
scheme of justice to adopt rather than a compromised scheme of justice”.
些法律，不可以在原則上不一致39。由於每項法律的構念（conception of law） 都必須提出是項法律的正當性所在，整全的法律（Law of Integrity），因此有其值 得追求的特殊因素40 整全不像正義一般，具有抽象而普世的特質。整全是更加個人的（personal）， 在不同的社群內有不同的要求。基於互惠（reciprocity），社群中的人與人之間形 成一種公平運作（fair play）的關係。公平運作的關係，要求社群中獲得利益的 人，也應當為其所獲得的利益，而有所負擔。惟嚴格言之，並非所獲得的實際利 益本身，而是被對待的方式（being treated in a way），是人們相對地擔負有義務 的基礎，即便是實際上並未獲得任何福利上的改進。質言之，社群內，每個成員 彼此被平等地尊重與關懷（equal respect and concern），成為成員對社群及社群內 其他人平等尊重與關懷的基礎。原則上一致的社群法律，自然也是平等尊重與關 懷的社群所預設者 。 41。 德握金進而界定原則的社群(community of principle)，其成員僅接受一般共 同原則的治理，而不接受內部妥協的治理方式。德握金認為，這樣的原則社群， 不但是一般符合基因，地理，或其他歷史條件，經衡量其社會運作，認為足以稱 得上是一個友愛的一般（bare）社群; 原則的社群同時也滿足真正社群（true community）的要求。真正社群基本上有四項要件：社群成員彼此間的義務 （obligation）是特別的（special），不急於社群以外成員; 社群成員彼此間的義 務是個人的(personal)，而非某種集體義意下的義務; 社群比此間互負的義務是一 般性的關懷(concern)義務; 以及該關懷義務是平等地(equal)關懷義務42。 本文認為，德握金整全性法律，作為德行法理學的基礎，是值得探討的課題。 下一節中，本文進一步闡述柏拉圖的政治家篇，作為理解柏拉圖德行倫理學的入 門。這項理解，也期望有助於進一步建構以整全為基礎的德行法理學。當然，本 文並不認為德握金的整全性法律，無懈可擊。本文贊同論者43批判德握金整全性 法律，強加法官的能力與原則論證的義務於一般人44 3. 柏拉圖的政治家篇 。顯示德握金理論局限於法 官等內在觀點，對於社會上真正常民，甚少著墨。這項缺點，也反映在柏拉圖理 論對於哲君與一般人的巨幅落差上。這部分的探討，本文擬在闡述柏拉圖政治篇 基本思想後，在第四節中進行。 39 Id., P. 185 – 9. 40 Id., p. 191 – 2. 41 Id., p. 193 – 5. 42 Id., p. 196 – 211.
43 Michelman, F., 1986, Traces of Self-Government, 100 Harvard Law Review, V. 100, No. 4, p. 69, “It
is not, after all, citizens who are immediately called upon for the work of legal integration. The narrativistic theory of law as integrity seems a vindication of the moral freedom of judges -- displaced, in Dworkin's account, onto the citizens.”
44 德握金所舉的例子是：論及婚嫁的女兒是否要接受父親的約束，當該約束只及於女兒，而不
德握金在”困難案件”一文中，論述制度性權利時，很明確地指出，當制度遇 到困難案件，也就是反思制度本質的時刻。易言之，必須再次確認，必須反思的 制度，到底是一項甚麼制度，才能進一步找到困難案件的裁判基礎。德握金以西 洋棋賽為例，蘇聯棋王與美國棋王爭奪世界冠軍時，蘇聯棋手在棋賽進行中，望 著美國棋手笑，美國棋手認為這項舉動犯規。德握金認為，裁判勢必要再問：西 洋棋究竟是純粹智識的競賽，還是允許智識以外，其他形式的競爭。這項問題的 思考與回答，不但提供裁判的基礎，也再次建構與確認了西洋棋比賽的性質。對 往後的比賽規則，乃至於一般人對西洋棋的理解，都是關鍵的努力。法律權利作 為一種制度性的權利，當然也在法律的困難案件中，也必須經由「法是甚麼」的 再確認，才能確立權利的歸屬。 如果我們將法律擬人化，「法是甚麼」的在確認，不也相當於「我是誰」的 在確認？德握金確實在”法律帝國”一書中，將社群擬人化（personified
community），主張在困難案件中，作為擬人社群道德主體（moral agent）的法官， 應當視整個社群猶如一個整全（integrity）的個人。一致性（consistency）是這位 整全個人的處事基本原則。法官應當體察這位整全的個人過去如何解決其他困難 案件。這位整全的個人過去針對困難案件，做成決定的立論基礎，就應當是法官 援以解決目前個案的立論基礎，擬人社群的整全性，才得以維繫。 本文認為，這項由個人與社群反思上的互動，同時增進個人與社群的整全性 的想法，十分值得作為德行法理學立論基礎。而這項思考模式，自古發揮地淋漓 盡致者，莫過於柏拉圖。柏拉圖在理想國中，就是由人的三個成分，類比社會的 三個族群。哲人是能夠透過理性的發揮與運作，調和情與欲等其他兩項心理成分 的人; 而哲人出任國君，才能調和社會各族群，使之和諧，達到理想國的境界。 對於柏拉圖德行倫理的進一步理解與批判，應當是建構德行法理學過程中，一項 重要的基礎工作。 本節的研究範圍是有限的，僅僅以柏拉圖的政治家篇（Statesman, Politicus）， 作為入門，也為下一節規劃德行法理學的研究，提供探討的基礎。政治家篇是屬 於柏拉圖後期的作品，在理想國（Republic）之後，在法律篇（Laws）之前45
45 本文引用的柏拉圖對話錄，為 Cooper, J., Ed., 1997, Plato -- Complete Works, Hackett. 柏拉圖對
話錄究竟可信者有多少篇，以及各篇的寫作時期，學者之間有許多探討，意見也不一致。但無論 將柏拉圖對話錄分為早期，中期，與晚期; 或者在中期前，或後加上「早中期(early - middle)， 或稱轉變期（transitional）」，一般都認為法律篇是最後一篇對話錄，而政治家篇與法律篇同屬於 柏拉圖的晚期對話錄，理想國則屬於中期的作品。見 Cooper, J., ed., 1997, Xii – Xviii. 此外，在 理解過程中，作者也深受 Benjamin Jowett 翻譯版本的政治家篇，及其引言與分析所啟發，作者 參考的是古騰寶計畫的免費數位板本。
。 政治家篇是較短的一個對話錄，將柏拉圖的哲學運用在政治家的闡明。對話過 程，可以理解柏拉圖的基本哲理與方法，本文認為，是進入柏拉圖哲學的一個好
的開始。政治家篇基本上探討政治家是甚麼？探討的過程間，對於分類(division) 的運用; 模型（model）與衡量(measure)的運用; 法治與人治間的關係; 基本政治 組織的型態，以及政治家的界定與基本任務等課題，均深入探討，也是本節討論 的重點。 政治家篇接續「智者篇（Sophist）」的討論，繼續探究智者與政治家之間的 異同，以及二者與哲學家之間智識能力上的差異46。的對話主體，一位是由伊利 亞（Elea）來的一位不具名的哲學家（本文以「哲」略稱），另一位是與蘇格拉 底同名的人，也是蘇格拉底的學生，稱做年青蘇格拉底（Young Socrates, 本文以 「蘇」略稱）。柏拉圖基本上是透過陌生人，將其哲理提出47。 3.1 分類與政治家知識的特徵 柏拉圖首先指出，國王或政治家是一項知識，並非一個角色。國王的顧問提 供的治理知識，是要探討政治家的核心課題48。一個具有國王專業知識的人，也 可稱作國王專家（expert in kingship），也就是擁有國王的知識（knowledge of kingship）的人，是不聽命於他人，而指揮（direct）他人行事的人。這項知識的 特質，在於指導，而非做出判斷（judgment）。
因為國王是治理者（person who rules），若將國王的知識歸類為自我領導 （self-directing）49的知識，那麼釐清治理的對象，例如受治者是動物，還是非動
物，有助於進一步理解王權（kingship）這項知識。哲人與青年蘇格拉底接著展 開兩次的分類過程。哲人認為第一次分類，太快得到結論，作為一項哲學的考察 （philosophical investigation）50，並不是好的方法。每次分類應當最好不要過快，
均分(cut through the middle of things)是較好的方式。任何類別（class），一定都具 備一個上位的類別; 但將一個類別分成兩個部分（parts）時，各別部分，不一定 自成一個類別51。分類過程，最好每次的區分，都能分出真正的類別（real class）， 並且區分為二52。 柏拉圖接下來講了一個神話（myth）故事 53 46 Cooper, J., Ed., 1997, p. 294. 。柏拉圖藉由這個故事，指出之 47 本文引用的頁碼，是柏拉圖研究社群慣用的’Stephanus’ 號碼，以方便在不同的版本之間查對。政 治家篇是由Stephanus頁碼 257 – 311. 48 259b. 49 260e. 50 262c. 51 263. 52 262e. 53 268e – 275c. 柏拉圖在許多對話錄中，均會穿插長短不等的神話。政治家篇中的神話屬於較短 者。神話訴說著宇宙在掌管它的神帶領下，有時循著圓圈旋轉，有時任由宇宙自行運行。因為只 有神本身可以靜止不動，而使其他有體（body）物運行。一定時間後，運行的方向又會反過來。
前人直接由神管理時，沒有好與壞的問題。但是我們這一世，已經改由人來管理 人。之前分類的過程，在這一世看來，就太單純了，似乎以為有如前一世，由神 管理的週期內，無須顧及管理的好壞 54。簡言之，之前的分類，無法區分國君與 暴君（tyrant），太過簡略，有必要繼續細分下去。哲人繼續依據人民自願接受統 治的國君，與利用暴力統治的暴君加以區分。 青年蘇格拉底表示，區分至此，應當足夠精細了。哲人則表示，探討至此， 其實僅及於皮毛。有如繪畫，雖夾雜了色彩，但明顯地仍然不夠明確（clarity）55。 哲人接著指出，在探討如政治家等這類重要的議題時，很難想像不利用模型 （model）來加以說明。模型有如小孩學拼字的時候，先拼出簡單的字，再利用 這些檢單的字，進一步拼出更難，更複雜的字。要探討政治家知識這樣一個深邃 的課題，我們如果先探討清楚與政治家知識相關而較簡單的模型，對於我們掌握 國君的知識，很有幫助。 3.2 編織作為政治家知識的模型 哲人建議採用編織（weaving）作為討論政治家知識的模型56。不過，哲人 指出，織布雖然涉及編織，基本上是一種編結（intertwining）的動作，但是在編 結之前，編織卻需要先經過分離（breaking apart）的過程。梳理工（carder）要 先將羊毛的纖維梳理開來(carding)，才能進一步製作毛線，作為編織布料的材 料57。但是，明顯地，我們不會稱梳理工為編織工，這表示：一項工藝（art）本 身， 也就是直接促使工藝品產生的原因（causes），必須與運用該工藝製作出成 品相關的貢獻因素（contributing causes），分離出來 58。 以編織做為國君知識的模型，一方面埋下伏筆，指出國君最重要的工作也在 於將國家內，不同個性的人們，編織成彼此互補的整體; 另一方面，更重要者， 在於指出編織相關的工作，如梳理的工作，將羊毛製成毛線的工作，製作編織工 具的工作等，都與編織相關，但不是編織。就如同許多治理相關的工作者，也都 在某一次週期改變時，大量的人死亡，之後的人並非越來越老，反而是反方向，越來越年輕。轉 變過程中，人也由原來直接由神管理，由土中長出來，變成人能繁衍後代，從此，人也改由人來 管理人類。這些管理人類的人，也就是國軍，性質上，類似於具有神性的先前人類的管理者。依 據陌生的哲學家所言，這項神話的意義在於，
54 274e – 275. “In that when asked for the king and statesman from the period of the present mode of
rotation and generation We' replied with the shepherd from the opposite period, who cared for the human herd that existed then, and at that a god instead of a mortal-in that way we went very greatly astray.” 55 277b – c. 56 280. 柏拉圖後期的對話錄，已經失去早期對話錄的風采，無論在文字的幽雅上; 或是論證的 細緻方面。政治家篇也呈現這樣的趨勢。此處柏拉圖選擇編織，固然很有哲理，但是由對話的過 程，看不出編織是如何被推導出，成為探討國君知識的好模型。 57 281. 58 281e.
與國君爭取政治家的地位。政治家的知識，也在相關知識的區別過程中，逐漸呈 現。 整個區分的過程，涉及如何思索與我們正在探討的對象相關聯的角色的課 題，而角色的探討，也就涉及這些角色所具備的專業知識的分析。換言之，我們 必須同時注重探討的對象與它相關聯角色之間的差異; 以及探討對象之知識本 質為何兩項課題59。差異與本質的探討，必須同時具足，因為其一為真，另一項 也才為真; 其一之不存在，也導致另一項喪失其真60。衡量的藝術（art of measurement），可以因此分成兩個部分：一個部分衡量探討對象與相關事務之間 數字的差異，無論是長度，深度，寬度，或速度; 另一項衡量的工作，則是對於 對象最適當的衡量本身，無論是最貼切，恰當的時刻，或者是最應當者，一切將 探討對象過多部分除去，留下其中間的工作61。 此處可以觀察到，柏拉圖的實在主義（realism），主張觀念界真實存在。因 此方法論上，著重觀念與鄰近觀念間差異的分析，以及觀念本質的探索，目的是 讓觀念的本質，得以呈現。相較之下，德握金是一位建構（construction）論者， 不認為有普世存在的觀念，在概念（concept）的相關構念(conception)62相競爭時， 法官的工作，在於確認法律已經授與的權利誰屬，而非發現真理。引此，法官的 論證，並不在於確定概念的本質內涵，而是透過涉及價值衡量的原則論證 （argument of principle），找出諸多相競爭構念中，最能與制度歷史及社會道德 融貫者（cohere the best），作為判決的理據（justification）。融貫的建構性，就在 於法官必要時，共同意義的賦予。
59
283e. “In that case we must lay it down that the great and the small exist and are objects of
judgment in these twin ways. It is not as we said just before, that we must suppose them to exist only in relation to each other, but rather as we have now said, that we should speak of their existing in one way in relation to each other, and in another in relation to what is in due measure.”
60
284d. “Namely, we should surely suppose that it is similarly the case that all the various sorts of expertise exist, and at the same time that greater and less are measured not only in relation to each other but also in relation to the coming into being of what is in due measure. For if the latter is the case, then so is the former, and also if it is the case that the sorts of expertise exist, the other is the case too. But if one or the other is not the case, then neither of them will ever be.”
61
284e. “It's clear that we would divide the art of measurement, cutting it in two in just the way we said, positing as one part of it all those sorts of expertise that measure the number, lengths, depths, breadths and speeds of things in relation to what is opposed to them, and as the other, all those that measure in relation to what is in due measure, what is fitting, the right moment, what is as it ought to be-everything that removes itself from the extremes to the middle.”
編織，雖然可以很快地界定為「將經紗與緯紗緊密織在一起（intertwining of woof and warp）」，但是歷經與編織相關聯的工作性質的比較，同時不斷探討編織 知識本質，我們才能真正地掌握編織這項知識。對於更難掌握的政治家的探討也 是如此。由於許多重要的事情，沒有形象，無法感知，只能運用語言的對話，才 能呈現深邃而沒有形體的知識63。對於編織以及之前的神話的對談，其目的並非 編織與神話本身，而在於提升我們的思考，以應付探索政治家這項艱鉅的任務。 柏拉圖接著，遵循衡量編織的程序，將政治家與其相關連及競爭的角色，一 一探討。當討論到祭司（priest）時，柏拉圖似乎豁然開朗，覺得已經找到探討 的對象—政治家了64。進而展開一系列政治組織的類型，及其國君態樣的探討。 是否依據法律治理，是各政治組織分類的關鍵因素，柏拉圖也針對依據國君而治 理與依據法律治理的差別及其意義，深入剖析。 3.3 政治家篇的人治觀 柏拉圖認為統治的模式，依據一個人統治，幾個人統治，以及多數人統治， 可以分為：君主制（monarchy），貴族制（aristocracy），以及民主制（democracy）。 這三種憲政制度，可以依據是否基於受治者的同意（consent），或是透過武力 （force）統治，各分成兩種態樣：國君的君主制（kingly monarchy）及暴君的君 主制（tyrannical monarchy）; 貴族制與寡頭制（oligarchy）; 以及兩種民主，雖 然都用同一個名稱，但是仍然區分，多數得到有產階級同意或是用武力統治，與 是否遵循法治，存在有兩種不同形式的民主65。 這六種憲政體制，哪一種才是真正政治家的體制？先前的討論，確立了政 治家是一種知識，能夠擁有這項知識的人，在一個國家裡，是很少的人，如果有 的話。此外，柏拉圖用醫生做比喻，我們請醫生看病，只要醫生專注我們的病情， 努力改善我們的身體狀況，他的處置，是否得到我們同意等，並非最重要。國君 的專業知識，也是評價這六種政體的標準，關鍵在於主政者是否具備政治家的知 識，為人民的福祉服務。唯有這樣的政體，才稱得上憲政，其他即使依據法治而 治的政體，頂多只能模仿（imitate）政治家的治理，只是有些模仿得好，有些模
63 285d – 286b. “Conversely, for those things that are greatest and most valuable, there is no image at
all which has been worked in plain view for the use of mankind, the showing of which will enable the person who wants to satisfy the mind of an inquirer to satisfy it adequately, just by fitting it to one of the senses. That is why one must practice at being able to give and receive an account of each thing; for the things that are without body, which are finest and greatest, are shown clearly only by verbal means and by not nothing else, and everything that is now being said is for the sake these things. But practice in everything is easier in smaller things, rather than in relation to the greater.”
64 這個部分，何以柏拉圖豁然開朗，並不能明確地掌握。可能即使是祭司，在埃及與希臘部分
地區，國王都必須成為祭司之一，才能擁有王權，但是祭司仍然不是國王。智者（sophists）也 是如此，雖然要將這個類別，從國王的類別中剔除，相當困難，但是，一旦剔除後，何為國王， 就呼之欲出了。見 290c – 291c.
仿得不好而已。柏拉圖接著為他所提出：遵守法律，不若國君具有治理的智慧重 要辯護66。 柏拉圖認為，法律永遠無法為所有人民，作出最好並且最公正的規定。人類 及其行為，彼此之間存在極大差異性，況且人事從來不可能穩定不變動，這使得 在任何領域，針對所有情況，運用專業知識，作出簡單而行之永遠的決定，根本 不可能67。然而，我們為何還需要法律呢？柏拉圖以訓練一群運動員為例，訓練 員無法一一針對每一個運動員的體能，作出訓練的規定，只能針對多數人，多數 的狀況，作出規定。立法者也無法針對每個人民，作出最適當的規定 ; 只好依 據針對大多數人，大多數狀況的原則，或者成文，或者不成文，利用自古以來的 習慣，作出規定68。 例如一個訓練師必須出國一陣子，走前寫下訓練規定。之後，他比原先預期 的時間早回來。面對這群受訓中的運動員，因為種種因素，訓練不如預期時，難 道不准這位訓練師改變過去寫下的訓練規定？只因為這些規定是成文的規 定69？柏拉圖要指出的是：成文只是次好（second-best）的方式，不如具足國君 知識的人所做出的規定。然而，雖然成文規定是次好的，由具有治理知識的國君 所立下的成文法律，卻是其他情況下，模仿的對象。在沒有政治家的年代，過去 政治家所立下的法律，就是模仿的對象，不得改變70。 如果由政治家治理的憲政是正確（correct）的憲政制度，由於多數情況下， 政治家可遇不可得，回到現實，我們仍然有必要區分，遵守遠古留下來，由政治 家所訂定的憲法的政治制度，與不遵守這些法律的政治制度。易言之，法治在次 好的實際社會，仍然是區分好，壞政體的重要指標。依據好的成文法治理的國君， 是六項政體中，最好的政體; 但是君主不依據好的成文法而治，就會成為六個政 體中，最難生存者71。 3.4 政治家的任務 柏拉圖最終為政治家下了一個定義：政治家（statesmanship）是管控一切 適任官員及法律，關心國家每一件事務，將所有的人、事、物，以最正確的方式 編織起來，而與城邦整體齊名的人72 66 294. 。 67 294b. 68 294d – 295. 69 295c – d. 70 297d – 299e. 71 302e.
72 305c – e. “For what is really kingship must not itself perform practical tasks, but control those with
the capacity to perform them …”, … “Whereas the one that controls all of these, and the laws, and cares for every aspect of things in the city, weaving everything together in the most correct way-this,
編織之所以成為政治家的特徵，在於國家內有許多不同特質的個人。以勇氣 （courage）這項特質為例，代表著身體與心裡，還有聲音的速度，活力，及精 準度。溫和（moderate）的特質，則代表了文靜; 在心裡以及行動上，崇尚慢與 柔; 聲音方面，則顯示出平滑而深沈; 音樂以及行動的韻律方面，則在適當的時 機，選擇採取慢的步調。這兩項特質，發揮到極致，都對於城邦而言，只會招致 災難73。 溫和的人過於有秩序，喜歡過著安靜的生活，喜歡獨自經營自身的事務。他 們無論是對待自己城邦的人，還是其他城邦的人，都是如此的溫和，隨時準備維 護和平。如此關懷別人的結果，隨著時間過去，他們不自覺地變得反戰，即便是 他們的年青人也是如此。最終他們永遠將依賴攻擊他們的人的仁慈才得以生 存74。 反之，偏向勇氣的人，他們不是永遠將城邦拖向戰爭嗎？由於他們活力 過人，也喜歡過著這樣的生活方式，不斷招致為數更多，更為強大的敵人，遲早 將他們的祖國毀滅，或使得他們的人民成為敵人的奴隸75 。 柏拉圖接下來再度顯現出他一貫的父權思想與作法，要求政治家作為一個編 織者，要透過教育，將測試出來特定特質的人，交由適當的教師教導，教師必須 遵守重視特質混合的法律施以教育，不得違背76。至於生育方面，柏拉圖更主張 政治家作為一個編織者，應當提供人民正確的生育觀，不能只隨自己的本性與好 惡，而要考慮到下一代的組成。否則，溫和的人持續與溫和的人成婚，生下更為 溫和的下一代 ; 勇猛者也持續繁衍更剛猛的下一代，則國家危矣。除了教育與 婚姻兩方面著手，重視社群特質的融合之外，政治家也必須在工作的分配上，重 視不同特質的人的合作; 並且經常要不同特質的人們，彼此面對對方，共同探討 善的課題。如此各特質間，才不會彼此力量抵銷，反而會在彼此互補的情形下， 國家更為融合，富強。編織的工作，應當是政治家最重要的工作77。 4. 柏拉圖正義德行與德行法理學 法律的目的在於實現正義。或者說，正義是法律正當性的基礎。正義就柏拉 圖而言，是一項德行78
embracing its capacity with the appellation belonging to the whole, we would, it seems, most appropriately call statesmanship.”
。柏拉圖又特別運用個人與城邦正義之間的相互類比關 73 306e – 307b. 74 307e. 75 308. 76 308d – 309. 77 310 – 311c. 78 希臘三哲聖均採此見解。
係，說明正義做為個人心靈上的一種和諧境界，與城邦各個族群之間，各自善盡 其功能，又彼此互補下，進入理想國的境界。無論就個人，或是一個城邦，正義 得以實現，理性成功地主導，是關鍵因素。在理性的主導下，個人的情，欲特質 得以被調和至和諧的境地，使個人成為哲人，並具備正義的德行。當然，理想國 也預設了一個條件：達到正義境界的哲人，作為一國之國君，調和武士，商人族 群，達到和諧的完整城邦。 而正義一般又可以分為：個人與群體間的適當關係 ; 以及個人與個人之間 的適當關係。具備正義的德行，也就必須同時兼具：人際互動過程給予他人適度 之評價與回饋，稱之「互惠評價」; 以及適當地將個人，或個人們，放在社群整 體下觀之，或評價，稱之「整體評價」。若採取道德主體（agent based）的德行 觀，則一位具備正義德行的道德主體，前述兩種正義在他身上，融為一體(integral whole）。 若借用柏拉圖將個人與城邦相互類比的模式，進一步觀察，本文認為個人在 互惠（reciprocal）基礎上，給予他人之評價或回饋，是否適當，涉及整體評價課 題; 反觀之，就個人與整體的關係而言，對社群個人或個人們進行整體評價時， 也必須考量該個人或個人們所涉及之互惠關係79。而柏拉圖的哲君觀念，要求必 先有具備正義德行之哲人，並且成為城邦之君，該城邦才得以成就理想國。就今 日而言，或許可以進一步思考：哲人必然是社群整體的成就。在社群中，不斷進 行互惠評價與整體評價的過程，是否有人得以朝向哲人的方向發展？ 這個問題有意指出，在私領域與公領域相互證成的理解下，讓展現正義德行 的人，擔負更多，更困難的評價工作，一方面整個社群有望朝向具備正義德行的 社群邁進; 二方面擔負更重評價責任的過程，也更有機會陶冶出社群中的準哲 人80 4.1 整全 。以德行作為法理學基礎，有意指出法律是規範，也承載了人們正義德行上 的評價，更是人們進一步反思德行評價的媒介。這項作法，確實有將人的正義德 行放在核心地位的意思。法律的正當性，應同時考量所涉及互惠關係之間評價的 適當性，以及社群整體與這些互惠關係主體之間整體評價的適當與否。作出評價 所依據的法律資訊，以及作出評價之際，支稱理據所涉及的相關論述與法律資 訊，均應以提供人們作出以及反思最佳互惠評價以及整體評價為考量。 本文是筆者長期關注德握金整全性的法學理論，及其所受到的批判，發展而 成。德行倫理(virtue ethics)學著重於道德主體(agent based)，而非個別行為之評 價。道德主體經由個別判斷，與就其判斷所進行的反思與學習，顯現於該道德主
79 柏拉圖與德握金似乎都著眼於整體評價，而忽略了互惠關係以及互惠的評價。 80 就此點而言，柏拉圖哲人的養成及選任，難以令人接受。
體德行上的特徵，逐漸穩定。這個過程本身，而不是個別行為之善惡，是主張德 行倫理者更為重視的一環。 德行法理，也因此有著重道德主體德行之養成，此一特徵。德握金法律理論 下的法官，要求自身在進行法律裁判的過程中，應當前後一致（consistent）。而 其原則論證（argument of principle）的理論，更細緻地注意到，作為道德主體的 法官，如何與司法記錄所顯現出整體法官社群解決過去類似案件的過程中，所留 下的推理，論證，與判斷，經由互動而形成法官個人內心確信。對於困難的價值 衡量，兼顧法官個人與擬人社群整體的整全下，法官最終做出最為融貫的價值上 的選擇。 本文因此認為，德握金雖不像索倫，就法官德行，一一列舉並闡述其實直內 涵，但本文更能接受德握金式的司法德行。尤其德握金對於法官融貫上的要求， 同時包含了垂直與水平兩個面向：垂直的融貫要求法官的主張，要能被過去司法 實踐上的法律原則證立; 水平的融貫，則要求法官，在採取相同的法律原則進行 論證時，應維持相當的價值衡量81。 這是否意味著，德握金的裁判理論，屬於一向形式的理論？確實值得進一步 研究，無法驟下結論。至少相較於索倫而言，似乎如此。此處所欲指出者，卻是 德握金的理論，在避免由權威的威嚇下，或社會公議的影響下，法官自覺或不自 覺地內化某項德行而言，德握金的理論較為值得接受。或者積極而言，德握金理 論下的法官，在遵守前述幾項基本原則之下，確實有更大的空間，能夠自主地發 展出各自的實質德行。 4.2 交往 不過，德握金理論受到批判，原因是德握金法律理論的出發點，法律內部觀 點太強82。任何困難的的法律問題，都可以經由法官的思辨，得到解決。法官不 與任何人對話，僅僅透過書籍或司法記錄，獨白式地進行唯一正確答案的探 索83。在法律帝國中，德握金更將法官這種獨白式地原則論證模式，普及到整個 社群，作為原則社群（community of principle）解決內部爭議的思維模式84 81 請參考註解 33, 34 及文章相關內文. 。 82 Machelman, F., 1986, p. 69, 76; Habermas, J., 1996, 224.
83 Machelman, F., 1986, p. 76, “[t]his brings us, finally, to what is lacking in Ronald Dworkin's
conception of law as (judicial) integrity, even on my most optimistic reconstruction. What is lacking is dialogue. Hercules, Dworkin's mythic judge, is a loner. He is much too heroic. His narrative
constructions are monologues. He converses with no one, except through books. He has no encounters. He meets no otherness. Nothing shakes him up. No interlocutor violates the inevitable insularity of his experience and outlook. Hercules is just a man, after all. He is not the whole community. No one man or woman could be that.”
德握金毫不質疑地，認為原則社群內的一份子，在思索是否應遵循社群規範 時，應進行類似法官原則論證式的思辯。女兒是否要接受父親介入自己婚姻，但 不介入兄弟們的婚事，要問這項差別待遇，是否背後有其合理的想法，而且這項 想法一致地運用在該原則社群其他相關實踐上。這項要求，即便是針對法官做 出，德握金都理解，需要有如赫克列斯（Hercules）般的超級法官，能掌握每項 判決背後所涉及地法律原則，並且能夠融貫地做出所涉及的價值上的選擇。社會 上的一位女子，既沒有法官所能接觸到的司法紀錄，更沒有專業上的訓練，能經 常性地由整體社群的觀點，思考個別爭議; 反觀之，在文化，社會以及家庭等長 期形塑出的關係所羈絆，期待她必然能夠跳脫出所有這些拘束，顯然強人所難， 不切實際85。 就這個面向而言，本文認為，無論是德握金的法官，或是伯拉圖的哲人，都 受到過高的期待。並且二者均欠缺對於社會上的一般人在其理論架構內的適當論 述。由社會出發的法律理論，正好能彌補他們理論上的缺陷，值得深入研究。 富勒（L. Fuller）提出的人際交往（human interaction）或社會交往（social interaction）的法律理論，便是一項值得研究，由社會觀點出發的法律理論。富 勒認為，在人際交往的過程中，交往雙方經由彼此隊於對方行為的期待及回應， 所發展出逐漸穩定的相互期待本身，只要有人類社會，便是一項永無止境，持續 進行的活動。一方面，這項活動的存在，以及這項活動，在規範形成上的意義， 均不容忽視; 二方面，國家法律（state-made law），應當以促進人際交往，而不 是任何其他國家所設定的其他目的，作為主要任務86。 由人際交往作為規範形成的出發點，富勒不能接受法學界不重視習慣作為法 律淵源之一的普遍現象。富勒認為法學界多半只重視習慣的內容，或是經由約定 成俗，所形成的規範本身; 而忽視了更值得研究，涉及習慣形成的過程。富勒認 為，習慣就是人們交往過程的互動語言（language of interaction）。在任何一個社 會場景之下，我們的行為，要能得到他人的理解，必須雙方都有一層認識，這一 層認識涉及有意識或無意識地彼此行為上的期待（mutual expectation）。對於習 慣整個發展過程，如何形塑彼此相互期待，以及被彼此相互期待所形塑，是十分 重要，而完全被法學界忽視的一項研究課題87。 由交往的角度觀之，社會上的人們，能夠自主地經由互動形成秩序，這個過 85 同前註。 86 有關富勒人際交往的法理學介紹，請參考陳起行, 2009, 由富勒人際交往的法理學論 MGM v. Grokster，台大法學論叢, 第三十八卷，第一期，九十八年三月，pp. 217-252。
87 參考 Fuller, L., 1969, Human Interaction and the Law, American Journal of Jurisprudence, v. 14, pp.
程，有許多形成秩序上的啟示，不容忽視 88。另一方面，社會經由人際互動，自 然形成良序，也是過於理想而不切實際的想法。國家法律因此有其不容取代的重 要性。只是，國家法律不應取代社會互動，而是協助社會互動，形成良序。這意 味著，國家法律並不是以投射（projection）的方式，入侵社會互動所形成的秩序; 國家法律應理解社會互動的存在及其重要性，以協助（facilitate）的方式出現， 經由與社會規範互動的方式，協助社會互動回復到，或者進入到良性的互動模 式，進一步發展社會規範89。國家法律在富勒的法律理論之內，因此扮演了人際
互動模式(interactional pattern)以及彼此相互期待(reciprocal expectation)所形成的 社會意義脈絡(social context)的反思（reflection）角色 90。 富勒的人際交往法理學，確實深具智慧，但是曲高和寡，一直未受到應有的 重視。不過，若將視野擴大，無論是柏拉圖或是德握金，重視哲人或是菁英們， 透過思辯，尋找社會難題的解答，一直是主流的想法。十九世紀社會學在學術界 開啟新的一頁，為傳統思想的轉型，提供思考的新線索; 而工業革命帶來社會基 本結構的轉變，所引發的新問題，也為思考的轉型，提供事實上的需要。 法律思想的發展上，十九世紀末首先也有法律社會學的開展，其主要訴求之 一，便在於批判國家法律的獨大，主張社會規範亦應列入法律，法律在社會上的 實踐，也更應當受到法學的重視。富勒以人際交往作為出發點，透過對於習慣， 調解等社會規範形成的理論及制度面的鑽研，確實成功地令人看到社會互動形成 規範的事實，以及國家法律帶動社會規範本身進行反思的重要。惟富勒理論補足 德握金理論社會面向薄弱的同時，並未能進一步建構出國家法律與社會規範互動 的理論與制度。本文的研究，基本上認為德握金與富勒，各自在國家與社會領域， 提出了令人讚佩的法律理論。值得思考者，是否能透過德行的法理，將二者納入 一個法律的想法之內？ 4.3 正義德行 希臘哲聖們，儘管在理路上，彼此有重要差異，但將正義視為一項德行，則 並無不同。眾所周知，分配正義與交換正義是亞理斯多德正義這項德行的兩個重 要內涵，分配正義涉及城邦與成員之間適當的關係，而交換正義涉及城邦成員之 間彼此的適當關係。柏拉圖的正義論是否也清楚地發展出這兩種不同本質關係上 88 由人際交往出發，富勒在法律制度面的研究，也提供法學界難得的研究資源，例如對於調解 理論以及制度面的闡明，富勒的確提出值得重視的研究成果。他的學生溫士頓（K. Winston）將 富勒的論文集，集結出版，取名就是「社會秩序原理」。見 Winston, K., ed., 2001, The Principle of Social Order, Selected Essays of Lon Fuller, (Revised Ed., 2001), Hart Publishing.
89 Fuller, L., 1975, Law as an Instrument of Social Control and Law as a Facilitation of Human
Interaction, Brigham Young University Law Review, 1975, pp. 89-96.
90
Fuller, L., 1972, The Justification of Legal Decisions, New Series Archive fur Rechts- und Sozialphilosophie (Beiheft), v. 7, pp. 77-92.
