高深莫測，抑或亂中有序？—論現任大法官在基本權利案件中的審查基準

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(1)高深莫測，抑或亂中有序？ —論現任大法官在基本權利案件中的「審查基準」 * 廖元豪 **. 壹、前言司法釋憲制度是我國憲政發展的一個重要機制。大法官多年做為憲法維護者與人權捍衛者而言，也屢有佳績。但鑑於憲法文義的開放性，以及司法機關遠低於政治部門的民主負責性，如何確保大法官的違憲審查功能不流於恣意、難以預測，則是一個極為重要的議題。而又因為司法釋憲制度與政治過程的相對隔離，公眾與政治人物無法如同影響立法與行政部門般，直接透過政治動員、遊說、選舉等方式影響大法官的決定。於是，釋憲結果與方法的「可預測性」與「標準」也就更形重要。從憲政主義的觀點而言，「可預測之標準」有兩個重要的價值：第一，社會大眾以及政府部門能夠確知（或可得而知）怎樣的法令制度將有違憲的可能，社會生活與公共決策方能穩定進行；憲法也才能真正透過釋憲，而發揮廣泛的控制與預防的功能。第二，明示的標準，也才能成為公眾以及法界檢討批判大法官解釋妥適性與一致性的基礎。然而，外觀上的「可預測性」，以往似乎是大法官釋憲的盲點。從大法官解釋的「文本」來看，違憲審查的依據，似乎就只是憲法極為概括的「文義」（如：言論自由、必要、實質平等），再加上一些抽象性比憲法文義毫不遜色的「原則」（如：比例原則）。坦白說，. * **. 本文為研討會發表用之初稿。未經同意請勿引用。國立政治大學法律學系助理教授，美國印第安那大學布魯明頓校區法學博士（ S.J.D., 2003）。－ 1－.

(2) 沒有任何人能從這些法律文字中，具體地預測大法官的解釋結果；亦無從評論批評大法官的解釋是否與憲法文義或先例一致。有鑑於此，我在 2000 年的一篇論文中，曾用簡單統計的方式檢驗大法官是否對不同的權利曾進行寬嚴有別的審查，並且得出肯定的答案。 1但該文也指出，大法官解釋雖有此「總體結果」，但「理論基礎為何，大法官並未明示」。 2然而，憲法學界近年來已經更進一步，開始探究「審查基準」（或稱「審查密度」）的議題，並主張大法官在實體上，應該有「層級化」的審查標準。 3更令人驚豔的，是現任大法官在 2003 年十月至今做成的 39 號解釋中，已經有不少解釋中開始看到大法官們明示或默示地就「審查基準」這個議題進行對話與辯論。（見本文第參部分）本文之目的，就是要接續這方面的研究，針對現任大法官自釋字第五六七號至六零五號解釋中有關基本權利實體審查的解釋，進行統計與文本上的分析整理。並站在目前學界與大法官們的討論基礎上，提出建議以供有心繼續發展穩定審查基準的大法官參照。準此，本文. 1. 2 3. 廖元豪，司法院大法官「法律違憲解釋」之研究 —以第五屆、第六屆大法官為中心，政大法學評論，第 6 3 期，頁 8 1 以下，頁 8 8 - 8 9，1 0 3（ 2 0 0 0 ）。同上，頁 97。如黃昭元，立法裁量與司法審查 —以審查標準為中心，憲政時代，第 26 卷第 2 期，頁 156 以下（ 2000）（以下簡稱「立法裁量」）；許宗力，比例原則與法規違憲審查，收於『戰鬥的法律人：林山田教授祝賀論文集』，頁 213 以下（ 2004）；法治斌，司法審查中之平等權：建構雙重基準之研究，收於法治斌，『法治國家與表意自由：憲法專論（三）』，頁 209 以下（ 2003）。以介紹國外司法違憲審查基準相關經驗為主的論著，如蔡宗珍，公法上之比例原則初探 —以德國法的發展為中心，政大法學評論，第 62 期，頁 75 以下（ 1999）林子儀，言論自由的限制與雙軌理論，收於林子儀，『言論自由與新聞自由』，頁 1 3 3 以下（ 1 9 9 9 ）；廖元豪，美國「種族優惠性差別待遇」（ R a c i a l A f f i r ma t i v e A c t i o n ）合憲性之研究 —兼論平等原則之真義，東吳法律學報，第 9 卷第 2 期，頁 1 以下（ 1996）；黃昭元，憲法權利限制的司法審查標準：美國類型化多元標準模式的比較分析，台大法學論叢，第 33 卷第 3 期，頁 45 以下（ 2004）（以下簡稱「美國模式」）。－ 2－.

(3) 提出以下具體問題。前四點是敘述性（ descriptive）的問題，第五點則是規範性（ prescriptive）的問題：一、現任大法官在基本權相關解釋中，是否有著寬嚴有別的審查標準？二、若問題一的答案為肯定，則大法官的「寬嚴有別」是否與作者在 2000 年進行的統計有相近結果？三、若問題一的答案為肯定，大法官的「寬嚴有別」是否與國外多數國家的經驗契合？四、旁觀者是否可能從大法官的解釋文或解釋理由中，找到「寬嚴有別」的理論基礎，或至少是未來發展穩定審查基準的蛛絲馬跡？五、大法官若欲發展出相對穩定的審查基準，有哪些法理上與制度上的應注意事項？本文第貳部分以統計、綜觀的方式分析整理現任大法官有關基本權利的二十九個「實體解釋」。在極為有限的樣本中，大致仍可看出大法官對於限制經濟性質權利（財產權、契約自由，以及涉及經濟利益的差別待遇）的法律，似採較為寬鬆的態度。這似亦與美國與德國的實務經驗相仿。第參部分則以文本分析的方式，摘錄並整理大法官在這些解釋中有關「審查基準」、「比例原則」等問題上的重要用語、辯論，並歸納出主要的爭點。期中有關「德式」（比例原則三段論＋三級審查密度）與「美式」（分別不同案件類型，適用不同的審查基準）兩種審查查途徑（或說「公式」）的優劣比較，以及在我國如何建構出本土化的審查公式，尤其受到矚目。第肆部分則針對第參部分所提出的爭點，以美國司法違憲審查的經驗與理論提供對照。本文將指出，美國經驗最值得我們參照的，乃是：第一，其審查基準的問題，主要從「組織 -制度」分權的角度出發，評估「司法」與「政治部門」，甚至也包括「不同層級司法部門」在釋憲功能上的分工程度。這似與德式比例原則公式一開始就由實體－ 3－.

(4) 法切入的角度有異。第二，美國的審查基準，是由下至上，逐漸的累積與摸索而形成。因此一方面，不同的基本權利，有著差異相當大的審查方式；同時透過個案審判，各種審查基準的具體化、可預測程度遠超過我國與德國。第伍部分則參照美國與我國目前經驗之整理，提出具體建議。基本上，本文認為即便繼續使用「比例原則」這個名稱，也未必要拘泥於沿襲自德國警察法的三階段審查公式。到底要運用怎樣的審查標準（或審查密度），應該要認真納入「組織 -制度」分工的思維，從大法官與其他政治或司法部門的制度能力與侷限出發；並且衡酌台灣本土經驗，在不同的案件類型「分別」發展出各個領域適合的審查類型。而無須強求在具體經驗與各論發展成熟前，要先行勾勒（或移植）一套外觀邏輯完美的審查公式。. 貳、統計結果與整理現任大法官就職後做成的第一個解釋是釋字五六七號解釋，至今兩年，已做成共三十九個解釋。本文在統計時，所挑選的是大法官有關「基本權利」進行「實體審查」的解釋。因此，首先要排除純屬權力分立、機關組織而與憲法第二章保障之人民權利無涉之解釋（如：釋字第六０一號解釋）；也要排除單純的法令統一解釋（如釋字第五九五號解釋）。此外，如果系爭解釋雖處理基本權問題，但卻僅進行形式的「法律保留」審查，而未及於實體上的價值判斷（如：釋字第五七０、五八一等號解釋），亦不納入計算與討論。 4至於單純的程序爭議而未涉及實體判斷者（如釋字第五七二號解釋），同樣不納入計算。此外，對於「該號解釋是否對基本權爭議進行實體審查」，以. 4. 從釋字第四四三號解釋理由書所揭示的「層級化法律保留」來說，法律保留的審查依然可能涉及基本權的保障方式以及審查基準。但法律保留畢竟是與實質價值衡量不同的另一種分析模式；何況作者一向也並不認為「法律保留」與「基本權保障」有著邏輯上的必然關聯（參閱廖元豪，法律保留與基本權保障之脫鉤 —評司法院大法官釋字第五六三號解釋，台灣本土法學雜誌，第 55 期，頁 17 以下（ 2004））。因此為了符合本文之研究目的，這些解釋就捨棄不用了。－ 4－.

(5) 及「是否認定違憲」，本文統計上係採形式標準 —凡是大法官解釋中有提及特定基本權利，並指摘相關法令或措施（包括判例）與憲法或大法官解釋之意旨不合者，就納入「認定違憲」之計算。5 依此，一共有三十一個解釋涉及基本權利。佔現任大法官三十九個解釋的 79%（見表一）。要知道，這還是扣除了形式審查（法律保留）解釋後的結果。所以，說大法官如今的釋憲功能，是以處理基本權利之案件為主，應無爭議。此外，如表一所述，我又將這三十一個解釋，依據其涉及的不同基本權利而為分類。期藉此從「結果」上 —涉及哪些類型的基本權，相關法規比較容易被認定違憲或合憲 —觀察大法官在審查人權案件時有無大小眼之別。統計結果如表一。6 由於總數的樣本少，我不能過度或大膽的從這些統計結果亂做推論。而某些基本權僅有一、兩個解釋，無論全部過關或死當，都不足以認定大法官是否「從寬」或「從嚴」。但仍可看出一些可供參考的趨勢。首先，最明顯可能也是最重要的，就是「經濟 -社會性權利」的管制規定，似最容易通過違憲審查。這也與美國、德國「經濟社會立法受最寬鬆審查」的方向若合符節。首先，「經濟 -社會性權利」的解釋數量最多。財產權有十一個解釋，工作權一個，加上契約自由三個（其中釋字第五七八號與財產. 5. 6. 依據這個標準，於處理釋字 604 時出現一個困擾：大法官認為「得予拖吊」之規定並不違反「憲法上比例原則」，可見必然有某種「憲法位階的權利」受到限制。然而，本號解釋在文本上完全沒有說明這種「不被（民間業者？）拖吊之自由」是從憲法哪一條導出來的？因此在歸類上姑且放在「其他」類。由於一個解釋可能涉及不同的基本權，所以分類時會有重疊的情況。此外，我在歸類時，也會注意到「系爭法令是因為違反何等規定而違憲」。例如，釋字第五七三號解釋宣告系爭法律違憲，主要是站在「宗教自由」與「宗教平等」之基礎，而非「財產權過度侵害」。因此在表一「財產權」的欄位，我就沒有將這個解釋當作「認定違憲的解釋」。－ 5－.

(6) 權重疊），甚至平等權中的釋字第五七一、五七八（與財產權重疊）、五八四（與工作權重疊）、五九三（與財產權重疊）、五九六（與財產權重疊）號解釋，也都在這個類別中。故總計有十五個相關解釋。但系爭遭宣告違憲者，只有釋字第五八０號解釋（部分違憲）而已。可見有關經濟或社會權利，似是民眾最有興趣聲請釋憲的領域。但失敗率卻也最高。大法官從未明確表示要以最寬鬆的基準審查限制經濟性質權利的法規，但實際的審查結果卻令人感到大法官往往讓這類立法輕騎過關，從未出現過相對嚴格的審查態度。這也與我 2000 年的統計結果相似。7 另一個值得一提的，是有關刑罰規定與比例原則的關係，特別是「除罪化」主張的違憲審查。我在 2000 年的統計中，觀察出大法官對於限制「人身自由」的法律，採取最嚴格的審查態度（宣告違憲機率最高）。 8而在本文表一中整理出四個有關人身自由的解釋，有二個被宣告違憲，比率也相當地高。9 但更值注意的，則是兩個挑戰失敗的案例：釋字第五九四號與六０二號解釋。它們的共同點，都是從「刑罰明確性」與「比例原則」來訴求「除罪化」。亦即，它們不僅是挑戰刑罰細部設計的問題，而拉高到「根本不能處罰」的層次。結果是失敗了 —即使大法官似乎一向對人身自由很偏愛。刑罰有趣的是，刑罰一向被認為是「最後手段」，且構成要件與法律效果均應更加具體明確。那麼，從比例原則「最小侵害手段」的的角度來分析，「除罪化」的要求應該是很有說服力的。但憲法人權意識極為深刻的現任大法官，卻依然不予青睞。這讓作者產生進一步研究的興趣：「除罪化」的主張，在大法官多年來的解釋中，成功機率如何？現任大法官的態度是正常或反常？. 7 8 9. 廖元豪，前揭註文，頁 88-89。同上。涉及限制「宗教自由」與「隱私權」的法律，被宣告違憲機率雖然均達 1 0 0 %，但樣本太少（前者只有一個解釋，後者只有兩個），所以很難比較。－ 6－.

(7) 整理發現，「除罪化」（「某項行為不應以刑罰制裁」，或「某項刑罰本身即屬違憲」）的主張，自釋字第四四五號解釋開始，連續出現多次。（見表二）但在五個相關解釋中，只有釋字第五二二號挑戰成功。而這個成功的例子其實又不太典型，因為它其實是純從「刑罰明確性」下手而無涉實體上的「比例原則」。所以可說所有從實體上認定某特定行為「不應以刑罰制裁」的主張，在大法官的戰場上是全軍覆沒！大法官對於「刑罰最後手段性」與「刑罰並非最小侵害手段」的說詞，似乎並不買帳。依據這些統計，我們可以在「結果」上得知：大法官表面上只拿著一把尺（比例原則），但實際上卻有寬嚴不同的標準。外觀上，揚著比例原則或憲法第二十三條「必要」的大旗，卻能夠進行差別待遇的審查：對於經濟社會立法特別寬待，對人身自由則嚴格把關，但卻又對除罪化的主張不以為然。然而，除了結果以外，我們仍然必須知道大法官採取不同審查標準的原因、考量因素，以及理論基礎。只靠統計，或許可以「鑒往」，但難以「知來」。畢竟過去的傾向，不必然代表未來的趨勢。就算大法官日後來個「趨勢大轉彎」，純靠過去的統計，旁人也無從指摘其不一致。唯有大法官自己在解釋中具體指明特定的審查標準與適用範圍，才可能對自己發生拘束力。因此，本文即於以下第參部分，探究大法官解釋與理由書的文本，是否揭露了一些審查基準的方向？. 參、「審查基準」論述的萌芽大法官的解釋往往沒有明確地說明「審查基準」，而只是彈性地甚或口訣式地援引「比例原則」或「必要」等概念，分別作成合憲或違憲的結論。誠如林子儀大法官於釋字第五八四號解釋之不同意見書所指出：「我國釋憲實務上所謂『必要』手段，在不同個案中往往代表不同程度的合憲性要求」這樣的援引，其實沒有提供任何有意義、有質疑或對話可能的「說理」，更遑論根據這些口訣來預測大法官未來的走向。但現任大法官顯然意識到這個問題，並且開始致力於摸－ 7－.

(8) 索、建構所謂的層級化或類型化審查基準。以下就針對前揭三十個基本權的解釋中，有關審查基準的文本進行分析。. 一、解釋文與解釋理由書首先，我從前揭的三十個解釋之「解釋文」與「解釋理由書」，試圖探索各個解釋的審查基準。（見表三）但由於大法官多數意見從未「明示」任何標準，也未曾完全照著「教科書式」的比例原則三階段公式來按表操課。 10 本文自不能將外國的相關原則或基準（無論是德國的「比例原則」或是美國不同的審查基準）硬拗成大法官解釋之標準，所以只先依據個別解釋的文字與整體脈絡，儘可能將解釋粗略分類為「寬鬆審查」與「較嚴格審查」。而無法再作進一步細分。又，對於徹頭徹尾只有「必要」、「比例原則」而無從分析者，則不予計算。但若解釋中出現如「立法形成之自由」之類用語，原則上就會納入「寬鬆審查」的分類；反之，特別強調「重大公益之目的」或「密切關連之侵害較小手段」等用語，則會歸類為「較嚴格審查」的類型。歸納的結果，列為「寬鬆審查」的有釋字五六九、五七一、五七四、五七六、五七八、五七九、五八０、五九一、五九三，以及六０五號，共有十個解釋。 11 而列為「較嚴格審查」者，則有釋字五六七、五七三、五七七、五八二、五八四、五八八，以及六０三號，計七個解釋。亦即，在現任大法官所作成的三十個基本權解釋中，有十七個似在用語上可看出該案所採取的審查嚴格程度。而在「寬鬆審查」的解釋中，幾乎所有的案件都是合憲過關。唯. 10. 11. 事實上，如果沒有具體的審查基準，比例原則的三階公式並無法提供任何操作的指引。參閱黃錦堂，自由權保障之實質論證之檢討 —以德國基本權衝突判決為初步探討，收於李建良與簡資修主編，『憲法解釋之理論與實務（第二輯）』，頁 189 以下，頁 221-223，頁 236（ 2000）。釋字第 587 也曾出現「立法形成自由」的字樣，但那段話純屬與解決爭議無關的傍論（ d ic tu m），所以不列入「審查基準」的統計。－ 8－.

(9) 有釋字第五八０號解釋將「耕地三七五減租條例」第十九條第三項宣告違憲。這也是我國釋憲史上，極罕見地以侵害財產權為由而宣告法律違憲的例子。至於在「較嚴格審查」的七號解釋中，則只有釋字第五七七號與第五八四號解釋認定系爭法令合憲，其餘均作成違憲之認定。尤其釋字第五七七與五八四號解釋，在用語上雖屬較為嚴格，但似均偏向「中度審查」甚至「形似中度的寬鬆審查」基準。可見在整體趨勢上，文字用語與態度嚴格的解釋，在結果上的確也比較嚴格；相對地，一旦出現「立法形成自由」之類的用語，原則上大概多可過關。此外，從表三所列出的七個「較嚴格解釋」中，似亦可以看出一些「未來」的趨勢 —哪些案件可能會嚴格審查。在這些從嚴審查的解釋裡，大法官多半會明文指出「系爭 XX 權之限制，應以 OO 標準為之」。準此，將來遇上相似案例（涉及同樣的基本權利類型），當事人當可期待大法官適用相同的標準來審查之。而大法官也應該遵循先例，適用相同的標準。如此則可逐漸經由案例累積出體系與模式。準此，可知： 1. 任何以個人思想而限制人身自由的法令，應屬絕對違憲（釋字 567）；其他人身自由限制亦應採取嚴格審查（釋字 588）。 2. 直接針對特定宗教予以限制之法令，應屬絕對違憲，或至少應受推定違憲的嚴格審查（釋字 573）。 3. 涉及商業言論或工作權主觀條件限制者，採稍微嚴格一些，但仍可能相當寬鬆的審查基準（釋字 577、 584）。 4. 隱私權之重大限制（如指紋）應採較嚴格之審查基準（釋字 603）。 5. 限制自訴權利（釋字 569）、訴訟權之審級救濟（釋字 574），原則上屬於立法形成自由，僅受最寬鬆的審查。 6. 契約自由、財產權，以及多數的平等權案件，似均適用寬鬆審查基準（釋字 571、 576、 578、 580、 593、 605）。當然，即便在這十七個較為具體呈現出審查「態度」的解釋，它－ 9－.

(10) 們的具體化程度仍有不足，理由說明也未臻詳盡。例如，釋字第五八四號的「更為重要之公共利益」與釋字第五七七號解釋所要求的「重大公益目的」有何不同？如何方能滿足第五七三號解釋的「最小限度」侵害？更根本的，是大法官似乎尚未告訴我們：寬嚴差別的基礎何在？從另外一個角度來說，我們要如何預測大法官何時會採用「立法形成自由」的文字，何時卻會強調「重大公益」與「最小限度」？ 12 這樣的區別，有沒有更深層的理論基礎或判斷原則？在解釋文與解釋理由書中，似仍未有充分的說明。就此而言，雖然在多數意見的解釋文及解釋理由書上未臻明確，但個別大法官在多號解釋的協同與不同意見書中，已經有不少深刻的討論與熱烈的交鋒。它們可能就是將來多數意見之「審查基準」重要的參考基礎，值得加以分析。. 二、「比例原則」的運用 —修辭簡稱或是公式運用？現任大法官解釋中，解釋文或解釋理由書曾明文出現「比例原則」四字的，共有十三個解釋（見表四）。可見，並非每個涉及基本權的案件，大法官都會使用這個概念。當然，實際上可能運用相似的方法來操作。但本文在此主要是要測試大法官是否真正、嚴肅地看待「比例原則」這個「概念」，所以僅將這十三個解釋納入觀察對象。而這十三個解釋中，是否都亦步亦趨地依序操作比例原則的三個子原則呢？答案顯然是否定的。在多數的解釋中，即便提及比例原則，也只是附帶一提，或是當作有無逾越「必要」範圍的配套用語。可見，即便是涉及人權的解釋，也未必會引用「比例原則」之文字。經過整理，我認為釋字五八０、五九六、六００與六０四四號解釋雖曾提及「比例原則」四字，但文本中從未出現任何有意義的審查，更遑論真正「適用」比例原則。這樣援引比例原則，跟全未引用其實. 12. 黃昭元教授即認為，如「立法裁量」的用語，並非大法官的審查基準，而似乎是審查「結果」。若然，則這個用語不具任何預測或標準設定之意義。參閱黃昭元，立法裁量，前揭註文。－ 10－.

(11) 是一樣的。而在剩下八個解釋中，多半只看得出大法官曾適用了比例原則所屬三個子原則中的一或二個，勉強看出三者皆備者，似僅有釋字第五七五與五七七號解釋而已。尤有甚者，引用比例原則，並且依序審查者，結果上違憲的機率也未必較高。按部就班的釋字五七五與五七七號解釋，結果都是合憲。但「口訣式引用」比例原則的釋字五八０與五八五號解釋，卻毅然宣告系爭法規違憲。可見，形式上是否認真適用比例原則，與實際上的審查密度，並無當然關聯。 13. 三、協同與不同意見書的闡釋及辯論（一）致力精緻化正統「比例原則」的許宗力大法官如前所述，「比例原則」的用語雖然早已出現在大法官解釋的解釋文中，並認為比例原則就是憲法第二十三條的內涵（如釋字第四三六號解釋：「亦應遵守憲法第二十三條之比例原則」）。但在現任大法官之前的解釋，從未看到任何一號解釋，是照表操課、亦步亦趨地將教科書中的「適合性」、「必要性（最小侵害手段）」與「狹義比例原則」依序演練，做為檢驗政府行為合憲性的方法。當大法官動輒以下斷語的方式表明「更為保護人民，防衛國家之安全所必要」（釋字 490）、「係對人民訴訟權不必要之限制」（釋字 507）、「雖對人民居住遷徙自由有所限制，惟計畫遷村之手段與水資源之保護目的間尚符合比例原則」（釋字 542）的時候，比例原則被譏為「空洞公. 13. 其實在現任大法官以前，這樣的例子也相當多。例如承認通姦罪合憲的釋字 554，在解釋理由書就非常「合公式」地將比例原則的三步驟都操作了一遍，但實際上恐怕只有象徵性的審查密度。－ 11－.

(12) 公式」， 14 也不是沒有道理的了。或者正因如此，許宗力大法官試著在數號解釋中，示範操作教科書的「比例原則三階論」加上階層化的「審查密度」，以證明「比例原則」並不當然是「空洞公式」，而是一種可以應用、可以判斷分析的工具。 15 對比例原則的精緻化與實用化，極有貢獻。 1. 釋字第五七八號解釋協同意見書如許宗力大法官在釋字五七八號解釋的協同意見書，就是經典之一。釋字第五七八號解釋之爭點是：勞基法課雇主負擔勞工退休金是否違憲？最後審查結果肯定系爭制度為合憲。許宗力大法官在該解釋的協同意見書首先指出：「比例原則」的公式雖然不變，但是由於「立法事實」的認定標準不同，仍有寬嚴不同之審查基準。並引進德國的「最寬鬆審查標準」、「中度審查標準」以及「最嚴格審查基準」，分別加以說明。隨即以「扣除法」說明理由後 —質言之，不適合採嚴格審查，也不應放寬到最鬆的標準，所以就只剩中間的標準 —認定「本件應採中度審查基準」。而中度審查基準的內涵，則是「就立法事實的認定與預測，審查是否合乎事理、說得過去」。其次，許宗力大法官即按表操課，依序檢驗比例原則中的「適合原則」、「必要原則」與「狹義比例原則」：第一，系爭勞基法規定，既非完全無法達成「照顧勞工退休生活」之目的，而仍至少照顧到百分之四十五的勞工，「適合性」檢驗已可通過；第二，由於「勞僱協商退休制度」在當時環境，恐難有效達成目的，所以強制雇主承受依. 14 15. 黃昭元，美國模式，頁 113-114；黃錦堂，前揭註文，頁 221-223。此一動機，在許宗力大法官於釋字 578 號解釋發表之協同意見書，更是躍然紙上： …多數意見之解釋理由書審查系爭規定，除目的正當性審查外，看不出有輪廓清晰之比例原則之操作，且或使用「應屬適當」或「手段仍在合理範圍內」等之概念，其與比例原則之關連為何，亦與焉不詳，爰提協同意見書如下，以對比例原則之含意與適用進一步闡明。－ 12－.

(13) 然是最小侵害的手段，「比要性」也於焉過關；第三，在狹義比例原則的利弊權衡方面，許大法官在此並未做任何具體的比較，而僅探究系爭制度是否對中小企業造成過重負擔，並認定「立法者依此判斷系爭規定尚不至對中小企業造成不可期待之不合理負擔，應尚屬言之成理，可以支持」。最後，許宗力大法官在結語處點出一段話，相當足以顯示「審查基準」的真正爭點： …立法有缺失，並不就當然表示違憲。只要社會保險不是憲法要求之唯一選項，只要本案不可能採嚴格審查標準，系爭規定仍屬合憲…即使本席傾向支持以社會保險為核心，企業退休金採自願實施的制度，這也不是因為憲法的要求，基本上還是立法選擇的問題。總之，改善勞工退休生活，主戰場是立法院，不在大法官會議桌上。. 這一段話指明了「違憲」與「不當政策」的差異，也點出了「司法釋憲」的侷限。 16 如果採取「非嚴格標準」，就意味著「主戰場不在大法官會議桌」，那就表示大法官本來就無須擔任所有重大爭議 — 即使是憲法上的爭議 —的裁決者，而可以理直氣壯地將許多案件「發回」政治部門或民間社會。透過「審查基準的選擇」，大法官可以為「解決爭議的論壇」定出管轄權的界線。這其實正是「審查基準」在表面意義外的更深刻功能。這個協同意見書雖然仍留有很多模糊之處，但操作的精確與「與教科書合致」程度已經遠非大法官以往對「比例原則」的操作可比。同時許宗力大法官點出了「立法事實」與「審查基準」的必要性。也證明了：即便運用（看似非常嚴酷的）比例原則，相關法令還是可能在尊重立法機關判斷的前題下，輕騎過關的。. 2. 釋字第五七九號解釋不同意見書. 16. 這一段話，與美國 O l i v e r H o l me s 大法官在 L o c h n e r v . N e w Y o r k 案極著名的不同意見書頗有相通之處。見後述。－ 13－.

(14) 釋字第五七九號解釋涉及平均地權條例以所有人之徵收價定額補償承租人之規定是否過度侵犯財產權。多數意見大法官認為系爭法律「尚不生侵害問題」。許宗力大法官認為應採取「中度審查」，理由是本法屬社會經濟立法，故應尊重立法政策形成自由。但又認其財產權「干預之強度」極高，所以應提升到中度審查基準。接著進行三個子原則的依序審查。許宗力大法官認定「適當性」與「必要性（最小侵害）」，均「非說不過去」，故可過關。但卻在最後一關狹義比例原則的審查上，認定「補償地價三分之一」之規定不合比例 —佃農已不再依賴承租耕地之使用收益，出租人卻承受重大犧牲。許大法官在此甚至認為，本案「即使採取最寬鬆的合理審查基準，亦明顯站不住腳」。. 3. 釋字第五八四號解釋協同意見書許宗力大法官另一個重要貢獻，則是釋字第五八四號解釋的協同意見書。事實上，在這個解釋中，許宗力、林子儀與許玉秀三位大法官對審查基準的闡釋、應用與交鋒，確是我國釋憲實務上，極精彩的一頁。釋字第五八四號解釋審查「特定前科犯終身不得開計程車」的規定。最後的結論是「合憲」。許宗力大法官的協同意見書首先依然進行「審查標準的選擇」。並說明本案一方面涉及職業自由「主觀條件限制」，是可以靠人民主觀努力可以滿足或避免的條件；另一方面因涉及的事務領域相當複雜且需評估，因此與之前幾份意見書一樣，再度採取「中度審查」。進入比例原則審查後，許宗力大法官區分為「目的合憲性審查」、「手段適合性審查」、「手段必要性審查」，但卻沒有特別列出標題進行「狹義比例原則」的利益衡量。是認為在本案中，此關當然能夠通過無須贅言；抑或他也認為比例原則本就不需要通統照表操課走一遍，可以選擇性地從三個子原則中挑出適用的檢驗工具？－ 14－.

(15) 在許宗力大法官這份意見書中，最值得注意的是關於「手段必要性」的論辯。許宗力大法官特別指出所謂的「最小侵害手段」，其實是要附上很多條件（ qualifiers）的：系爭條文是否屬於最小侵害手段，乃是本件最值檢討之處。關鍵在於究竟是否存在一個能夠相同有效達成目的，對相對人基本權（當然是指職業自由）侵害較小，且未造成不可期待之公益成本負擔（例如增加對第三人權益之負擔，或造成國家財政困難等）之手段存在。倘若符合前開要件之替代手段並無其他客觀上不能之障礙存在，則能採取而不採取，系爭手段自不能免於違反必要原則之指摘。（底線為作者所加）. 以上引文中，作者加上底線之處，都是「必要性原則」中，很容易為一般人忽略的條件。而從許大法官的協同意見來看，這些要件的有無，對於審查基準的寬嚴定性，真是天差地遠，不可不慎！接下來，許宗力大法官即個別檢驗聲請人所提出的各種可能之「較小侵害手段」。他檢驗的標準主要並不是「是否為最小侵害」，而是「是否相同有效（防止犯罪）」。對於「衛星定位」、「全面實施無線電叫車並加強追蹤管理」、「改變車輛結構」、「個案審查」，許大法官對這些措施是否與「禁絕前科犯開計程車」同等有效，都提出相當的質疑。而對「一定期間營業禁止」，許宗力大法官甚至在相關機關並無統計研究的情況下，仍認為終身限制「尚屬達到目的之不得已手段」，是一個「合乎事理，可以支持」的結論。此正如許宗力大法官所強調的，在他所謂的「中度審查基準」下，舉證責任依然由聲請人負擔。因此，「是否相同有效」不確定時，系爭法律就可通過審查。而在主管機關僅有極粗糙的「科學」數據的情況下，本法依然可以過關。可知這個版本的「中度審查」實際上仍然對立法者（國家機關）非常優惠，審查尺度極為寬鬆。與美國最寬鬆的「合理審查基準」其實非常相近。許宗力大法官在本協同意見中另一個值得注意之處，是提出司法院大法官的「調查能力」： …或者大法官自己調查能力有限本身是可歸責的，然大法官助－ 15－.

(16) 理人數受限是客觀事實，只能寄望立法者能透過修法使大法官得以擺脫助理人力不足的困境。. 大法官「自己調查能力」不足，配合上前述「舉證責任由聲請人負責」，就成了極為強烈的「合憲推定」。. （二）引進多重審查基準與方法的林子儀大法官林子儀大法官在多號解釋的協同或不同意見書，也提出了更精細的審查基準，並詳細說明採用不同審查基準的原因與理論基礎。但與許宗力大法官不同之處，在於林大法官並不依循著「比例原. 則＝適合性＋必要性（最小侵害手段）＋狹義比例原則」的論述方式來進行審查。相對的，他採用了較接近美國司法審查的分析途徑，其特徵有三： 1. 明示採取寬嚴有別的的審查基準，而不拘泥於「比例原則」的上位概念與公式。 2. 在不同基準下，「目的強度」以及「手段與目的關連程度」的要求均有所差異。 3. 寬鬆、嚴格與所謂「較嚴格」基準之間的內容與尺度差別較為明確。. 1. 釋字第五七一號解釋協同意見書釋字第五七一號乃是一個有關平等權的案件，涉及內政部「九二一震災」慰助金發放標準 —以受災戶是否設籍或實際居住為差別待遇標準 —是否合乎平等原則之問題。多數意見認定並不違反平等原則，林子儀大法官發表協同意見書。在這份意見書，林子儀大法官認為本件「應採取寬鬆之合理審查標準，並依憲法第二十三條之規定就立法目的之正當性、手段與目的之合理關連性依序審查」。可知「合理審查標準」是個「寬鬆」的基準。且平等權之審查亦需遵循憲法第二十. － 16－.

(17) 三條之規定 17 —此處無疑應指憲法第二十三條之「目的正當性」以及「手段必要性」兩點。在進入實質分析前，林大法官首先指出，以憲法第二十三條進行違憲審查之前，「首先必須決定採取何種審查標準以決定審查的密度」。接下來一段簡明扼要的論述，則非常清晰地點出選擇審查標準的關鍵考量因素： …按司法審查標準寬嚴之決定，係司法釋憲者基於權力分立制衡之理論上及實際上需求、民主制度之反省（包括司法釋憲者對自身在民主制度中的角色及其民主正當性基礎之認知）、自身專業能力、與特定議題之社會共識等考量，而在審查不同類型之案件時，對於政治部門已作之決定要介入到多少程度之判斷。（底線為作者所加）. 依此，林子儀大法官提出了一個重心：審查基準涉及「司法與政治分工」的問題。舉凡「權力分立」、「司法釋憲者自身在民主制度中之角色」、「自身專業能力」，都是制度性、組織性的考量因素。而「民主制度之反省」以及「特定議題之社會共識」則牽涉到民主政治的理論與現實。依林大法官的見解，違憲審查標準跟司法的「制度能力」（ institutional capacity）與民主政治是密不可分的。但與純粹法學上的實體原則（ substantive principle）似乎沒有直接的關係。至於本件為何採取寬鬆的審查標準，林大法官指出考量的因素包括：災變之嚴峻性、緊急命令的特殊性、慰助金之一次與特殊性、給付措施的資源分配高度政治判斷等因素。配合上前揭的「審查標準的選擇標準」論述，本件自應採取寬鬆審查標準，「盡可能尊重政治部門之救災決策」。而最寬鬆的「合理審查標準」內容為何？林大法官指出三點：. 17. 平等權審查是否受憲法第二十三條之拘束？參閱許宗力，從大法官解釋看平等原則與違憲審查，收於李建良與簡資修主編，前揭註書，頁 85 以下。另參照楊仁壽大法官於釋字第五七一號解釋之不同意見書。－ 17－.

(18) 1. 目的：正當 2. 手段：非恣意 3. 手段與目的之關連程度：合理關連適用此三點為審查時，即可看出其「寬鬆」的程度：基本上，只要政府所提出的理由與手段，表面上、大體上言之成理，林大法官（與多數意見同）並不要求政府舉證證明「其所宣稱之目的為真」，或是「手段達成目的之比率很高」。此與之後林大法官在釋字第五八四、六０三等號解釋所採的「中度」或「嚴格」審查那樣對立法目的與手段之斤斤計較，真是天差地遠。. 2. 釋字第五八０號解釋之不同意見書 18 釋字第五八０號解釋宣告耕地三七五減租條例第十九條第三項有關「出租人收回耕地應補償承租人」違憲失效。理由是過度侵犯財產權，並與憲法第二十三條之比例原則不符。林子儀大法官就此發表不同意見書，認為此一規定並不違憲。林子儀大法官在本案採取的審查基準應屬最寬鬆的合理審查標準 —系爭規定「如與達成國計民生之均足或扶植自耕農之目的間，不具備合理關連性或純係立法之恣意」方能被認定違憲。亦即，只要或多或少與實現正當目的有關連，即可過關。採取如此寬鬆的審查，則是基於系爭權利 —財產權 —的特性。林大法官詳盡地說明「財產權管制措施」的「資源（重）分配」特徵。從而認定系爭法律「乃是政治部門對於社會資源應如何分配所為的政策決定」。因此，「類似的決策原則上自應委由具備民主正當性與決策所需之資訊與專業，並對其決策負政治責任之政治部門，予以決斷」。相對的，「司法」在此一領域的功能相當有限。林大法官指出：. 18. 林子儀大法官於本解釋發表之意見書雖名為「部分協同及部分不同意見書」，但本文探究者乃是其「不同意見」的部分。－ 18－.

(19) …惟從司法釋憲者本身的功能與角色而言，我們不僅缺乏決定政策所需之資訊，亦不具進行社會資源重分配所需的專業能力與民主代表性，更不對所作決定負政治責任，是政治部門的決策倘非全然恣意，或明顯與國計民生均足的目標背道而馳，我們實不宜貿然宣告政治部門有關社會資源分配之政策決定違憲，而以自己的判斷取代政治部門之政策決定。（底線為作者所加）. 這一段精彩的論述，再一次點出：違憲審查不只是「實體」的判斷，更是「誰來決定」的「組織管轄權」問題。司法採取寬鬆審查，不代表放棄「人權優先」、「憲法客觀價值」等理念，只是認為「如何實現憲法價值」的問題，未必均適合由司法機關代替政治部門的判斷。因此，堅持人權的憲法學者與大法官，在採取寬鬆審查時，只要有正當理由，盡可坦蕩提出，無須扭捏猶豫！林大法官這份不同意見書另一個非常值得注意的觀點。他認為系爭法律「雖影響出租人之財產權，但並未涉及人民之政治性基本權利，且規範對象亦非針對政治上之絕對弱勢團體，故於該決策具備民主正當性」。. 3. 釋字第五八四號解釋不同意見書釋字第五八四號解釋中，許宗力大法官協同意見、林子儀大法官不同意見，以及許玉秀大法官的不同意見，三者之間的交鋒，堪稱大法官釋憲史上最精彩的一場辯論。表面上看來，林大法官的審查基準似乎與許宗力大法官同樣是「既非最嚴，亦非放水」的「中度審查基準」（林大法官自稱為「『較嚴格』的審查標準」，且在該部同意見書之註四部分，也將「較嚴格審查標準」等同於許宗力大法官的「中度審查」）。但兩者的審查方法與審查結果，卻有極大差異。在林大法官的「較嚴格審查標準」下，不僅「目的」方面必須達到多數意見所謂的「更重要之公益」；「手段 -目的」關連性的要求更高得多： …手段不能僅是可以達成目的，而必須是可靠、具備實效，與. － 19－.

(20) 目的之達成具有實質關連性之手段；同時，該手段固然不必是侵害最小的手段，但起碼必須是經過斟酌選擇對人民權利侵害較小的手段。. 此外，林大法官更指出，在此等審查標準下，相關政府機關的選擇不再享有合憲推定，因此必須對「目的重要性」、「手段實質有效性」以及「侵害程度可接受性」，均負舉證責任。在這個「舉證責任倒置」加上「證明標準提高」的途徑下，政府所提各種「必須依賴終身禁止考照方能提升乘客安全」的說明，都變得完全沒有說服力。林子儀大法官遂依此認為系爭法律應屬違憲。如果仔細比較林、許（宗力）兩位大法官運用的審查標準，會發現許多值得玩味之處。首先，兩人皆宣稱採「中度審查」，但兩者在操作上，顯然是完全不同的審查強度與方法。可見單純宣稱使用何種審查基準，卻沒有具體填塞其內容，一樣空洞而不具任何可操作之價值。其次，林大法官不要求「最小侵害手段」；許大法官仍要求「最小侵害手段」。修辭上看來是後者的要求較高，但在著重並堅持「完全相同有效」，且加上「聲請人負舉證責任」之後，「最小侵害手段」遠遠不如外表看來的那麼有力。相對的，林大法官卻並不要求各種政策可能選項之間，必須先有「完全相同效果」才有資格進行比較。依此，重心似乎不在「最小侵害」，而在如何看待「相同效果」。如果堅持先要「相同效果」，那「最小侵害手段」其實也可能是一場空。第三，林大法官在「手段與目的之關連程度」上要求較高 —可靠、具備實效，與目的之達成具有實質關連性。這與教科書中「比例原則」之「適合性」僅要求「多多少少具有關連」即可，在程度上有很大差異。而從林大法官對法務部與警政署所提各種數據有效性之質疑，更可看出這個「實質關連性」的要求強度。第四，也可能是最重要的，就是舉證責任的問題。林大法官的「較嚴格審查標準」，係一「推定違憲」的標準，要求政府證明目的重要性，以及手段與目的之實質關連性。尤其林大法官對多數意見「如何能謂對相關政府機關之舉證責任，已善盡審查之責」的指摘，更可看－ 20－.

(21) 出他與多數意見的不同。相比起來，許宗力大法官的中度審查標準，卻不斷質疑聲請人所提各種選項之「相同有效性」，明顯地將舉證責任置於挑戰者身上。兩者確有重大差異。綜言之，林子儀大法官的「中度」，是一種「從嚴審查，但尚未至最嚴格標準」的審查方式；而許宗力大法官的「中度」，則仍是一個相對寬鬆，比較接近「合理審查」的基準。這恰好也跟兩位大法官的留學國通說體系一致 19 —美國的「中度審查」已經是個具有相當殺傷力的「較嚴格審查」（ heightened scrutiny），與最低度的「合理審查」完全不可以道里計； 20 而德國的「中度審查」，卻與最寬鬆的「明顯性審查」差異不大。 21 這也可以從林子儀大法官的一段說明顯示出來： …根據本案多數意見之說理，無論是對於手段侵害性的接受度以及對其有效性的採認，所反映的僅是一種相當低度的標準與舉證要求，幾至難以分辨其所宣示採取之較嚴格審查標準與寬鬆的合理審查標準有何差異。. 4. 釋字第六０三號解釋協同意見書釋字第六０三號解釋宣告戶籍法第八條「全民強制按捺指紋」之. 19. 20. 21. 這並不是說，兩位大法官只是把美國或德國的法律理論完全照抄。最明顯的就是：本案涉及的工作權，在美國很可能會當作一般經濟社會立法來處理，而採用最寬鬆的合理審查標準，讓它輕易過關。但留美的林子儀大法官卻從工作權與「個人發展自我與實現自我」之關連，認為應該採用中度（較嚴格）審查標準。當然，這樣的論述，是不是又稍微脫離了林大法官之前提及嚴格審查的兩個基礎：「政治程序受限」與「政治上絕對弱勢」？審查基準的分級理由，從「制度 -組織」又拉回「實體」？這在美國有關「基礎性權利」（ f u n d a me n ta l r ig h ts）的辯論上，出現的是相同的兩難。關於美國中度審查基準的具體操作案例，可參閱黃昭元，純男性軍校與性別歧視 — 評 U n i t e d S t a t e s v . V i r g i n i a一案判決，收入焦興鎧主編，『美國最高法院重要判決之研究： 1996-1999』，頁 225 以下（ 2005）。德國的中度審查，參閱許宗力，前揭註文。－ 21－.

(22) 規定違憲。林子儀大法官同意結論，但認為應採更強烈的「嚴格審查標準」。這恰好可以讓我們看看林大法官的「嚴格審查」，與之前所述的「較嚴格」以及「合理審查」有何不同。首先，林大法官敘述採取嚴格審查的理由，是考量了「現代資訊科技的應用」、「指紋特定」、「人別辨識功能」，以及「開啟個人檔案之鑰的可能用途」後，認定個人指紋資訊為相當敏感之個人資訊，所以強制蒐集指紋之規定應採嚴格審查。而嚴格審查的內容，在立法目的上要求「非常具體且重大之公益目的」，而手段與目的之關連必須達到「沒有其他更小侵害之替代手段足以達成目的」程度。此外，指紋資料庫「應明白規定僅在例外的情況下，基於法律明文規定之特定目的範圍內，始允許跨目的之使用」。依此，嚴格審查之「目的」部分，不只是在「量」上從中度審查的「更重要公益」提升到要求「非常重大之公益」；更要求「非常具體」。然而，什麼樣的立法目的方能被認定為「非常具體」，什麼樣的立法目的則會被認為是「不過具體」？這一點似乎在本意見書中不是非常清晰地說明。可能的相關論述有二個部分：一是林大法官拿系爭法律與刑事訴訟法和臨檢相較，認為蒐集指紋之目的不應是泛泛而論的「拼治安」，而必須具體限定在「可得特定的合理危害之懷疑」。另一個則是要求立法部門「必須就蒐集資料之目的與範圍，事先予以明確界定」，以滿足「最低限度的告知義務」才能被承認是「非常具體」之立法目的。再看林大法官在協同意見書最後一段有關「外國立法例之解讀」上，認為立法應區分「針對外國人蒐集生物資訊」與「基於不特定的人別辨識需要，蒐集全國人民之生物特徵」應予區分。似乎也印證了，在林大法官所謂的「嚴格審查標準」下，「泛稱」各種偉大之立法目的，都不足以過關。立法者必須能夠較為具體地指明，系爭立法所欲解決的「具體問題」才能夠被承認是「非常具體且重大之公益目的」－ 22－.

(23) 。至於在「最小侵害手段」上，林大法官並未如釋字第五八四號解釋般，個別詳細比較許多可能的替代方案。而僅對「同樣經費轉為提升警察待遇與訓練」、「已有戶籍制度」、「數位照片」等手段稍加說明，認為這些手段均值得「參考」或「深思」。似是認為，在嚴格審查基準之下，只要存在「有替代可能性之手段」，即已構成系爭法律之推定違憲基礎。. （三）其他重要之協同與不同意見. 1. 許玉秀大法官在釋字第五八四號解釋之不同意見書許玉秀大法官於釋字第五八四號解釋，採取「嚴格審查標準」，認定系爭「前科犯終身不得開計程車」的規定違憲。她在意見書中關於審查密度的部分，首先強烈批判多數意見的審查標準頗為混亂— 由於未能先行論述職業自由作為基本人權的基本內涵，多數意見對於職業自由的審查標準顯得前後不一。例如對於憲法保障職業自由的必要性未有一言及之，卻以大篇幅論述對職業自由的限制，只要出於公共利益需求即可，似乎採取寬鬆審查標準，但是於檢驗比例原則時，卻主張道路交通管理處罰條例第三十七條第一項規定，是現階段尚屬合理且對職業自由較小的侵害，又似乎同時採取美國式的寬鬆及中度審查標準，在此同時，卻認為選擇職業的主觀條件應採取比職業執行自由更嚴格的審查標準，隱然採取德國聯邦憲法法院的嚴格審查標準，但是，如果採嚴格審查標準，實不應得出現階段尚屬合理且對職業自由較小侵害的結論。（底線為作者所加）. 接著，許玉秀大法官說明其採取嚴格審查之理由：一方面，參酌德國經驗，「自從有意識地使用比例原則之後，關於基本人權的審查，即至少為中度審查」。此外，與林子儀大法官採取「較嚴格標準」的原因相仿，她認為職業自由「作為個人人格發展的基礎」，理應「在－ 23－.

(24) 憲法秩序中具有最高法價值」，故應採取嚴格審查標準。至於嚴格審查的內容，則是「特別重大的公共利益」加上「絕對必要手段」。配合上嚴格的舉證責任要求，許玉秀大法官認為系爭法律的前題基礎（是否真能僅靠「逕行擬制」就認定有特定前科者有危險？）、手段與目的之適當性（無法防止乘客受到其他駕駛之侵害，且主觀危險相對不易掌握）、手段必要性（客觀營運條件改善與管理機制健全才是必要手段；且定期考核檢測駕駛素行與能力、無線電叫車等，均屬限制較小之手段）均無法通過。尤其涉及「舉證責任」或「必要性之說明責任」問題上，許大法官對於多數意見「主管機關目前無法做到其他措施，所以當前仍可限制職業自由」的論證，提出強烈批評。她指出許多管理措施尚未上路，係因主管機關之怠惰、懈怠，但 …大法官非但不予責難，竟還認同相關機關的怠惰有理由，並同意改善計程車營運環境客觀上一時無法實現，因此准許以剝奪人民基本人權的方式來取代 …大法官何其寬容，還用不得已替他們緩頰…. 此處的抨擊，其實就顯示出「審查基準」的「責任分攤」性質：大法官多數意見（以及許宗力大法官的協同意見），採取的是對政府較為尊重、順從的一種審查標準。因此，當「效果不確定」、「利弊比較不確定」，以及「可行性尚難掌握」之際，現行法令措施就會得到推定利益 —繼續存在。但許玉秀大法官與林子儀大法官因為採取了「推定違憲」的審查標準，對於所有的「不確定」，就會由政府機關承受不利益 —既然無法證明、說明系爭法令的「必要性」，那就違憲。. 2. 許玉秀大法官在釋字第五九四號解釋之協同意見書釋字第五九四號解釋之爭點是商標法上的刑罰規定是否牴觸比例原則，大法官的結論是否定的。大法官一面講「比例原則」，另一方面又從未接受「除罪化」的呼籲，其實是很有探討餘地的。比例原則不是要求「最小侵害手段」－ 24－.

(25) 嗎？「刑罰」不是最嚴苛的手段嗎？難道在這麼多案例中，當事人從來無法證明「其他較刑罰侵害較小的有效手段」存在嗎？反過來說，刑罰的「最有效性」真的在犯罪學、社會學上有這麼強烈的基礎嗎？許玉秀大法官以其刑法專長的角度，在這份協同意見書提出一個極為重要的觀點：對於刑罰（刑法的制裁規範），無法採用「最小侵害程度」的標準予以審查。許玉秀大法官指出— …對刑法的制裁規範，顯然無法採取嚴格的審查標準，因為舉凡剝奪人身自由及生命權的刑罰規定，皆將無法通過最小侵害程度的審查，而無合憲餘地。既然對制裁規範顯然不能採取嚴格的審查標準，則剝奪或嚴重限制基本權的刑罰規範，豈不是反而只能採取低密度或中密度的審查標準？一旦對刑罰規範採取低密度或中密度的審查標準，憲法控制刑罰規範的機能或者喪失殆盡，或者僅能在刑度高低的狹隘範圍內，保留一點憲法的控制機能，如此一來，將完全不符合規範合憲審查的基本原則。（註釋省略）. 這樣的觀察完全正確。以「刑罰非最小侵害手段」挑戰系爭法律（之制裁規範）合憲性者，幾無成功之例；但以「刑度過重」為釋憲理由者，則偶有戰果（如釋字第五五一號解釋）。只是，對於這樣的「總體結果」，許玉秀大法官這份協同意見書，第一次對此一現象正面提出較完整說明。既然不能適用「最小侵害手段」，那麼要用什麼標準來替代呢？許玉秀大法官提出的是「最後手段原則」與「罪罰（刑）相當原則」審查，「以一般預防目的及所保護法益的重要性，檢驗刑罰手段的必要性及有效性，以及刑罰種類與刑罰高度的適當性」。依此，許玉秀大法官亦認為本法合憲，因為在本案中，「非對行為人施以刑罰制裁，不足以達到一般預防之目的，符合最後手段原則」。當然，本件協同意見書，尚未讓我們確知，「最後手段」的舉證責任在誰（政府或挑戰者？）？證明標準多高？此外，如果「最小侵害手段」加上「嚴格要求相同有效手段」（如許宗力大法官在釋字第五八四號解釋所用的途徑），那麼跟許玉秀大法官的「最後手段原則」還有多少差距？－ 25－.

(26) 更進一步留下的問題是：如果刑罰手段的審查，可以放棄「最小侵害手段」的要求，那麼其他領域可不可以呢？無論如何，許玉秀大法官雖然尚未建立更完整細緻的「刑罰審查基準」，但在解構「最小侵害手段」乃至整個「比例原則」（公式）的迷思上，是極有貢獻的。她讓我們知道，不同的領域，可能有著不同的審查途徑，而未必要盯著憲法總論教科書中的公式。 22. 3. 許宗力與許玉秀大法官在釋字第五九六號解釋之不同意見書釋字第五九六號解釋認定勞基法未如公務人員退休法般，規定退休金請求權不得讓與、抵銷、扣押或供擔保，是斟酌公務人員與勞工的性質差異而為之政策決定，並未違反平等原則。兩位許大法官反對多數意見之見解，主張應採「比較嚴格之平等審查」，並依此認定本案的「立法不作為」違憲。本件不同意見書採取「較嚴格審查」的理由，是「退休金請求權涉及生存權之保障」；加上憲法第一五三條明定國家對勞工特別保護義務之「特別保護誡命」。亦即，「財產權」以外，還加上其他憲法規定，因此應從嚴審查。在「比較嚴格之平等審查」下，兩位許大法官認為應僅從「退休人員之經濟生活有無保護需要」來決定差別待遇的合理與否。至於多數意見考慮到的其他因素，諸如「公務人員與勞工的性質不同」、「對其他債權人權利之限制」，以及「客觀社會經濟情勢之考量」等，均不是正當理由。而在平等原則的案件中，「正當目的」其實往往決定了後面「是否為合理差別待遇」的認定。既然系爭立法僅能依據「退休人員經濟生活保護需要」，那本法違憲的結論也就呼之欲出了。兩位許大法官所採的標準，「嚴格」之處在於：. 22. 許玉秀大法官嗣後將此一觀點，做了更詳盡而深入的學術分析。見許玉秀，刑罰規範的違憲審查標準，收於『民主、人權、正義：蘇俊雄教授七秩華誕祝壽論文集』，頁 365 以下（ 2005）。－ 26－.

(27) 一、目的審查：嚴格限定僅有特定目的方能通過審查。二、手段與目的合致性：只有符合前揭目的之手段（差別待遇）方可能被接受，其餘一概不准。這樣的審查方式，很明顯地並未「尊重」立法裁量空間，是一種相當嚴格，以大法官自己之判斷取代立法者判斷之審查基準。. 4. 余雪明大法官在釋字第五七七號解釋之協同意見書釋字第五七七號解釋涉及菸害防制法有關菸品成分標示之規定是否侵犯言論自由。多數意見認定合憲，余雪明大法官亦同意結論，但對於採用「商業言論」的中度審查基準並不同意，因此發表協同意見書。余大法官認為本件應適用最低密度的「合理審查標準」，使政府有更寬廣的管制空間。主要之理由，是余大法官認為「強制揭露資訊」乃是商業管制中極為常見之措施，美國也鮮少以「商業言論自由」之中度標準進行審查。尤其「廣告」在美國被當作「言論自由」的主要原因，是「可幫助消費者做合理之選擇」。依此，「業者又如何能反過來主張言論自由而反對較一般廣告更有真實性商品成分之標示？」（底線為作者所加）余大法官並從可能的結果倒推回來，指出若真採美國對於商業言論的審查標準，可能「幾乎一半的案例不能過關」，或是「將來必有頗多政府要求業者提供正確商品資訊標示之規範，不能通過釋憲審查而影響消費者權益」。此外，余大法官其實還點出了大法官審查商業言論案件的不確定性：從釋字第四一四號解釋的「應受較嚴格之規範」，到本案的「重大公共利益」、「並未逾越必要程度」，是否確定採取較嚴格的審查，還是走向個案彈性審查，尚「有待觀察」。余大法官本件協同意見書，從系爭管制領域（要求揭露資訊之商業管制）之特質、理論，以及結果之預測，論證選擇審查基準之理由。言簡意賅，論理清晰，更著重「現實效果」的觀察，頗值注意。－ 27－.

(28) 4. 余雪明大法官在釋字第六０三號解釋之不同意見書在著名的「指紋釋憲案」，余大法官旗幟鮮明地採取反對多數意見立場，認定戶籍法強制按捺指紋之規定合憲。其並主張應採取寬鬆的審查標準。理由之一，是余大法官根本不認為指紋本身涉及憲法所保障之「隱私權」，最多只是「個人資訊」。由於余大法官對「權利」之認定較為嚴格，故無嚴格審查之必要。其次，既然採用寬鬆標準，對於立法「目的」的審查自然非常寬鬆。余大法官不贊同多數意見對戶籍法第八條「未明定立法目的」之指摘，而認為對立法目的之認定，各國均「不乏法院代為設想者」。進而引用內政部說法，認可推導出許多正當之立法目的（或指紋使用目的）。在手段與目的之關聯性上，余大法官指出「指紋」之特殊性與有效性是不可取代的；而指紋資訊的普遍運用，可帶來的社會利益以及其可防止之弊害均極為可觀。因此即便採取「嚴格審查」，都應該可以過關。此外，余大法官尚表示：「不宜過度低估關係機關以最佳技術規範，立法機關隨時代進步而修改法律以保護個人資料之決心及能力」。很明顯地是在最寬鬆標準下，尊重政治機關之決定，不願意從旁質疑或猜測（ second-guess）其他機關的能力。. 四、初步整理綜上，現任大法官有關「審查基準」的論述，可說正在萌芽、成長，與摸索中。幾點觀察可作為本節小結：一、雖然統計結果很明顯地顯示出大法官的確「輕重有別」，但大法官解釋的「文本」尚無法說明「標準何在」，以及「如何預測」。二、多數大法官即使在外觀上，也並未堅持（教科書式的，或說－ 28－.