第一天
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1Z301000 建设工程基本法律知识
考试目的 本章主要介绍了建设工程基本的法律相关知识， 包括建设工程法律体系、 法人制度、 代理制度、 物权制度、债权制度、知识产权制度、担保制度、保险制度以及法律责任制度。其中，法律体系的 基本框架，法的形式，法的效力层级，法人应具备的条件，企业法人与项目经理部的法律关系，代 理的法律特征和主要种类，建设工程代理行为的终止，无权代理与表见代理，物权的法律特征和主 要种类，建设用地使用权，地役权，物权的设立、变更、转让、消灭和保护，建设工程债权制度， 知识产权的法律特征和常见种类，著作权主体，保证担保的方式和责任，保证、抵押、质押、留置、 定金的规定，保险与保险索赔，建筑工程一切险与安装工程一切险，法律责任的基本种类，工程中 常见的几种犯罪为本章考试重点内容，考生在学习过程中，需着重理解与记忆。 主要考点 考点 学时数（共计 6 学时） 建设工程法律体系（掌握） 1 建设工程法人制度（熟悉） 0.3 建设工程代理制度（掌握） 1 建设工程物权制度（掌握） 1第一天
第一天 考点 学时数（共计 6 学时） 建设工程债权制度（掌握） 0.3 建设工程知识产权制度（掌握） 1 建设工程担保制度（熟悉） 0.6 建设工程保险制度（熟悉） 0.4 建设工程法律责任制度（了解） 0.4 考情分析 本章考试分值预测约占考试比例 17%，22 分左右，主要考试题型涉及单项选择题和多项选择题。 学习导览图 建设工程基本 法律知识 法人应具备的条件 法人在建设工程中的地位和作用 企业法人与项目经理部的法律关系 建设工程法人 制度 代理的法律特征和主要种类 建设工程代理行为的设立和终止 代理人和被代理人的权利、义务及法律责任 建设工程代理 制度 建设工程法律 体系 法律体系的基本框架 法的形式和效力层级 建设法律、行政法规和相关法律的关系 物权的法律特征和主要种类 土地所有权、建设用地使用权和地役权 物权的设立、变更、转让、消灭和保护 建设工程物权 制度 债的基本法律关系 建设工程债的发生根据 建设工程债的常见种类 建设工程债权 制度 知识产权的法律特征 建设工程知识产权的常见种类 建设工程知识产权的保护 建设工程知识产权侵权的法律责任 建设工程知识 产权制度 担保与担保合同的规定 建设工程保证担保的方式和责任 抵押权、质权、留置权、定金的规定 建设工程担保 制度
第一天
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建设工程法律体系（掌握）（1 学时）
1Z301011 法律体系的基本框架 （一）宪法及宪法相关法 宪法是国家的根本大法，是特定社会政治经济和思想文化条件综合作用的产物，集中反映各种 政治力量的实际对比关系， 确认革命胜利成果和现实的民主政治， 规定国家的根本任务和根本制度， 即社会制度、国家制度的原则和国家政权的组织以及公民的基本权利义务等内容。 宪法相关法 ．．．．． ，是指《全国人民代表大会组织法》 《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 组织法》《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》《中华人民共和国国籍法》《中华人 民共和国国务院组织法》《中华人民共和国民族区域自治法》等法律。 （二）民法商法 民法 ．． 是规定并调整平等主体的公民间、 法人间及公民与法人间的财产关系和人身关系的法律规 范的总称。商法是调整市场经济关系中商人及其商事活动的法律规范的总称。 我国采用的是民商合一的立法模式。商法被认为是民法的特别法和组成部分。《中华人民共和 国民法通则》（以下简称《民法通则》 ）、 《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》 ）、 《中华人 民共和国物权法》（以下简称 《物权法》 ） 、《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称 《侵权责任法》 ）、 《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》 ）、 《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招 标投标法》）等属于民法商法。 （三）行政法 行政法 ．．． 是调整行政主体在行使行政职权和接受行政法制监督过程中而与行政相对人、 行政法制 监督主体之间发生的各种关系，以及行政主体内部发生的各种关系的法律规范的总称。 作为行政法调整对象的行政关系， 主要包括行政管理关系、 行政法制监督关系、 行政救济关系、 内部行政关系。《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》 ） 、《中华人民共和国行政 建设工程保险 制度 保险与保险索赔的规定 建设工程保险的主要种类和投保权益 法律责任的基本种类和特征 建设工程民事责任的种类及承担方式 建设工程行政责任的种类及承担方式 建设工程刑事责任的种类及承担方式 建设工程法律责任 制度 建设工程基本 法律知识 考情提醒：法律体系的基本框架为本章考试重点内容。第一天 复议法》（以下简称《行政复议法》 ） 、《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）、 《中华人民共和国环境影响评价法》（以下简称《环境影响评价法》 ） 、《中华人民共和国城市房地产 管理法》（以下简称《城市房地产管理法》 ） 、《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划 法》 ） 、《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）等属于行政法。 （四）经济法 经济法 ．．． 是调整在国家协调、干预经济运行的过程中发生的经济关系的法律规范的总称。《中华 人民共和国统计法》（以下简称《统计法》 ） 、《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理 法》 ）、 《中华人民共和国标准化法》（以下简称《标准化法》 ） 、《中华人民共和国税收征收管理法》 （以下简称《税收征收管理法》 ） 、《中华人民共和国预算法》（以下简称《预算法》）、《中华人民共 和国审计法》（以下简称《审计法》 ） 、《中华人民共和国节约能源法》（以下简称《节约能源法》 ） 、 《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》 ） 、《中华人民共和国反垄断法》（以下简 称《反垄断法》）等属于经济法。 （五）社会法 社会法 ．．． 是调整劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律规范的总称。 社会法是在国家干预社会生活过程中逐渐发展起来的一个法律门类， 所调整的是政府与社会之间、 社会不同部分之间的法律关系。《中华人民共和国残疾人保障法》（以下简称《残疾人保障法》 ）、 《中华 人民共和国矿山安全法》（以下简称《矿山安全法》 ）、 《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》 ） 、 《中华人民共和国职业病防治法》（以下简称《职业病防治法》 ）、 《中华人民共和国安全生产法》（以下 简称《安全生产法》 ）、 《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）等属于社会法。 （六）刑法 刑法 ．． 是关于犯罪和刑罚的法律规范的总称。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）是这 一法律部门的主要内容。 （七）诉讼与非诉讼程序法 诉讼法 ．．． 指的是规范诉讼程序的法律的总称。我国有三大诉讼法，即《中华人民共和国民事诉讼 法》（以下简称《民事诉讼法》 ）、 《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称、 《刑事诉讼法》 ）、 《中 华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》 ） 。非诉讼的程序法主要是《中华人民共和国 仲裁法》（以下简称《仲裁法》 ） 。 1Z301012 法的形式和效力层级 考情提醒：法的形式和效力层级为本章考试重点内容。 专家点拨：该部分内容在历年考试中均有涉猎，其中的法律部门和相关举例对应是考试重 点内容，考生在学习过程中，应着重记忆各个类型法以及对应的举例。
第一天 （一）法的形式 法的形式 ．．．． 是指法律创制方式和外部表现形式。它包括四层含义：法律规范创制机关的性质及级 别；法律规范的外部表现形式；法律规范的效力等级；法律规范的地域效力。法的形式决定于法的 本质。在世界历史上存在过的法律形式主要有：习惯法、宗教法、判例、规范性法律文件、国际惯 例、国际条约等。在我国，习惯法、宗教法、判例不是法的形式。我国法的形式是制定法形式，具 体可分为以下七类。 1．宪法 由全国人民代表大会依照特别程序制定的具有最高效力的根本法。 2．法律 法律是由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定颁布的规范性法律文件。 下列事项只能制定法律：①国家主权的事项；②各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人 民检察院的产生、组织和职权；③民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；④犯 罪和刑罚；⑤对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；⑥对非国有财产的征收； ⑦民事基本制度；⑧基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；⑨诉讼和仲裁 制度。 3．行政法规 行政法规是国家最高行政机关国务院根据宪法和法律， 就有关执行法律和履行行政管理职权的 问题，以及依据全国人民代表大会及其常务委员会特别授权所制定的规范性文件的总称。行政法规 由总理签署国务院令公布。 4．地方性法规、自治条例和单行条例 省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要， 在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。设区的市的人民代表大会及 其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地 方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地 方性法规。设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自 治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法 律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。省、自治区的人 民代表大会常务委员会在对报请批准的设区的市的地方性法规进行审查时，发现其同本省、 自治区 的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。 地方性法规可以就下列事项作出规定：①为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域 的实际情况作具体规定的事项；②属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。 经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定， 制定法规，在经济特区范围内实施。民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济 考情提醒：本部分应重点掌握如何判断不同法的形式，掌握不同法的形式的制定和公布。
第一天 和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常 务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表 大会常务委员会批准后生效。 省、自治区、直辖市的人民代表大会制定的地方性法规由大会主席团发布公告予以公布。省、 自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会制定的地方性法规，由常务委员会发布公告予以公布。 设区的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规报经批准后， 由较大的市的人民代表大 会常务委员会发布公告予以公布。自治条例和单行条例报经批准后，分别由自治区、自治州、自治 县的人民代表大会常务委员会发布公告予以公布。 目前，各地方都制定了大量的规范建设活动的地方性法规、自治条例和单行条例，如《北京市 建筑市场管理条例》《天津市建筑市场管理条例》《新疆维吾尔自治区建筑市场管理条例》等。 5．部门规章 国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构所制定的规范性 文件称部门规章。部门规章由部门首长签署命令予以公布。部门规章签署公布后，及时在国务院公 报或者部门公报和中国政府法制信息网以及在全国范围内发行的报纸上刊载。 部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，其名称可 以是“规定”“办法”和“实施细则”等。目前，大量的建设法规是以部门规章的方式发布，如住 房和城乡建设部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理规定》《房屋建筑和市政基础 设施工程竣工验收备案管理办法》《市政公用设施抗灾设防管理规定》，国家发展和改革委员会发布 的《招标公告发布暂行办法》《工程建设项目招标范围和规模标准规定》等。 涉及两个以上国务院部门职权范围的事项， 应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部 门联合制定规章。目前，国务院有关部门已联合制定了一些规章，如 2013 年 3 月，原国家计委、 国家经贸委、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部联合发布的《评标委员会和评标方法 暂行规定》等。 6．地方政府规章 省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖 市的地方性法规，制定地方政府规章。地方政府规章由省长或者自治区主席或者市长签署命令予以 公布。 地方政府规章可以就下列事项作出规定：①为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制 定规章的事项；②属于本行政区域的具体行政管理事项。设区的市、自治州的人民政府制定地方政 府规章，限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。已经制定的地方政府规章， 涉及上述事项范围以外的，继续有效。没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不 得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。 7．国际条约 国际条约 ．．．． 是指我国与外国缔结、参加、签订、加入、承认的双边、多边的条约、协定和其他具 有条约性质的文件。国际条约的名称，除条约外，还有公约、协议、协定、议定书、宪章、盟约、
第一天 换文和联合宣言等。除我国在缔结时宣布持保留意见不受其约束的以外，这些条约的内容都与国内 法具有一样的约束力，所以也是我国法的形式。例如，我国加入 WTO 后，WTO 中与工程建设有 关的协定也对我国的建设活动产生约束力。 （二）法的效力层级 法的效力层级 ．．．．．． ，是指法律体系中各种法的形式，由于制定的主体、程序、时间、适用范围等的 不同，具有不同的效力，形成法的效力等级体系。 1．宪法至上 宪法是具有最高法律效力的根本大法，具有最高的法律效力。宪法作为根本法和母法，还是其 他立法活动的最高法律依据。任何法律、法规都必须遵循宪法而产生，无论是维护社会稳定、保障 社会秩序还是规范经济秩序，都不能违背宪法的基本准则。 2．上位法优于下位法 在我国法律体系中，法律的效力是仅次于宪法而高于其他法的形式。行政法规的法律地位和法律 效力仅次于宪法和法律，高于地方性法规和部门规章。地方性法规的效力，高于本级和下级地方政府 规章。省、自治区人民政府制定的规章的效力，高于本行政区域内的设区的市、自治州人民政府制定 的规章。 自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自 治条例和单行条例的规定。经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的， 在本经济特区适用经济特区法规的规定。 部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。 3．特别法优于一般法 特别法优于一般法 ．．．．．．．． ， 是指公法权力主体在实施公权力行为中， 当一般规定与特别规定不一致时， 优先适用特别规定。《立法法》规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和 单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。 4．新法优于旧法 新法、旧法对同一事项有不同规定时，新法的效力优于旧法。《立法法》规定，同一机关制定 的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，新的规定与旧的规定不一致的，适 用新的规定。 5．需要由有关机关裁决适用的特殊情况 法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致， 不能确定如何适用时，由全国人 民代表大会常务委员会裁决。 行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不 能确定如何适用时，由国务院裁决。 专家点拨：本部分学习的难点是如何判断不同法的形式效力高低，特别是有关机关裁决适 用的特殊情况，这也是考试的重点。
第一天 地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：①同一机关制定 的新的一般规定与旧的特别规定不一致时， 由制定机关裁决。②地方性法规与部门规章之间对同一 事项的规定不一致， 不能确定如何适用时， 由国务院提出意见， 国务院认为应当适用地方性法规的， 应当决定在该地方适用地方性法规的规定； 认为应当适用部门规章的， 应当提请全国人民代表大会 常务委员会裁决。③部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由 国务院裁决。 根据授权制定的法规与法律规定不一致， 不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员 会裁决。 6．备案和审查 行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的 30 日内依照下列规定报 有关机关备案：①行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案；②省、自治区、直辖市的人民代 表大会及其常务委员会制定的地方性法规， 报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案； 设区的 市、自治州的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，由省、自治区的人民代表大会常务 委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案； ③自治州、自治县的人民代表大会制定的自 治条例和单行条例，由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委 员会和国务院备案；自治条例、单行条例报送备案时，应当说明对法律、行政法规、地方性法规作 出变通的情况； ④部门规章和地方政府规章报国务院备案；地方政府规章应当同时报本级人民代表 大会常务委员会备案；设区的市、自治州的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表 大会常务委员会和人民政府备案；⑤根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案； 经济特 区法规报送备案时，应当说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况。 国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民 代表大会常务委员会认为行政法规、 地方性法规、 自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的， 可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求， 由常务委员会工作机构分送有关 的专门委员会进行审查、提出意见。其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政 法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常 务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委 员会进行审查、提出意见。有关的专门委员会和常务委员会工作机构可以对报送备案的规范性文 件进行主动审查。 1Z301013 建设法律、行政法规和相关法律的关系 1．建设法的定义 建设法 ．．． 是调整国家行政管理机关、法人、法人以外的其他组织、公民在建设活动中产生的社会 关系的法律规范的总称。建设法律和建设行政法规构成了建设法的主体。建设法是以市场经济中建 设活动产生的社会关系为基础，规范国家行政管理机关对建设活动的监管、市场主体之间经济活动 的法律法规。建设法律、行政法规与所有的法律部门都有一定的关系，比较重要的是与行政法、民
第一天 法商法、社会法的关系。 2．建设法律、行政法规与行政法的关系 建设法律、行政法规在调整建设活动中产生的社会关系时，会形成行政监督管理关系。行政监 督管理关系是指国家行政机关或者其正式授权的有关机构对建设活动的组织、 监督、 协调等形成的 关系。建设活动事关国计民生，与国家、社会的发展，与公民的工作、生活以及生命财产的安全等， 都有直接的关系。因此，国家必然要对建设活动进行监督和管理。 我国政府一直高度重视对建设活动的监督管理。 在国务院和地方各级人民政府都设有专门的建 设行政管理部门，对建设活动的各个阶段依法进行监督管理，包括立项、资金筹集、勘察、设计、 施工、验收等。国务院和地方各级人民政府的其他有关行政管理部门，也承担了相应的建设活动监 督管理的任务。 行政机关在这些监督管理中形成的社会关系就是建设行政监督管理关系。建设行政 监督管理关系是行政法律关系的重要组成部分。 3．建设法律、行政法规与民法商法的关系 建设法律、行政法规在调整建设活动中产生的社会关系，会形成民事商事法律关系。 建设民事商事法律关系，是建设活动中由民事商事法律规范所调整的社会关系。建设民事商事 法律关系有以下特点： 第一， 建设民事商事法律关系是主体之间的民事商事权利和民事商事义务关 系。民法商法调整一定的财产关系和人身关系，赋予当事人以民事商事权利和民事商事义务。在民 事商事法律关系产生以后， 民事商事法律规范所确定的抽象的民事商事权利和民事商事义务便落实 为约束当事人行为的具体的民事商事权利和民事商事义务。第二， 建设民事商事关系是平等主体之 间的关系。民法商法调整平等主体之间的财产关系和人身关系， 这就决定了参加民事商事关系的主 体地位平等，相互独立、互不隶属。同时，由于主体地位平等，决定了其权利义务一般也是对等的。 任何一方在享受权利的同时，也要承担相应的义务。第三，建设民事商事关系主要是财产关系。民 法商法以财产关系为其主要调整对象。因此，民事商事关系也主要表现为财产关系。民事商事关系 虽然也有人身关系，但在数量上较少。第四，建设民事商事关系的保障措施具有补偿性和财产性。 民法商法调整对象的平等性和财产性，也表现在民事商事关系的保障手段上， 即民事商事责任以财 产补偿为主要内容，惩罚性和非财产性责任不是主要的民事商事责任形式。 在建设活动中，各类民事商事主体，如建设单位、施工单位、勘察设计单位、监理单位等，都 是通过合同建立起相互的关系。合同关系就是一种民事商事关系。 建设民事商事关系是民事商事关系的重要组成部分。 4．建设法律、行政法规与社会法的关系 建设法律、行政法规在调整建设活动中产生的社会关系时，会形成社会法律关系。例如，施工 单位应当做好员工的劳动保护工作，建设单位也要提供相应的保障；建设单位、施工单位、监理单 位、勘察设计单位都会与自己的员工建立劳动关系。 建设社会关系是社会关系的重要组成部分。
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建设工程法人制度（熟悉）（0.3 学时）
1Z301021 法人应具备的条件 1．法人应当具备的条件 （1）依法成立。 （2）有必要的财产或者经费。 （3）有自己的名称、组织机构和场所（法人以其主要办事机构所在地为住所）。 （4）能够独立承担民事责任。 2．法人的分类 法人可以分为企业法人和非企业法人两大类。 非企业法人包括行政法人、 事业法人、 社团法人。 企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格。企业法人分立、 合并或者有其他重要 事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。企业法人分立、合并，其权利和义务由变更后的法人 享有和承担。 有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。具有法人条件的事业单位、社会团体，依法 不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记， 取得法人资格。 1Z301022 法人在建设工程中的地位和作用 1．法人在建设工程中的地位 在建设工程中，大多数建设活动主体都是法人。施工单位、勘察设计单位、监理单位通常是具 有法人资格的组织。建设单位一般也应当具有法人资格。但有时候，建设单位也可能是没有法人资 格的其他组织。 法人在建设工程中的地位， 表现在其具有民事权利能力和民事行为能力。依法独立享有民事权 利和承担民事义务，方能承担民事责任。在法人制度产生前，只有自然人才具有民事利能力和民事 行为能力。随着社会生产活动的扩大和专业化水平提高，许多社会活动必须由自然人合作完成。因 此，法人是出于需要，由法律将其拟制为自然人以确定团体利益的归属，即所谓“拟制人” 。法人 是社会组织在法律上的人格化，是法律意义上的“人” ，而不是实实在在的生命体。建设工程规模 浩大，需要众多的自然人合作完成。法人制度的产生，使这种合作成为常态。这是建设工程发展到 考情提醒：法人应具备的条件为本章考试重点内容。 专家点拨：法人的成立要件是本部分的重点，有可能以多项选择题的形式出现。法人的分 类需要详细掌握。第一天 当今规模和专业程度的基础。 2．法人在建设工程中的作用 （1）法人是建设工程中的基本主体。 （2）确立了建设领域国有企业的所有权和经营权的分离。 1Z301023 企业法人与项目经理部的法律关系 （1）项目经理部概念：项目经理部不具备法人资格，而是施工企业根据建设工程项目而组建 的非常设的下属机构。 （2）项目经理部工作内容：项目经理根据企业法人授权，组织和领导本项目经理部的全面工作。 （3）法定代表人权限：企业法人的法定代表人，其职务行为可以代表企业法人。 （4）责任承担：项目经理部行为的法律后果由企业法人承担。
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建设工程代理制度（掌握）（1 学时）
1Z301031 代理的法律特征和主要种类 所谓代理 ．． ， 是指代理人在被授予的代理权限范围内， 以被代理人的名义与第三人实施法律行为， 而行为后果由该被代理人承担的法律制度。 （一）代理的法律特征 代理具有如下法律特征： （1）代理人必须在代理权限范围内实施代理行为。 （2）代理人应该以被代理人的名义实施代理行为。 （3）代理行为必须是具有法律意义的行为。 （4）代理行为的法律后果归属于被代理人。 （二）代理的主要种类 代理包括委托代理、法定代理和指定代理。 1．委托代理 委托代理按照被代理人的委托行使代理权。因委托代理中，被代理人是以意思表示的方法将代 理权授予代理人的，故又称“意定代理”或“任意代理” 。 2．法定代理 法定代理是指根据法律的规定而发生的代理。例如，《民法通则》规定，无民事行为能力人、 考情提醒：企业法人与项目经理部的法律关系为本章考试重点内容。 考情提醒：代理的法律特征和主要种类为本章考试常考内容。第一天 限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。 法定代理人依照法律的规定行使代理权。 3．指定代理 指定代理是根据人民法院或有关单位的指定而发生的代理，常发生在诉讼中。例如，1992 年 7 月颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第 67 条规定， 在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。事先没有确定监 护人的，可以由有监护资格的人协商确定，协商不成的，由人民法院在他们之间指定诉讼中的法定 代理人。 指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。 1Z301032 建设工程代理行为的设立和终止 （一）建设工程代理行为的设立 1．不得委托代理的建设工程活动 《民法通则》 规定， 依照法律规定或者按照双方当事人约定， 应当由本人实施的民事法律行为， 不得代理。 建设工程的承包活动不得委托代理。《建筑法》规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程 转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。施工 总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 2．须取得法定资格方可从事的建设工程代理行为 一般的代理行为可以由自然人、法人担任代理人，对其资格并无法定的严格要求。即使是诉讼 代理人，也不要求必须由具有律师资格的人担任。2012 年 8 月经修改后颁布的《民事诉讼法》第 58 条规定： “下列人员可以被委托为诉讼代理人：①律师、基层法律服务工作者；②当事人的近亲 属或者工作人员；③当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。 ” 但是，某些建设工程代理行为必须由具有法定资格的组织方可实施。1999 年 8 月颁布的《招 标投标法》规定，招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。 招标代理机构应当具备下列条件：①有从事招标代理业务的营业场所和相应资金；②有能够编制招 标文件和组织评标的相应专业力量； ③有符合本法规定条件、 可以作为评标委员会成员人选的技术、 经济等方面的专家库。《招标投标法》还规定，从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构， 其资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。 3．民事法律行为的委托代理 建设工程代理行为多为民事法律行为的委托代理。 民事法律行为的委托代理， 可以用书面形式， 也可以用口头形式。但是，法律规定用书面形式的，应当用书面形式。 专家点拨：代理的法律特征是从代理的定义详细展开而来的，考生在学习中只要能判断出 什么是代理，同时可根据情形判断出代理的种类即可。
第一天 书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委 托人签名或者盖章。 委托书授权不明的， 被代理人应当向第三人承担民事责任， 代理人负连带责任。 （二）建设工程代理行为的终止 《民法通则》规定，有下列情形之一的，委托代理终止：①代理期间届满或者代理事务完成； ②被代理人取消委托或者代理人辞去委托；③代理人亡；④代理人丧失民事行为能力；⑤作为被代 理人或者代理人的法人终止。 建设工程代理行为的终止，主要是第①、②、⑤三种情况。 1．代理期间届满或代理事项完成 被代理人通常是授予代理人某一特定期间内的代理权， 或者是某一项也可能是某几项特定事务 的代理权，那么在这一期间届满或者被指定的代理事项全部完成，代理关系即告终止，代理行为也 随之终止。 2．代理人取消委托或者代理人辞去委托 委托代理是被代理人基于对代理人的信任而授权其进行代理事务的。 如果被代理人由于某种原 因失去了对代理人的信任，法律就不应当强制被代理人仍须以其为代理人。反之，如果代理人由于 某种原因不愿意再行代理，法律也不能强制要求代理人继续从事代理。因此，法律规定被代理人有 权根据自己的意愿单方取消委托，也允许代理人单方辞去委托，均不必以对方同意为前提，并以通 知到对方时，代理权即行消灭。 但是，单方取消或辞去委托可能会承担相应的民事责任。《合同法》规定，委托人或者受托人 可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当 赔偿损失。 3．作为被代理人或者代理人的法人终止 在建设工程活动中， 不管是被代理人还是代理人， 任何一方的法人终止， 代理关系均随之终止。 因为，对方的主体资格已消灭，代理行为将元法继续，其法律后果亦将无从承担。 此外，有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止：①被代理人取得或者恢复民事行为能 力；②被代理人或者代理人死亡；③代理人丧失民事行为能力；④指定代理的人民法院或者指定单 位取消指定；⑤由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。 1Z301033 代理人和被代理人的权利、义务及法律责任 （一）代理人在代理权限内以被代理人的名义实施代理行为 《民法通则》规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对 代理人的代理行为，承担民事责任。 考情提醒：建设工程代理行为的终止为本章考试重点内容。 考情提醒：考试中有可能会考查造成三种代理都终止的情形。
第一天 这是代理人与被代理人基本权利和义务的规定。代理人必须取得代理权，并依据代理权限，以 被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人要对代理人的代理行为承担民事责任。 （二）转托他人代理应当事先取得被代理人的同意 《民法通则》规定，委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理 人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人。如果被代理人不同意， 由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托 他人代理的除外。 代理人为处理代理事务，为被代理人选任其他人进行代理被称为复代理。复代理所基于的代理 称为本代理，由本代理中的代理人转托的代理人称为复代理人。 （三）无权代理与表见代理 1．无权代理 无权代理 ．．．． 是指行为人不具有代理权，但以他人的名义与第三人进行法律行为。无权代理一般存 在三种表现形式：①自始未经授权。如果行为人自始至终没有被授予代理权，就以他人的名义进行 民事行为，属于无权代理。②超越代理权。代理权限是有范围的，超越了代理权限，依然属于无权 代理。③代理权已终止。行为人虽曾得到被代理人的授权，但该代理权已经终止的，行为人如果仍 以被代理人的名义进行民事行为，则属无权代理。 被代理人对无权代理人实施的行为如果予以追认，则无权代理可转化为有权代理， 产生与有权 代理相同的法律效力，并不会发生代理人的赔偿责任。如果被代理人不予追认的，对被代理人不发 生效力，则无权代理人需承担因无权代理行为给被代理人和善意第三人造成的损失。 2．表见代理 表见代理 ．．．． 是指行为人虽无权代理， 但由于行为人的某些行为， 造成了足以使善意第三人相信其 有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。《合同法》规定，行 为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为 人有代理权的，该代理行为有效。 表见代理除需符合代理的一般条件外，还需具备以下特别构成要件： ①须存在足以使相对人相 信行为人具有代理权的事实或理由。 这是构成表见代理的客观要件。它要求行为人与本人之间应存 在某些事实上或法律上的联系，如行为人持有由本人发出的委任状、已加盖公章的空白合同书或者 有显示本人向行为人授予代理权的通知函告等证明类文件。②须本人存在过失。其过失表现为本人 表达了足以使第三人相信有授权意思的表示，或者实施了足以使第三人相信有授权意义的行为，发 生了外表授权的事实。③须相对人为善意。这是构成表见代理的主观要件。如果相对人明知行为人 无代理权而仍与之实施民事行为，则相对人为主观恶意，不构成表见代理。 考情提醒：无权代理与表见代理为本章考试重点内容。 考情提醒：本部分需要重点掌握的是表见代理和无权代理的关系，以及表见代理的后果。
第一天 表见代理对本人产生有权代理的效力，即在相对人与本人之间产生民事法律关系。 本人受表见 代理人与相对人之间实施的法律行为的约束，享有该行为设定的权利和履行该行为约定的义务。本 人不能以无权代理为抗辩。本人在承担表见代理行为所产生的责任后， 可以向无权代理人追偿因代 理行为而遭受的损失。 3．知道他人以本人名义实施民事行为不作否认表示的视为同意 本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。这是一种被称为默示方 式的特殊授权。也就是说，即使本人没有授予他人代理权，但事后并未作否认的意思表示，应视为 授予了代理权。由此，他人以其名义实施法律行为的后果应由本人承担。 （四）不当或违法行为应承担的法律责任 1．委托书授权不明应承担的法律责任 委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。 2．损害被代理人利益应承担的法律责任 代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通，损害 被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。 3．第三人故意行为应承担的法律责任 第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为， 给他 人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。 4．违法代理行为应承担的法律责任 代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的， 或者被代理人知道代理人的代理行为 违法不表示反对的，被代理人和代理人负连带责任。
1Z301040
建设工程物权制度（掌握）（1 学时）
1Z301041 物权的法律特征和主要种类 （一）物权的法律特征 （1）物权是支配权。 （2）物权是绝对权。 （3）物权是财产权。 （4）物权具有排他性。 （二）物权的种类 考情提醒：物权的法律特征和主要种类为本章考试重点内容。 考情提醒：本部分的重点是物权的种类，特别要牢记用益物权的举例。第一天 物权包括所有权、用益物权和担保物权。 1．所有权 （1）占有权。 占有权 ．．． 是指对财产实际掌握、控制的权能。占有权是行使物的使用权的前提条件，是所有人行 使财产所有权的一种方式。 占有权可以根据所有人的意志和利益分离出去， 由非所有人享有。 例如， 根据货物运输合同，承运人对托运人的财产享有占有权。 （2）使用权。 使用权 ．．． 是指对财产的实际利用和运用的权能。通过对财产实际利用和运用满足所有人的需要， 是实现财产使用价值的基本渠道。使用权是所有人所享有的一项独立权能。所有人可以在法律规定 的范围内，以自己的意志使用其所有物。 （3）收益权。 收益权 ．．． 是指收取由原物产生出来的新增经济价值的权能。原物新增的经济价值，包括由原物直 接派生出来的果实、由原物所产生出来的租金和利息、对原物直接利用而产生的利润等。收益往往 是因为使用而产生的，因而收益权也往往与使用权联系在一起。但是，收益权本身是一项独立的权 能，而使用权并不能包括收益权。 有时，所有人并不行使对物的使用权，仍可以享有对物的收益权。 （4）处分权。 处分权 ．．． 是指依法对财产进行处置， 决定财产在事实上或法律上命运的权能。 处分权的行使决定 着物的归属。处分权是所有人的最基本的权利，是所有权内容的核心。 2．用益物权 用益物权是权利人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。用益物 权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。 国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源， 单位、 个人依法可 以占有、使用和收益。此时，单位或者个人就成为用益物权人。因不动产或者动产被征收、征用， 致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权获得相应补偿。 3．担保物权 担保物权是权利人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形， 依法 享有就担保财产优先受偿的权利。债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担 保的，可以依照《物权法》和其他法律的规定设立担保物权。 1Z301042 土地所有权、建设用地使用权和地役权 （一）土地所有权 土地所有权是国家或农民集体依法对归其所有的土地所享有的具有支配性和绝对性的权利。 我 国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。 全民所有即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。农民集体所有的土地由本集体
第一天 经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。耕地承包经营期限为 30 年。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护 和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护。在土地 承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之 二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行 政主管部门批准。 国家实行土地用途管制制度。 国家编制土地利用总体规划， 规定土地用途， 将土地分为农用地、 建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。 城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外， 属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。 （二）建设用地使用权 1．建设用地使用权的概念 建设用地使用权 ．．．．．．． 是因建造建筑物、 构筑物及其附属设施而使用国家所有的土地的权利。建设用 地使用权只能存在于国家所有的土地上，不包括集体所有的农村土地。 取得建设用地使用权后，建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权 利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。 2．建设用地使用权的设立 建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得 损害已设立的用益物权。 设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等 经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。 国家严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土 地用途的规定。 设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。 建设用地使用权自登记时 设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。建设用地使用权人应当合理利 用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。 3．建设用地使用权的流转、续期和消灭 建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定 的除外。建设用地使用权人将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，应当符合以下规 定：①当事人应当采取书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使 用权的剩余期限。②应当向登记机构申请变更登记。③附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属 设施一并处分。住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。非住宅建设用地使用权期间届满后的 续期，依照法律规定办理。 考情提醒：建设用地使用权为本章考试重点内容。
第一天 该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依 照法律、行政法规的规定办理。 建设用地使用权消灭的，出让人应当及时办理注销登记。登记机构应当收回建设用地使用权证书。 （三）地役权 1．地役权的概念 地役权 ．．． ，是指为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利。 他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。从性质上说，地役权是按照当事人的约定设立的 用益物权。 2．地役权的设立 设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。地役权合同一般包括下列条款：①当 事人的姓名或者名称和住所；②供役地和需役地的位置；③利用目的和方法；④利用期限；⑤费用 及其支付方式；⑥解决争议的方法。地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向 登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。 土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同 意，土地所有权人不得设立地役权。 3．地役权的变动 需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让时，转让部 分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用 权、宅基地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。 1Z301043 物权的设立、变更、转让、消灭和保护 1．不动产物权的设立、变更、转让、消灭 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记，自记载于不动产登记簿时发 生效力。经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家 所有的自然资源，所有权可以不登记。不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。 物权变动的基础往往是合同关系，如买卖合同导致物权的转让。需要注意的是，当事人之间订 立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同 成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。 2．动产物权的设立和转让 动产物权以占有和交付为公示手段。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。动产物 权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。船舶、航空器和机动车等物权的设 立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。 考情提醒：地役权为本章考试重点内容，考频非常高。
第一天 3．物权的保护 物权的保护 ．．．．． ， 是指通过法律规定的方法和程序保障物权人在法律许可的范围内对其财产行使占 有、使用、收益、处分权利的制度。物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等 途径解决。 因物权的归属、 内容发生争议的， 利害关系人可以请求确认权利。 无权占有不动产或者动产的， 权利人可以请求返还原物。 妨害物权或者可能妨害物权的， 权利人可以请求排除妨害或者消除危险。 造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。侵害物权，造成权 利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。对于物权保护方式，可以 单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。 侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任；构成犯罪的，依法 追究刑事责任。
1Z301050
建设工程债权制度（掌握）（0.3 学时）
1Z301051 债的基本法律关系 1．债的概念 《民法通则》规定，债 ． 是按照合同的约定或者按照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利 和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的 约定或者依照法律的规定履行义务。 债是特定当事人之间的法律关系。 债权人只能向特定的人主张自己的权利， 债务人也只需向享 有该项权利的特定人履行义务，即债的相对性。 2．债的内容 债的内容，是指债的主体双方间的权利与义务，即债权人享有的权利和债务人负担的义务，即 债权与债务。债权为请求特定人为特定行为作为或不作为的权利。 债权与物权不同，物权是绝对权，而债权是相对权。债权相对性理论的内涵，可以归纳为以下 三个方面：①债权主体的相对性；②债权内容的相对性；③债权责任的相对性。债务是根据当事人 的约定或者法律规定，债务人所负担的应为特定行为的义务。 考情提醒：物权的设立、变更、转让、消灭和保护为本章考试重点内容。 考情提醒：债的基本法律关系为本章考试重点内容。第一天 1Z301052 建设工程债的发生根据 1．合同 在当事人之间因产生了合同法律关系，也就是产生了权利义务关系，便设立了债的关系。任何 合同关系的设立， 都会在当事人之间发生债权债务的关系。 合同引起债的关系， 是债发生的最主要、 最普遍的依据。合同产生的债被称为合同之债。 建设工程债的产生，最主要的也是合同。施工合同的订立，会在施工单位与建设单位之间产生 债；材料设备买卖合同的订立，会在施工单位与材料设备供应商之间产生债的关系。 2．侵权 侵权 ．． ， 是指公民或法人没有法律依据而侵害他人的财产权利或人身权利的行为。侵权行为一经 发生，即在侵权行为人和被侵权人之间形成债的关系。侵权行为产生的债被称为侵权之债。在建设 工程活动中，也常会产生侵权之债。如施工现场的施工噪声，有可能产生侵权之债。 3．无因管理 无因管理 ．．．． ，是指管理人员和服务人员没有法律上的特定义务，也没有受到他人委托，自觉为他 人管理事务或提供服务。无因管理在管理人员或服务人员与受益人之间形成了债的关系。无因管理 产生的债被称为无因管理之债。 4．不当得利 不当得利 ．．．． ，是指没有法律上或者合同上的依据，有损于他人利益而自身取得利益的行为。由于 不当得利造成他人利益的损害，因此在得利者与受害者之间形成债的关系。得利者应当将所得的不 当利益返还给受损失的人。不当得利产生的债被称为不当得利之债。 1Z301053 建设工程债的常见种类 1．施工合同债 施工合同债是发生在建设单位和施工单位之间的债。 施工合同的义务主要是完成施工任务和支 付工程款。对于完成施工任务，建设单位是债权人，施工单位是债务人；对于支付工程款，则相反。 2．买卖合同债 在建设工程活动中，会产生大量的买卖合同，主要是材料设备买卖合同。材料设备的买方有可 能是建设单位，也可能是施工单位。他们会与材料设备供应商产生债。 3．侵权之债 在侵权之债中，最常见的是施工单位的施工活动产生的侵权。如施工噪声或者废水废弃物 排放等扰民，可能工地附近的居民构成侵权。此时，居民是债权人，施工单位或者建设单位是 债务人。 考情提醒：建设工程债的发生根据为本章考试重点内容，考频非常高。
第一天
1Z301060
建设工程知识产权制度（掌握）（1 学时）
1Z301061 知识产权的法律特征 1．知识产权的基本类型 知识产权可以分为两大类：一类是著作权，包括邻接权；一类是工业产权，主要包括专利权和 商标权。世界各国对工业产权范围的理解有所同，但按照《保护工业产权巴黎公约》的规定， “工 业产权应作最广义的理解，不仅应当适用于工商业本身，而且应当同样适用于农业、采掘业以及一 切制成品或天然产品。 ” 按照《民法通则》的规定，我国的知识产权包括著作权（版权） 、专利权、商标专用权、发现 权、发明权以及其他科技成果权。其中，前三类权利构成了我国知识产权的主体，在建设工程活动 中也主要是这三种知识产权。 2．知识产权的法律特征 （1）财产权和人身权的双重属性。 在《民法通则》对民事权利的分类中，其他的民事权利都只有财产权或人身权的单一属性，只 有知识产权具有财产权和人身权的双重属性。 （2）专有性。 知识产权同其他财产所有权一样，具有绝对的排他性。权利人对智力成果享有专有权，其他人 若要利用这一成果必须经过权利人同意，否则构成侵权。 （3）地域性。 知识产权在空间上的效力并不是无限的， 而要受到地域的限制，其效力只及于确认和保护知识 产权的一国法律所能及的地域内。对于有形财产则不存在这一问题，无论财产转移到哪个国家，都 不会发生财产所有人自动丧失所有权的情形。 （4）期限性。 知识产权仅在法律规定的期限内受到法律的保护，一旦超过法定期限，这一权利就自行消灭。 该智力成果就成为整个社会的共同财富，为全人类共同所有。有形财产权没有时间限制，只要财产 存在，权利就必然存在。 1Z301062 建设工程知识产权的常见种类 考情提醒：知识产权的法律特征为本章考试重点内容。 考情提醒：建设工程知识产权的常见种类为本章考试重点内容。第一天 （一）专利权 1．专利权的概念 专利权 ．．． 是指权利人在法律规定的期限内，对其发明创造所享有的制造、使用和销售的专有权。 国家授予权利人对其发明创造享有专有权， 能保护权利人的利益， 使其公开其发明创造的技术内容， 有利于发明创造的应用。 在建设工程活动中， 不断有新技术产生， 有许多新技术是取得了专利权的。 2．专利法保护的对象 专利法保护的对象就是专利权的客体，各国规定各不相同。我国《专利法》保护的是发明创造 专利权，并规定发明创造是指发明、实用新型和外观设计。 3．授予专利权的条件 （1）授予发明和实用新型专利权的条件。 授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。 （2）授予外观设计专利权的条件。 授予专利权的外观设计， 应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过 的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。除了新颖性外，外观设 计还应当具备富有美感和适于工业应用两个条件。 4．专利权人的权利和期限、终止、无效 （1）专利权人的权利。 发明和实用新型专利权被授予后，除《专利法》另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利 权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利 产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。 外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得 为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。 （2）专利权的期限。 发明专利权的期限为 20 年， 实用新型专利权和外观设计专利权的期限为 10 年， 均自申请日起计算。 5．专利的申请和审批 （1）申请专利应当提交的文件。 申请发明或者实用新型专利的，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。 （2）专利申请日。 国务院专利行政主管部门收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的，以寄出的 邮戳日为申请日。 （3）专利审批制度。 1）初步审查和公布申请。初步审查是指审查专利申请是否具备《专利法》规定的文件和其他 必要的文件，以及这些文件是否符合规定的格式。国务院专利行政主管部门收到发明专利申请后， 考情提醒：此部分内容几乎每年都有考查，需重点区别专利权和商标权保护期的起点。
第一天 经初步审查认为符合专利法要求的，自申请日起满 18 个月，即行公布。国务院专利行政主管部门 可以根据申请人的请求早日公布其申请。 2）实质审查。发明专利申请自申请日起 3 年内，国务院专利行政主管部门可以根据申请人随 时提出的请求，对其申请进行实质审查；申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视 为撤回。国务院专利行政主管部门认为必要的时候，可以自行对发明专利申请进行实质审查。 3）专利权的授予。发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政主管部 门作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日 起生效。 实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政主管部 门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公 告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。 （二）商标权 1．商标与商标专用权的概念 商标 ．． 是指企业、事业单位和个体工商业者，为了使其生产经营的商品或者提供的服务项目有别 于他人的商品或者服务项目，用具有显著特征的文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合， 以及上述要素的组合来表示的标志。商标可以分为商品商标和服务商标两大类。 商标专用权 ．．．．． 是指企业、事业单位和个体工商业者对其注册的商标依法享有的专用权。由于商标 有表示质量和信誉的作用，他人使用商标所有人的商标，有可能对商标所有人的信誉造成损害，必 须严格禁止。 2013 年 8 月经修改后颁布的《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）规定，自然人、 法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申 请商标注册。 2．商标专用权的内容以及保护对象 商标专用权 ．．．．． 是指商标所有人对注册商标所享有的具体权利。同其他知识产权不同， 商标专用权 的内容只包括财产权，商标设计者的人身权受著作权法保护。 商标专用权包括使用权和禁止权两个方面。 使用权是商标注册人对其注册商标充分支配和完全 使用的权利，权利人也有权将商标使用权转让给他人或通过合同许可他人使用其注册商标。 禁止权 是商标注册人禁止他人未经其许可而使用注册商标的权利。 商标专用权的保护对象是经过国家商标管理机关核准注册的商标， 未经核准注册的商标不受商 标法保护。商标注册人有权标明“注册商标”或者注册标记。 任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、 字母、数字、三维标志、色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。 3．商标注册的申请、审查和批准 商标注册 ．．．． 是指自然人、法人或者其他组织将已经或准备使用的商标，按照法定的条件、原则和 程序，向商标局提出申请，经商标局核准注册，授予商标专用权的法律事实。
第一天 （1）商标注册的申请。 商标注册申请人应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称，提出注册申 请。商标注册申请人可以通过一份申请就多个类别的商品申请注册同一商标。 商标注册申请等有关 文件，可以以书面方式或者数据电文方式提出。申请商标注册的，应当向商标局提交《商标注册申 请书》1 份、商标图样 5 份、黑白墨稿 1 份。 注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请；需要变更注册人名义、地址或者其他注 册事项的，应当提出变更申请。 （2）商标注册的审查和批准。 1）初步审定和公告。对申请注册的商标，商标局应当自收到商标注册申请文件之日起 9 个月 内审查完毕，符合《商标法》有关规定的，予以初步审定公告。初步审定包括形式审查和实质审查。 申请注册的商标，凡不符合《商标法》有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册 的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。 2）异议程序。对初步审定的商标，自公告之日起 3 个月内可以提出异议。一般情况下，只有 初步审定商标的在先权利人、利害关系人可以向商标局提出异议。但是，对于初步审定商标使用了 不得作为商标使用和不得作为商标注册的标志的， 任何人都可以向商标局提出异议。 商标局应当听 取异议人和申请人陈述事实和理由，经过调查核实后，自公告期满之日起 12 个月内做出是否准予 注册的决定，并书面通知异议人和被异议人。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门 批准，可以延长 6 个月。商标局做出准予注册决定的，发给商标注册证，并予公告。异议人不服的， 可以向商标评审委员会请求宣告该注册商标无效。商标局作出不予注册决定，被异议人不服的，可 以自收到通知之日起 15 日内向商标评审委员会申请复审。 当事人对商标评审委员会的决定不服的， 可以向人民法院起诉。 3）核准注册。对初审公告的商标，在规定的异议期间内没有异议，或者经裁定异议不能成立 的，予以核准注册，发给商标注册证，并予以公告。 4．注册商标的续展、转让和使用许可 注册商标的有效期为 10 年，自核准注册之日起计算。但是，商标与其他知识产权的客体不同， 往往使用时间越长越有价值。商标的知名度较高往往也是长期使用的结果。因此，注册商标可以元 数次提出续展申请，其理论上的有效期是无限的。注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期 满前 12 个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予 6 个月的宽展期。宽展期满仍 未提出申请的，注销其注册商标。每次续展注册的有效期为 10 年。 注册商标的转让 ．．．．．．． 是指商标专用人将其所有的注册商标依法转移给他人所有并由其专用的法律 行为。转让注册商标的，转让人和受让人应当共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册 商标的商品或服务的质量。商标专用权人可以将商标连同企业或者商誉同时转让，也可以将商标单 独转让。转让注册商标的，商标注册人对其在同一种商品上注册的近似的商标，或者在类似商品上 注册的相同或者近似的商标，应当一并转让。对容易导致混淆或者有其他不良影响的转让，商标局 不予核准，书面通知申请人并说明理由。
第一天 注册商标的使用许可 ．．．．．．．．． 是指商标注册人通过签订商标使用许可合同， 许可他人使用其注册商标的 法律行为。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品或者服务的质量。 被许可人应当保证使 用注册商标的商品或服务的质量。经许可使用他人注册商标的， 必须在使用该注册商标的商品上标 明被许可人的名称和商品产地。 （三）著作权 1．著作权的概念 著作权 ．．． ，是指作者及其他著作权人依法对文学、艺术和科学作品所享有的专有权。在我国，著 作权等同于版权。 2．建设工程活动中常见的著作权作品 著作权保护的客体是作品，在建设工程活动中，会产生许多具有著作权的作品。 （1）文字作品。 对于施工单位而言，施工单位编制的投标文件等文字作品、项目经理完成的工作报告等，都会 享有著作权。建设单位编制的招标文件等文字作品也享有著作权。 （2）建筑作品。 建筑作品 ．．．． ，是指以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品。 （3）图形作品。 图形作品 ．．．． ，是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图，以及反映地理现象、说明事物 原理或者结构的地图、示意图等作品。 3．著作权主体 著作权的主体 ．．．．．． 是指从事文学、 艺术、 科学等领域的创作出作品的作者及其他享有著作权的公民、 法人或者其他组织。在特定情况下，国家也可以成为著作权的主体。 在建设工程活动中，有许多作品属于单位作品。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他 组织意志创作， 并由法人或者其他组织承担责任的作品， 法人或者其他组织视为作者。 如招标文件、 投标文件，往往就是单位作品。单位作品的著作权完全归单位所有。 在建设工程活动中， 有些作品属于职务作品。 公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的 作品是职务作品。职务作品与单位作品在形式上的区别在于，单位作品的作者是单位，而职务作品 的作者是公民个人。一般情况下，职务作品的著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业 务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方 式使用该作品。2010 年 2 月经修改后颁布的《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》） 规定， 有下列情形之一的职务作品， 作者享有署名权， 著作权的其他权利由法人或者其他组织享有， 法人或者其他组织可以给予作者奖励：①主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由 法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；②法律、 考情提醒：著作权主体为本章考试重点内容。
第一天 行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。 在建设工程活动中，有些作品属于委托作品。一般情况下，勘察设计文件都是勘察设计单位接 受建设单位委托创作的委托作品。受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约 定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。 4．著作权的保护期 著作权的保护期由于权利内容以及主体的不同而有所不同：①作者的署名权、修改权、保护作 品完整权的保护期不受限制；②公民的作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期，为作者终 生及其死后 50 年。如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第 50 年的 12 月 31 日；③法人 或者其他组织的作品、著作权（署名权除外）由法人或者其他组织享有的职务作品，其发表权、使 用权和获得报酬权的保护期为 50 年，截止于作品首次发表后第 50 年的 12 月 31 日，但作品自创作 完成后 50 年内未发表的，不再受著作权法保护。 （四）计算机软件的法律保护 1．计算机软件的概念 2013 年 1 月经修改后颁布的《计算机软件保护条例》规定，计算机软件是指计算机程序及其 有关文档。 2．软件著作权的归属 软件著作权属于软件开发者，《计算机软件保护条例》另有规定的除外。如无相反证明，在软 件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。 3．软件著作权的限制 软件的合法复制品所有人享有下列权利： ①根据使用的需要把该软件装入计算机等具有信息处 理能力的装置内。②为了防止复制品损坏而制作备份复制品。这些备份复制品不得通过任何方式提 供给他人使用，并在所有人丧失该合法复制品的所有权时，负责将备份复制品销毁。③为了把该软 件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、 性能而进行必要的修改； 但是， 除合同另有约定外， 未经该软件著作权人许可，不得向任何第三方提供修改后的软件。 软件著作权制度也存在合理使用，即为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、 显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。 4．计算机软件著作权的保护期限 自然人的软件著作权，保护期为自然人终生及其死亡后 50 年，截止于自然人死亡后第 50 年的 12 月 31 日；软件是合作开发的，截止于最后死亡的自然人死亡后第 50 年的 12 月 31 日。法人或 者其他组织的软件著作权，保护期为 50 年，截止于软件首次发表后第 50 年的 12 月 31 日，但软件 自开发完成之日起 50 年内未发表的，不再受到《计算机软件保护条例》的保护。 专家点拨：需重点记忆的内容是：招标、投标文件的著作权不管是由谁编写的，招标文件 归招标单位，投标文件归投标单位；勘察、设计文件这种委托作品，著作权应该按照相应的约 定，没有约定归受托人，即勘察、设计单位。
