論特別委員會於企業併購過程中之任務及權限行使 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學系碩士論文. 指導教授：林國全博士. 政治大立論特別委員會. ‧ 國. 學. 於企業併購過程中之任務及權限行使. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. A Study of the Assignment and Limits of Authority of Special Committees in al v i n Mergers andC hAcquisitions Cases U engchi. 研究生：吳宛怡. 中華民國 103 年 11 月.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. II . i n U. v.

(3) 謝辭從開始撰寫到口試過程中，論文內容經過多次的修正，口試通過時還沒反應過來，直到助教告知分數交出去就等同於畢業，才有了鬆一口氣的感覺，花了快一年的時間，終於把論文寶寶生出來可以畢業了，隨之襲來的是對於政大與同學深深的不捨，在綜合院館北棟待了六年多的時光，這裡乘載了多少法律人的歡笑與汗水，感謝政大這個孕育莘莘學子的校園，感謝老師們教導我們的一切，感謝財經法中心與圖書館這些日子以來的陪伴。一路走來，值得感謝的人真的很多，從一個大學新鮮人抱著期待走進政大校. 政治大才發現法律真的很需要將各個領域融會貫通。能夠進入法研所，真的要感謝與我立園，懵懵懂懂的選課，跟著老師一步一腳印的學習，直到升大四開始準備考試，. ‧ 國. 學. 一起組讀書會，一起做文章摘要、一起研究考古題、一起分享心情的莉芳、姝妤、雨柔，以及教導我們解題，並在研究所給予我諸多協助的俊偉學長，還有在大學. ‧. 時期開啟我對財經法追隨之路的恩師林國全老師，而加入財經法大家庭後，很開. sit. y. Nat. 心很幸運的進入林國全老師門下，感謝林門學長姐、同學、學弟妹的照顧，感謝. al. er. io. 林老師每周抽空陪我們進行文章讀書會，陪伴我們一起討論商法問題，從不同的. v. n. 角度深思法律議題每每得到不一樣的收穫，這些日子真的很充實也很開心。. Ch. engchi. i n U. 研究所的外宿生涯，讓我有機會體驗生活與同學緊密不可分的感覺，心無旁鶩的在學校努力學習，而在這段日子中，很感謝財經法同學們的幫助、照顧與陪伴，大家一起窩在中心做報告、討論八卦，一起迎新、聖誕趴、組遊、聚餐、拍畢業照、並一起前往首爾畢業旅行，這些點點滴滴的時光都是值得珍藏的回憶。感謝不吝嗇教導我的學長姐睿鈞、俊偉、莎蘅、展誌、怡君、宜璇、玉璇、俊豪等人，謝謝你們給予我的幫助與鼓勵，還要感謝我最優秀的好同學禹境、逸昕、鵬元、施云、芊影、毓馨、嘉義、岳緯、哲瑋、珈瑢、喬樂、悅芳、育嫻、曲澤、敬文，謝謝財經法 101 級的好夥伴們陪我度過了兩年多愉快的研究所生活，謝謝同居人逸昕在一年的生活中對我的照顧與陪伴，也要感謝最可愛學弟妹郁甯、叡 I .

(4) 涵、友翔、峻石、薇珊、伊柔、雅涵、祐霖、靖辰、健君等人，謝謝你們總是用可愛的臉龐與話語給予我諸多的溫暖、幫助和鼓勵。在法研所課程中，感謝教授了我們諸多知識的老師們，謝謝林國全老師、劉連煜老師、方嘉麟老師、朱德芳老師、張冠群老師、林郁馨老師，你們總是叮嚀我們要培養獨立思考、解決法律問題的能力。法研所時期，能夠前往北京進行企業併購模擬競賽，讓我體會到商務非訟這條道路的艱澀和趣味與跨領域合作的商業思考模式，感謝方嘉麟老師、朱德芳老師、隊長子翔、隊員夥伴君愷、俊宏、惠群、怡廷、建樺、宏銘、政穎、和給予我特別贊助的玉璇學姐及逸昕。. 治政大人的相助，特別感謝我的指導老師林國全老師、口試委員朱德芳老師和王志誠老立本篇論文的誕生，從選題、資料蒐集、架構構思、撰寫，過程中受到諸多貴. 師。林老師是我大學時商事法的啟蒙恩師，讓我對於財經法領域充滿興趣與熱忱，. ‧ 國. 學. 進入林門後跟著老師的脈絡思考問題，總能開展諸多有趣想法，大學和研究所都. ‧. 最喜歡修習老師的課，從每個人的報告中老師總能清晰明確的點出問題，並給予. y. Nat. 我們不同的思考方向，開始撰寫論文後，十分感謝老師總是在忙碌之餘陪我討論. er. io. sit. 許多無解的問題，被我糾纏了半年的時間。從進入研究所後，朱老師總是溫柔的告誡我們法學英文的重要性，在課堂上帶領我們從美國法判決與文章中思考實務. al. n. v i n 的法律問題並與我國法做比較，老師在美國法方面給予我非常多的協助，提供最 Ch engchi U. 新判決並解決相關的疑惑。而過去雖然拜讀王老師許多文章，但實際係因論文而第一次接觸，老師在我詢問相關問題時，提供了獨特的見解，給了我許多嶄新的思考方向，讓我在面對沒有太多文章見解的修正草案時不會感到過於不知所措。另外，要特別感謝一直以來總是不吝回答我許多問題、給予我諸多幫助的劉連煜老師，也謝謝老師籌辦多場大型研討會並邀請各領域重量級演講者，讓我們有更多學習的機會，也為我們的報告與論文增添許多參考資料。還有，要萬分感謝我的好同學禹境，在我鬼打牆時，總是被我打擾，耐心陪我討論論文問題，用清晰的思路為我解惑，以及在美國法判決與相關文章翻譯上. II .

(5) 助我一臂之力的逸昕、芊影、凱如、伊柔、岳緯、健君。另外要謝謝在我不擅長民事訴訟法領域給我許多幫助的民法組仁哲學長、和總是認真回答我臉書發問的榮生學長，也要感謝口試當天的小幫手鵬元、逸昕、郁甯，謝謝你們一大早從被窩爬出來趕來幫忙，讓我可以放心的準備口試。另外，也要感謝從大學時就一直在身邊支持的筱雯、玟臻、姝妤、芳瑜、偉亭、京瑩、張蕙，謝謝你們的關心與鼓勵，因為與你們的互相砥礪，讓我有更強的動力努力向前邁進。感謝從小學開始不同時期相識並一直給我力量的好朋友們毓瑋、羽萱、柏翔、政寬、誠軒、守揚、芷柔、鈞詠、捷羽、旻熹、嘉倫、庭萱、. 治政大謝謝你們的陪伴與關心，希望我們的友誼可以長長久久。還有，要感謝律訓的好立培瑜、致軒、馨民、俊澔、怡陵、媛媛、郁卿、慧瑀、宛真、郁棻、博俊等人，. 夥伴皓傑、致睿、彥寧、眉萱、瓊文、嘉義、宜璇、松霖、志鈞、韻茹等人，謝. ‧ 國. 學. 謝你們在律訓時的陪伴，謝謝你們總是一起互相鼓勵、互相幫助，給予我很多的. ‧. 溫暖。而在大學時期的暑假進入鉅業國際法律事務所工讀，讓我有機會提早接觸. y. Nat. 到事務所的相關業務，感謝梁懷信律師、林文鵬律師、劉彥廷律師、劉怡密助理. er. io. sit. 在工讀期間及之後的照顧與教導。. 當然，最值得感謝的人是我最愛的家人，一直以來你們給予我最大的包容，. al. n. v i n 因為有你們才有今天的我。謝謝爸爸一直辛苦的工作，負擔我們的生活開銷與學 Ch engchi U 費，讓我們可以無後顧之憂的開展校園生活，謝謝您給我許多關心與提點，也謝謝您在專業上給我諸多的協助；謝謝媽媽一直作為我的心靈支持後盾，不離不棄地給予我支持與鼓勵，您全心的信任，讓我可以盡情的追逐自己的夢；謝謝妹妹一直的陪伴，與你聊天、逛街、玩樂真的很開心，也謝謝你提供的專業協助，雖然我們個性與想法都有極大的差異，但你一直都是我最愛的妹妹，我會好好認真努力賺錢，不會忘記你每年的紅包與禮物的。. 吳宛怡謹誌於. 2014 年 11 月 27 日. 政治大學綜合院館北棟 15 樓財經法學研究中心 III .

(6) 摘要論特別委員會於企業併購過程中之任務及權限行使. 現行《企業併購法》藉由獨立專家制度為少數股東之權益把關，但此制度存有一定問題，諸如會計師、律師、證券承銷商是否對相關產業有足夠了解或具備財務專業性、獨立性並未明文規範、由經營階層聘僱，可能無法獨立客觀為少數股東權益把關、未明定追究責任規範，股東無法直接以委任關係追究債務不履行. 政治大問題，此次《修正草案》參考美國判例及香港法規範，引進特別委員會制度。立. 責任、專家之功能角色僅在提供建議意見，欠缺其他相關權限。因為以上眾多之. ‧ 國. 學. 特別委員會為美國公司治理法制下發展出來之產物，通常由獨立董事組成，故本文比較各國引進美國公司治理模式之規範與運作，藉由比較法上之適用點出. ‧. 我國引進獨立董事及功能性委員會後所存在之相關問題。各國引進特別委員會與. y. Nat. sit. 獨立董事制度後之運作，牽涉到原先美國法下一元制模式、各國原先之公司治理. n. al. er. io. 模式及引進時法規所作之相應調整。惟我國《證券交易法》於引進美國獨立董事. i n U. v. 與審計委員會制度時，並未因地制宜規範，亦未一併引進幾種重要的功能性委員. Ch. engchi. 會或調整董事會之定位，導致配合二元並列制適用時產生諸多問題及監督權與經營權間之權限矛盾，而這些問題某程度上也牽涉到特別委員會制度之運作。本文透過研究特別委員會於美國法及其他比較法上之角色與運作，再與我國法加以比較分析，但我國《修正草案》規範之特別委員會制度實際上與美國判例法發展出來之制度有極大落差。於美國實務運作之下，特別委員會並非強制之機關，其適用之功能，僅於董事具有利益衝突之情況下，藉由具有足夠談判權限之特別委員會代表公司與相對人交易，以降低事後追究責任之司法審查標準，藉以使董事及控制股東通過受任人義務之審查。而我國藉《修正草案》強制設置特別. IV .

(7) 委員會，但漏未規範未設置之法律效果，未表明設置特別委員會對司法審查標準之影響，亦未將相關權限授予委員會。進而，本文分析特別委員會於引進我國後之規範目的、角色定位與功能、權限規範、設置架構及相關問題。《修正草案》係以特別委員會作為一「中立客觀之機關」之角色以控管企業併購對價與程序之公平合理性，但法規僅使特別委員會審議獨立專家意見再提報董事會及股東會，並未賦予特別委員會對外積極談判併購條件、拒絕交易或積極尋覓其他可提供更好條件之併購對象之權，亦未明文規範未設置或設置卻存有瑕疵之法律效果，而無法給予公司經營階層足夠動機依. 政治大而劃分兩種不同之架構，因此依據原先審計委員會之規範，會使兩種架構之委員立. 法設置特別委員會。《修正草案》將特別委員會制度依公司是否設置審計委員會. ‧ 國. 學. 會具備不同之權限與效果。而《修正草案》與原先獨立專家制度之差異在於以「雙層架構」之方式藉由特別委員會聘任獨立專家，取代原本由董事會聘僱之專家意. ‧. 見，似是認為具利益衝突之董事會所聘僱之專家無法完全公平為全體股東考量，. sit. y. Nat. 須由獨立董事或不具利害關係人組成之特別委員會聘任獨立專家，才會排除利益. al. er. io. 衝突之問題而為公司整體利益進行審酌。總之，本文欲藉由比較分析，探究目前. v. n. 《修正草案》之規範是否較原先獨立專家制度更佳而更能達成保障少數股東之效。. Ch. engchi. V . i n U.

(8) ABSTRACT A Study of the Assignment and Limits of Authority of Special Committees in Mergers and Acquisitions Cases By Wu, Wan-I November 2014. According to the "Business Mergers and Acquisitions Act (the Act)", in order to. 政治大. protect the rights and interests of minority shareholders, the corporations are under an. 立. obligation to appoint the independent experts, to ensure the reasonableness and equity. ‧ 國. 學. of mergers and acquisitions. However, there are some problems in this system as follows. First, the independent experts do not be required to have sufficient. ‧. experiences of the relevant industry or financial expertise. Second, the Act does not. y. Nat. io. sit. specifically regulate the important condition of independence. Third, independent. n. al. er. experts are appointed by the management, so they may not be independent and. Ch. i n U. v. objective enough. Fourth, the shareholders cannot directly sue the independent experts. engchi. for their dereliction of duty. Finally, the experts are limited to provide non-compulsory advices, but are lack of other relevant authrity. Because of those problems, the "Amended Draft of the Business Mergers and Acquisitions Act (the Amended Draft)", referring to the Common Law of United states and the regulations of Hong Kong, introduces the Special Committee system. The Special Committees system is originated from the corporate governance legal system of the United States. They are usually composed of Independent Directors. By means of comparing the introduction and operation of American VI .

(9) corporate governance model in other countries, this essay tries to point out some native problems relating to Independent Directors and Functional Committees in our country, which are introduced from the United States as well. Other countries adjusted the regulations and operation of Independent Directors and Functional Committees to tie in the original corporate governance system. On the contrary, our country merely amended the "Securities and Exchange Act" introducing Independent Directors and Audit Committee system, not re-orientated the Board of Directors nor introduced other important Functional Committees. It results in many conflictions and dilemmas. 政治大. between management power and supervisory authority. And those problems also. 立. influence the operation of the Special Committees.. ‧ 國. 學. By means of researching the operation of the Special Committee in the United. ‧. States and other countries as well as comparing them with our country, this essay considers there is an enormous diversity between the Special Committee in the. sit. y. Nat. io. er. Amended Draft and the common law of the United States. In case of practical operation in the United States, the Special Committee is not an essential institution.. al. n. v i n Cinterests, When directors have conflict of h e n gthec hBoard i Uof Directors can determine to organize the Special Committee and sufficiently entitle it to transact with the counterpart on behalf of the corporation. By doing so, the court would lower the standards of judicial review, the directors and controlling shareholders could get through the review of fiduciary duties. On the other hand, the Special Committee in the Amended Draft is an essential institution as soon as mergers and requisitions start. going. However, the Amended Draft does not regulate the legal effect of violation. It does not show what the influence of setting up the Special Committee on the standards of judicial review is. It does not even authorize the Special Committee to VII .

(10) handle relevant affairs. Furthermore, this essay analyzes the purpose, function and role, authority, organization and related issues of the Special Committee in the Amended Draft. The Special Committee acts as a "neutral and objective institution" to make sure the reasonableness and equity of mergers and acquisitions. However, it is unable to negotiate the conditions of transaction with the counterpart, refuse the deal or look for another better counterpart. It is only entitled to make a report to the Board of Directors and shareholders after investigating the opinions from the Independent. 政治大. Experts. And because the Amended Draft has no binding effects of violation, the. 立. Board of Directors is less motivated to set up the Special Committee. According to the. ‧ 國. 學. Amended Draft, the authority and effect of the Special Committee are separated into. ‧. two kinds by whether there is an Audit Committee inside the corporation or not. In terms of the appointment of the Independent Experts, the difference between the. sit. y. Nat. io. er. Amended Draft and the Act is the double-layer structure. This design allows the Special Committee to appoint the Independent Experts in place of the Board of. al. n. v i n C hIndependent Experts Directors. It seems that only when e n g c h i U are appointed by the Special. Committee consisting of Independent Directors or non-stakeholders could they eliminate the conflict of interests in the business transactions and guarantee the whole corporative interests. In conclusion, by means of comparison and analysis, this essay tries to figure out whether the Amended Draft is better and more efficient in protecting minority shareholders than the Act.. VIII .

(11) 目錄. 第一章緒論……………………………………………………………………………..1. 第一節、研究動機與目的..........................................................................................1 第二節、研究範圍與方法..........................................................................................3 第一項第二項. 政治大. 研究範圍.....................................................................................3 研究方法.....................................................................................3. 立. 第三節、研究架構.......................................................................................................3. ‧ 國. 學 ‧. 第二章比較法下之公司治理模式………………………………………………5. y. Nat. io. sit. 第一節、美國法下公司治理制度.............................................................................5. er. 第二節、德國法下公司治理制度...........................................................................10. al. n. v i n 第三節、日本法下公司治理制度...........................................................................14 Ch engchi U 第四節、公司治理模式比較...................................................................................18. 第三章我國獨立董事與功能性委員會之引進及運作………………...20. 第一節、我國獨立董事制度之引進.......................................................................20 第一項第二項第三項. 獨立董事制度引進背景.........................................................20 獨立董事之資格條件..............................................................23 獨立董事之權責規範..............................................................27. 第二節、我國功能性委員會之運作.......................................................................31 IX .

(12) 第一項第二項. 功能性委員會之引進..............................................................31 審計委員會之職權..................................................................36. 第三節、我國二元制下獨立董事制度之問題......................................................38 第一項第二項. 獨立董事之適用疑義..............................................................38 功能性委員會之適用疑義.....................................................41. 第四節、我國擴大強制設置獨立董事與審計委員會範圍................................45. 第四章美國法下之特別委員會制度…………………………………………49. 政治大. 第一節、美國法下之特別委員會...........................................................................49. 立. ‧ 國. 學. 第一項特別訴訟委員會(Special Litigation Committee) ...................51 第二項特別調查委員會(Special Investigation Committee)...............52 第三項特別審議委員會(Special Negotiating Committee) ................53. ‧. 第二節、涉及併購、利益衝突之特別審議委員會...............................................53. n. al. er. io. sit. y. Nat. 第一項美國法上就董事受任人義務之審查標準............................53 第二項特別委員會對司法審查標準之影響....................................56 第三項其他國家規範..........................................................................81. i n U. C. v. hengchi 第五章我國企業併購法草案引進特別委員會制度之運作………….99 第一節、企業併購下董事受任人義務..................................................................99 第一項第二項第三項. 合意併購時公司董事義務.....................................................99 敵意併購時公司董事義務...................................................100 我國企業併購法對董事受任人義務之規範.....................108. 第二節、我國董事受任人義務之司法審查.......................................................110 第一項. 不採經營判斷法則下，我國之董事受任人義務司法審查？. .......................................................................................111 第二項經營判斷法則於我國是否適用..........................................114 X . .

(13) 第三項是否應引進經營判斷法則...................................................116 第四項若贊成引進經營判斷法則，所衍生之其他問題...............117 第三節、我國企業併購法之獨立專家制度........................................................119 第一項第二項. 立法例上獨立專家制度.......................................................119 我國法獨立專家制度...........................................................122. 第四節、我國企業併購法草案之特別委員會制度...........................................127 第一項第二項第三項. 立. 政治大. 學. ‧ 國. 第四項第五項. 特別委員會制度之規範目的與權限規範.........................127 特別委員會制度之設置架構...............................................135 特別委員會有程序瑕疵或未設特別委員會之法律效果？.........................................................................................156 其他相關問題........................................................................175 制度檢討.................................................................................187. 第六章結論與建議………………………………………………………………190. ‧. 第一節、公司治理制度之紊亂.............................................................................190. sit. y. Nat. io. al. er. 第二節、特別委員會制度之問題.........................................................................191. v. n. 第三節、總結...........................................................................................................192. Ch. engchi. i n U. 參考文獻………………………………………………………………………………...194. 附錄…………………………………………………………………………………….…204. XI .

(14) 圖表目錄. 圖一：美國法下公司治理模式...........................................9 圖二：德國傳統之公司治理模式示意圖..................................13 圖三：德國引進功能性委員會之運作模式................................13 圖四：日本公司傳統之治理模式示意圖..................................17. 政治大. 圖五：日本引進之委員會等設置公司模式................................18. 立. 圖六：我國引進獨立董事及審計委員會後之公司治理模式..................23. ‧ 國. 學. 圖七：我國原現有二元並列制..........................................34. ‧. 圖八：維持我國原現有二元並列制，於董事會下設薪酬委員會之架構.........34. y. Nat. er. io. sit. 圖九：於我國傳統二元並列制之董事會中加入獨立董事....................35 圖十：於我國傳統二元並列制之董事會中加入獨立董事，由獨立董事組成薪酬委. al. n. v i n 員會之架構.........................................................35 Ch engchi U. 圖十一：移植美國一元制之模式........................................35 圖十二：移植美國一元制之模式，引進獨立董事，由其組成功能性委員會之架構.................................................................36 表一：二種逐出模式之審查標準........................................72 表二：依據歐盟《收購指令》第 15 條之現金逐出合併.......................83 圖十三：針對上述案例，各國規範比較...................................86 圖十四：總結美國法院與歐洲，現金逐出合併時法院對收購方的態度.........87 XII .

(15) 表三：立法例與我國法獨立專家相關規範比較表.........................121 圖十五：原先獨立專家制度...........................................134 圖十六：草案特別委員會制度之雙層架構...............................134 表四：囚徒兩難所產生之壓迫.........................................178. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. XIII . i n U. v.

(16) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(17) 第一章. 第一節. 緒論. 研究動機與目的. 因近年企業之併購行為類型日趨多元，少數股東權益保障之議題更顯其重要，欲建構企業併購中利益衝突下投資人保障及經濟需求間之平衡，則須關注受託義務之司法審查、特別委員會之組成與運作，及股份收買請求權制度之強化。2013 年 11 月 21 日行政院公布之《企業併購法修正草案》之修法重點主要有三大部分：. 政治大. 其一為簡化併購程序，增訂簡易併購程序，擴大表決權無須迴避之規範，並使併. 立. 購對價更加多元化，以增加併購彈性與效率；其二為增訂股東權益保障之規定，. ‧ 國. 學. 規範公司應設置特別委員會，審議併購交易之公平合理，並修正異議股東股份收買請求權之規範，改由公司以全體未達協議之股東為相對人向法院聲請裁定公平. ‧. 價格，減少異議股東之時間及金錢成本，並避免資源浪費及裁判矛盾，另外，為. y. Nat. sit. 避免上市櫃公司以決議合併任意終止上市影響股東權益，參考證交所及櫃買中心. n. al. er. io. 所訂公司決議下市櫃門檻，提高上市櫃公司與存續之非上市櫃公司合併案之股東同意門檻；其三為檢討租稅措施之規定1。. Ch. engchi. i n U. v. 現行法下藉由獨立專家制度為少數股東之權益把關，但此制度存有一定問題，諸如會計師、律師、證券承銷商是否對相關產業有足夠了解或具備財務專業性、獨立性並未明文規範、由經營階層聘僱，可能無法獨立客觀為少數股東權益把關、未明定追究責任規範，股東無法直接以委任關係追究債務不履行責任、專家之功能角色僅在提供建議意見，欠缺其他相關權限。此次《修正草案》引進特別委員會制度，主要係參考美國判例及香港法規範，但於美國實務運作之下，特別委員會並非強制之機關，其適用之功能，係於董事                                                         1. . 參考：2013 年 11 月 21 日行政院版之企業併購法修正草案總說明。 1 .

(18) 具有利益衝突之情況下，藉由具有足夠談判權限之特別委員會代表公司與相對人交易，以降低事後追究責任之司法審查標準以通過受任人義務之審查。我國藉《修正草案》強制設置特別委員會，但漏未規範未設置之法律效果，未表明設置特別委員會對司法審查標準之影響，亦未將相關權限授予委員會，整體制度之規範與美國法制度有極大落差。而以雙層架構模式藉由特別委員會聘任獨立專家，審議獨立專家意見再提報董事會及股東會之方式，是否較原先獨立專家制度更能保障少數股東，依目前《修正草案》之規範而言，可能存有疑義。特別委員會為美國公司治理法制下發展出來之產物，通常由獨立董事組成，. 政治大式、各國原先之公司治理模式及引進時法規所作之相應調整，惟我國法於引進美立. 而各國引進特別委員會與獨立董事制度後之運作，牽涉到原先美國法下一元制模. ‧ 國. 學. 國獨立董事與審計委員會制度時，並未因地制宜規範，亦未一併引進幾種重要的功能性委員會或調整董事會之定位，導致配合二元並列制適用時產生諸多問題及. ‧. 監督權與經營權間之權限矛盾，而這些問題某程度上也牽涉到特別委員會制度之. sit. y. Nat. 運作。. n. al. er. io. 是以，本文擬先比較各國引進美國公司治理模式之規範與運作，思考我國引. i n U. v. 進獨立董事及功能性委員會適用之相關問題，並研究特別委員會於美國法及其他. Ch. engchi. 比較法上之角色與運作，再分析其於引進我國後之規範目的、角色定位與權限運作，探討《修正草案》之規範與原先獨立專家制度之差別，以及如此規範是否能夠達成保障少數股東之效。. 2 .

(19) 第二節. 研究範圍與方法. 第一項. 研究範圍. 本文研究範圍主要以各國不同公司治理模式運作及企業併購中特別委員會所扮演之角色與其所擁有之權限功能為核心，藉由介紹美國法一元制公司治理制度、美國法相關判例中對於特別委員會對舉證責任之影響，加以凸顯適用二元並列制之我國引進美國法獨立董事與功能性委員會制度後水土不服之狀況，而後進入本篇重點，就特別委員會之目的、權限及相關法律效果加以討論。. 第二項. 研究方法. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 研究方法部分，藉由蒐集國內外公司治理制度相關文獻，以及國外相關法規、判例，以及國內相關書籍、期刊、研討會資料、研究報告、碩士論文、網路資料. ‧. 等，加以整理分析；而針對本篇核心「特別委員會於我國運作之分析」，因現階. sit. y. Nat. 段僅為修正草案，並無相關授權規範或實務運作可茲參考，僅能參考少數期刊、. n. al. er. io. 研討會文章、相關論文及口頭詢問不同學者之見解，並作延伸思考。. 第三節. 研究架構. Ch. engchi. i n U. v. 本文共分為六章，主要內容分述如下：第一章為「緒論」，介紹研究動機與目的、研究範圍與研究方法、研究架構。第二章為「公司治理模式比較」，首先第一節就美國法下一元制之公司治理制度及獨立董事與功能性委員會之背景加以介紹，第二節及第三節則分別介紹德國法與日本法下二元制公司治理制度及其引進功能性委員會後之運作模式，最後第四節則就各國原有公司治理模式、引進美國式制度後之公司治理模式，與我國制度做綜合比較。. 3 .

(20) 第三章為「我國獨立董事與功能性委員會之引進」，第一節介紹我國獨立董事制度之引進及其資格條件和權責規範，第二節則介紹我國功能性委員會之引進及審計委員會之職權，第三節再加以探討我國雙軌制之下的獨立董事制度與功能性委員會之適用疑義，最後第四節為我國擴大強制設置獨立董事與審計委員會範圍規範。第四章為「美國法下之特別委員會制度」，第一節分別羅列出美國法下之特別委員會，包含特別訴訟委員會(Special Litigation Committee)、特別調查委員會 (Special Investigation Committee) 、及特別審議委員會 (Special. 政治大委員會加以深入探討，研究美國法下董事之受任人義務之審查標準及特別委員會立 Negotiating Committee)，第二節則進一步針對涉及併購、利益衝突之特別審議. ‧ 國. 學. 對司法審查標準之影響，最後再就歐盟、香港、日本、新加坡相關法規或實務運作研究是否有我國可資借鏡之處。. ‧. 第五章為「我國企業併購法草案引進特別委員會之運作」，第一節為企業併. y. Nat. sit. 購下董事受任人義務，包含合意及敵意併購時公司董事義務、我國企業併購法下. n. al. er. io. 董事受任人義務之規範，第二節則為我國董事受任人義務之司法審查，探討經營. i n U. v. 判斷法則適用之相關問題，第三節介紹我國現行企業併購法之獨立專家制度，包. Ch. engchi. 含立法例及我國法上獨立專家規範，第四節研究我國企業併購法草案之特別委員會制度，此部分為本文核心，包含特別委員會制度之引進、特別委員會之設置、特別委員會有瑕疵之法律效果、其他相關問題及制度檢討。第六章為「結論與建議」，針對本篇研究作總體思考，包含公司治理制度之紊亂、特別委員會制度之問題，探討問題及建議並作出總結。. 4 .

(21) 第二章比較法下之公司治理模式本篇論文所欲討論之重點集中於《企業併購法修正草案》所規範之特別委員會制度，而其建構之基礎即為獨立董事與審計委員會，故，現行公司治理制度引進獨立董事與功能性委員會之運作對於設置特別委員會是否能發揮功效有極大之影響。本篇第二章與第三章將藉由介紹各國引進美國法公司治理模式之適用情況及我國公司治理制度之問題，進而為後續特別委員會制度所涉及之我國獨立董事與審計委員會運作之相關問題作伏筆。. 治政大代表之大陸法系二種模式：前者，並未在董事會之外另設監督機關，而係於董事立公司治理體系之代表國家，大致可分為以美國為代表之英美法系與以德國為. 會之內設置功能性委員會執行對公司經營之內部監察，並大幅承認股東與股東會. ‧ 國. 學. 之權利，以強化對董事會之監督能力；後者，則係以由股東選任之監察人組成監. ‧. 察人會，擔當公司內部之會計與業務監察，並為公司經營機關之上位機關2。相. y. Nat. 較於上述兩大系統，日本法上之公司內部監察體制有其相對獨立之處，且我國法. er. io. sit. 公司治理法制係參考日本法而來，是以，以下將以美國、德國、日本之立法例，比較公司治理之模式與獨立董事、功能委員會制度之適用。. n. al. 第一節. Ch. engchi. i n U. v. 美國法下公司治理制度. 美國證券市場及法規之特色有：其一，股權過於分散、股權結構不穩定、所有權和控制權分離程度較高、管理者持股比例較低，除機構投資人外，一般股東不可能聯合起來對公司實施有效的影響，使股東對高級經理人員的監控度大為降低，形成了「弱股東、強管理層」的現象，因此較重視董事會之獨立性。其二，資本市場較為健全，自由競爭壓力較大，較仰賴市場力量內部紀律，藉由美國活                                                         2. 林國全，監察人修正方向之檢討──以日本修法經驗為借鏡，月旦法學雜誌，第七十三期，頁 47-48，2001 年 6 月。 5 .

(22) 絡之企業併購、健全之破產法規及競爭的產品市場，提升經理人之經營效率。其三，強調提供投資大眾可靠、及時之資訊以保護小股東，故法規上對於資訊公開之要求較嚴格，對小股東之保障亦較周延。其四，擁有健全並徹底執行之法律制度及司法體制，且相當重視股東權之保障3。美國公司治理是建立在傳統的自由市場經濟的基礎上，亦即「以市場內建的紀律為主，以法規架構和內部監理為輔」的外部監督模式，市場力量、法規架構、內部監理體系乃美國有效公司治理之三大主軸。藉由自由市場之力量達到外部監督，市場的力量主要來自公司控制權轉移、勞動市場以及產品市場的競爭壓力，. 政治大及控制權分離的代理成本。而在公司內部控管部分是採經營與監督合一之「一元立迫使經理人的行為符合股東的利益，並使經理人發展新經營策略來降低所有權以. ‧ 國. 學. 制」(又稱單軌制、單層制)董事會制度，公司配制之基本特徵為公司並未設置監事會，而僅由股東會及董事會組成。單層制之董事會機關，具有監督業務執行之. ‧. 功能，以防止高階經理人自己交易或怠忽職守，亦有提供建議及指導功能，以及. sit. y. Nat. 整合公司相關資源之功能。健全並可信賴的法規制度，可提供爭端解決機制，特. n. al. er. io. 別為股東訴訟制度，使股東權受侵害時可獲得救濟，且可有效規範市場秩序4。. i n U. v. 又，為了彌補股權分散所造成公司治理上之缺失，美國發展出以下靈活之制. Ch. engchi. 度：首先，建立一個由外部董事和獨立董事為主的董事會來代表股東監督經理層，賦予董事會有權依實際需要，於董事會之下再分設執行委員會、審計委員會、薪酬委員會、提名委員會等功能性委員會，成為公司之對外代表機關、內部監督或業務執行機關，透過設置功能性委員會、引進具獨立性及專業性之獨立董事，亦可避免大型董事會可能發生規模過大而濫竽充數或因易生爭辯反而降低監督高階經理人功能之問題。其二，對管理層實行股票選擇權，使經理層的利益和公司長遠利益緊密聯繫，降低代理成本。第三，以活絡的資本市場吸引創投基金之投                                                         3. 陳美菊，美國公司治理與上市公司之管理，行政院及所屬各機關出國報告，行政院經濟建設委員會，頁 1-5，2003 年 10 月 15 日。 4 陳美菊，同前註 3，頁 1-5。 6 .

(23) 入並成為高科技新興產業的主要資金來源，創投基金作為新興科技產業的大股東，以及股權相對集中之退休金、相互基金、保險公司等機構投資人，在其內部治理扮演重要的地位，對公司有舉足輕重之影響能力5。美國獨立董事制度產生之背景，係由於美國公司董事會實際上容易受到經營階層所支配，角色較為消極，常被喻為係經營階層決策之橡皮圖章，故制度改革重點係加強董事會之獨立性以有效監督經營階層執行職務。於 1930 年代經濟大恐慌後發生之諸多弊端，學界提出之董事會制度改造論，William O. Douglas 主張董事會應是居於公司內部經營責任確保機關之核心地位，同時應導入與公司. 政治大與 Stirling Homex Corporation 立破產事件，使學者重視如何發揮董事會監督功. 及經營者無利害關係者擔任董事以活化董事會；1970 年代 Penn Central Company. ‧ 國. 學. 能議題；1980 年代，美國學者進一步主張，由於獨立董事與公司經營績效變動較無直接利害關係，就公司長期利益之決策上，可立於較客觀之立場，除發揮既. ‧. 有監督功能外亦應參與公司經營之意思決定；1990 年代，學界主張獨立董事應. sit. y. Nat. 對確立公司長期目標事項上發揮積極之功能，以使董事會得以盡其經營責任。而. al. er. io. 美國公司董事會中獨立董事數量之增加實與法院判決之態度息息相關，法院於審. v. n. 理公司經營者與公司間具利害衝突交易時，於行為經獨立董事同意者，運用經營. Ch. engchi. i n U. 判斷法則決定是否具有過失而違反受任人義務，從而公司紛紛引進獨立董事以減輕自身責任。美國聯邦證券管理委員會則以行政指導之方式，要求公司應選任獨立董事及設置審計委員會，1991 年美國證券交易所在上市審查準則中明文規範上市公司至少應有二位獨立董事，並須成立審計委員會，且成員過半數應由獨立董事組成6。實際上，美國大規模公司之日常業務原則上係在執行長之領導下由公司經理                                                         5. 王志誠，董事會功能性分工之法制課題，政大法學評論，第九十二期，頁 311-312，2006 年 8 月。陳美菊，美國公司治理，經濟研究期刊，第四卷，頁 313-334，2003 年 12 月。 6 楊宜璋，論我國股份有限公司內部監察制度之改造-以獨立董事為中心，政治大學法律學研究所碩士論文，指導教授林國全，頁 15-20，2006 年。 7 .

(24) 人負責執行，董事會則係審查及承認公司經營策略與目標之機關，而由於美國係採一元制公司治理模式，公司之業務執行及監督皆由董事會負責，為避免內部董事濫權，故藉由獨立董事參與董事會之運作，強化公司內部監察7。而實務上獨立董事會藉由於董事會內部設置各功能性委員會，進行功能性分工，直接或間接發揮監督機能，而較具代表性者為：其一，提名委員會，於遴選或補選董事、執行長、高階職員時，推薦候選人名單，並於其表現不佳時提請解任，並對於候選人標準資格、退休年齡等其他人事事項提出建議，強化獨立性以去除經理人於董事提名及選任過程中之影響力。其二，報酬委員會，負責董事、執行長、高階職. 治政大降低代理成本。其三，審計委員會，處理有關公司審計、內部財務控制問題，監立. 員之考評，決定薪資標準及報酬型態，並可藉由獎勵與紅利計畫激勵經營者，以. 督審查公司文件與會計帳簿及內部稽核制度，隨時監督公司財務狀況8。. ‧ 國. 學. 惟美國之公司治理制度仍有部分缺失，於 2001 年股市科技泡沫破滅後，美. ‧. 國經濟成長減緩，知名企業財報醜聞層出不窮。主要問題在於傳統之財務報表無. sit. y. Nat. 法提供有用之資訊，且著重於資產負債與企業經營結果，忽略可能遭遇之風險、. al. er. io. 公司高階主管為自身之利益，追求短期股價表現，而傷害長期經營目標，或進行. v. n. 利益輸送，侵害公司利益、會計師與受查公司間關係過於緊密，造成會計師獨立. Ch. engchi. i n U. 性與高品質審計服務相互衝突。以上種種之問題，產生接續之公司治理改革9， 2002 年通過之《沙賓法案(Sarbanes-Oxley Act of 2002)》為美國證管會 1934 年成立以來公司治理之最大改革，其著重於資訊透明度之要求、經理人責任之加重、獨立審計制度之建立，嚴格規定董事之獨立性，要求所有審計委員會成員須具備獨立性，且不能自公司收取任何顧問、諮詢或其他費用，並不得為公司或其子公司之關係人；依據《沙賓法案》之要求，美國證券管理委員會指示證券交易所訂定新規範，要求獨立董事需過半、提名及薪資報酬委員會之成員須全數為獨                                                         7 8 9. 楊宜璋，同前註 6，頁 20-22。楊宜璋，同前註 6，頁 22-24。陳美菊，同前註 5，頁 313-334。 8 . .

(25) 立董事、獨立性之定義擴及於財務和商務往來關係10。另外，紐約證券交易所亦頒布一套新上市公司治理標準，一則增加董事會獨立性，獨立董事在董事會中須佔多數，且須設立由獨立董事組成之提名委員會、薪酬委員會及審計委員會，董事會應當建立判斷獨立性之權威性標準，並確保獨立董事與公司間無任何實質關聯；二則明確資訊揭露之責任機制，要求即時揭露會計師審核意見，且公司應成立功能委員會之規則指南並予以公告等；三則加強公司內部審計，將外部審計人員之選任、決定顧問之酬勞、對關係人交易及非審計服務之提供進行監督等工作交由審計委員會負責，並要求審計委員會成員中包括至少一位財務專家，且擴大. 治政大資問題，提出公司治理準則之建議，如薪資應加以透明化揭露且會計獨立、採行立審計委員會之獨立性要求。而紐約經濟諮詢委員會亦對董事會及主要經理人之薪. 以績效為主之薪酬制度、薪酬委員會應具獨立性等11。. ‧ 國. 學. 美國法下公司治理模式示意圖如下，係由最低階層之經理人負責公司每日基. ‧. 礎性決策，次高階層之董事會有權委任經理人、決策公司經營策略，最終由最高. n. al. er. io. sit. y. Nat. 意思決策機關之股東投票選任董事、對公司重大事項享最終決策權：. Ch. engchi. i n U. v. ▲圖一：美國法下公司治理模式                                                         10. 證券交易所、證券櫃檯買賣中心共同委託專題研究，強化獨立董事獨立性之選任制度研究，受託單位：政治大學，頁 13-14，2013 年 2 月。 11 陳美菊，同前註 3，頁 13-15。 9 .

(26) 第二節. 德國法下公司治理制度. 德國法《公司治理法典》之內容包含三部分：一為法律之規定，董事會及監事會必須遵從該規範，另外，亦在法典條文中述明司法部德國公司治理委員會對相關法令之見解；二為建議事項，若未依照規定為之則必須公開揭露此訊息；最後一部分則為軟性建議，該等事項並非一般務必達成事項，僅以之作為最好之狀況，企業可自行選擇是否遵循。因為此種特性，德國也因此發展出最佳行為建議模式，並稱之為「軟法」，德國公司治理委員會所為之行為建議，雖不具有法律上之強制適用效力，惟透過強制揭露其執行《公司治理法典》規範成效，某程度. 政治大. 上形成經濟上強制力，故建議事項仍有相當之拘束力存在12。. 立. 德國法下採取類似三權分立之公司治理模式，股東會為意思決定機關、監事. ‧ 國. 學. 會為監督機關、董事會為業務執行機關，分別為其法定常設必備之機關。其中，. ‧. 股東會之權利為選任監事會成員、決算盈餘之使用、董事會與監事會成員之解除. y. Nat. 責任、選任結算審計人、章程之變更、增資減資、選任設立時或業務執行時事件. er. io. sit. 之審查人、公司之解散等，而關於業務之執行，僅於董事會提請股東會決定時，方得就該問題議決13。德國在證券市場不發達，股東缺乏以市場制衡、監督經營. al. n. v i n 階層之力量之歷史背景下，特別加強公司之內部監控機制：監事會由股東代表及 Ch engchi U. 勞工代表所組成，專責監督業務之執行，並選任及管理董事會成員、決定董事報酬數額，且具有重大業務同意權及審核或委託專業機構審核公司財報帳簿之權利；而具體業務執行權則由董事會負責，董事會全體成員共同執行業務，通常以多數決原則，禁止有單獨決策權。雖嚴格區分經營機關與監察機關，但亦強調二機關之合作協調，除上下監督之關係外，亦存在合作關係，以求公司更高之經營效率 14. 。德國公司治理之另一核心為「銀行」，德國允許銀行代理小股東行使股票權，.                                                         12. 陳彥良，股東會、董事會、監事會於德國公司治理法典中法規範地位之探討，政大法學評論，第八十九期，頁 149-150，2006 年 2 月。 13 德國股份法第 119 條第 2 項參照。 14 陳彥良，同前註 12，頁 146-149。 10 .

(27) 小股東將其持股寄存於銀行，並委託銀行代為投票，且銀行亦為大型企業之債權人，對企業形成極大監控效力，但也因此使公司權力集中於單一利益團體(銀行)15。在 1990 年代經歷接連發生的公司舞弊之弊案後，開始一連串修法改革，2002 年德國公司治理委員會頒布《公司治理法典(Deutscher Corporate Governance Kodex)》，建議於監事會中成立具備專業能力之各專門委員會，由監事會中一人或多人組成，各委員會主席須定期向監事會報告委員會之工作內容，將屬於監督性質之委員會置於監事會之下，擬藉由專業分工提升監事會工作效率與複雜議題. 政治大達成任務及是否有一定的獨立性、是否有潛在利益衝突，監事會成員不得有兩位立. 處理效率16。而監事會成員資格則係整體考量其智識、能力及專業經驗是否足夠. ‧ 國. 學. 以上曾任董事職務，且不得於該企業重要競爭對象中執行組織管理職能或顧問任務，而有關獨立性審查首重財務上與其監督公司間是否獨立17。. ‧. 德國《公司治理法典》將提名委員會設置於監事會之下，並賦予其規劃報酬、. y. Nat. sit. 為監事會會議做準備、處理董事契約、長期繼任計畫等功能，監事會主席並應當. n. al. er. io. 為提名委員會主席，有助於其協調統合監事會內事務並主持監事會會議18。並於. i n U. v. 監事會下設審計委員會，處理會計和經營風險之問題及確保審計人員獨立性19，. Ch. engchi. 審計委員會之主席應不得曾任公司董事會之成員，且亦不應同為監事會主席(監事會主席多數曾任公司董事)，監事會得安排委員會準備監事會會議，此外亦能                                                         15. 陳彥良，同前註 12，頁 146-149。德國公司治理法典 5.3.1 規定：「基於企業的特性及其成員的數目，監事會應當建置數個具備專業能力的委員會，藉此提昇監事會工作的效率及複雜議題之處理效率。各委員會的主席則須定期向監事會報告委員會的工作內容。」德國公司治理法典 5.3.3 規定：「監事會議得授權一或數個委員會處理其他事項。這些事項包含公司策略、董事報酬、投資及財務。」德國公司治理法典 5.2.4 規定：「監事會得安排委員會準備監事會會議，此外亦能代替監事會做出決定。」但，德國股份法第一○七條第三項明定某些特定事項不得交由委員會代為決議，如董事會成員之選任、給予董事會成員貸款等。 17 陳彥良，同前註 12，頁 180-181。 18 陳彥良，同前註 12，頁 176-178。 19 德國公司治理法典 5.3.2 規定：「監事會議應當特別設立一個審計委員會，特別是致力於會計、風險管理問題，決算審查人必要的獨立性問題，委任決算審查仁問題、會計的重點以及報酬協議之決定問題。」其委任決算審查人之法律基礎在於股份法第一一一條第二項。 11 16.

(28) 代替監事會做出決定，但亦明定某些特定種類事項不得交由委員會代為決議，如董事會成員之委任、給予董事會成員貸款等，基本上，審計委員會只替監事會做準備工作，而非以其專業分工代替監事會決策；於德國《公司治理法典》第 5.3.2 節羅列了審計委員會之任務，包括為監事會之財務報表審計進行準備工作、選任及面談審計人員之準備、審計公費之議價、決定額外審計程序、監督風險管理系統與內部控制、檢查審計人員之獨立性，但相較於美國審計委員會制度明確將董事會之管理及監督職能做切割，德國之審計委員會只是監事會之特別下屬單位 20. 。. 政治大《公司治理法典》中係採軟性之建議，僅有準強制性，交由企業本身自行決定，立. 德國審計委員會有以下之特色：其一，關於審計委員會設立之要求，在德國. ‧ 國. 學. 若公司不遵守該規範，僅一般股東將其當成投資警訊而已，如此規範係考量此種模式未必全然有利於監事會之運作，學界對於是否提倡之態度並不一致，其擔心. ‧. 可能造成資訊集中於各專門委員會致減低監事會全體大會之權能之情形；但上市. sit. y. Nat. 公司若有超過六名以上之監事須建立審計委員會，則沒有暫時選擇不遵循之餘地，. al. er. io. 監事會及董事會亦須揭露遵循規定之情況21。其二，審計委員會之組成亦牽涉到. v. n. 《共同決定法》，代表勞工權益參與公司監督之勞工代表比例高，委員之獨立性. Ch. engchi. i n U. 較少受到重視，代表勞工權益之比例偏高，公司全體利益可能受到忽視22。德國並非全然棄守而冒然引進國外公司治理制度，其並未放棄二元制之經營機關體系，而是藉《公司治理法典》之軟法規範，促使原先公司治理制度更加完善，強調監督與合作之關係，於監事會下設具備專業能力之各專門委員會，確保監督機制之健全，使股東會、監事會、董事會三者之運作更為順暢23。但歐盟成                                                         20. 李紹華(中華公司治理協會研究員)，德國公司監事會結構特色與審計委員會發展及我國監察人制度之比較，證券暨期貨月刊，第二十三卷，第十二期，頁 17-22，2005 年 12 月。陳彥良，同前註 12，頁 180-181。 21 陳彥良，同前註 12，頁 177-181。 22 李紹華，同前註 20，頁 17-22。 23 陳彥良，同前註 12，頁 181-183。 12 .

(29) 立後，基於歐洲各國法規統合之要求，對雙階式董監事會結構是否應走向彈性化制度產生相當爭論24，未來制度之發展實質觀察。. 學. ‧ 國. 立. 政治大. ▲圖二：德國傳統之公司治理模式示意圖. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. ▲圖三：德國引進功能性委員會之運作模式.                                                         24. 李紹華，同前註 20，頁 17-22。 13 . . i n U. v.

(30) 第三節. 日本法下公司治理制度. 傳統上，日本《商法》採取經營與監督機關分立之二元並列制，而將指揮與監督完全分離，由全體股東組成之股東會為公司最高意思機關，董事會則為公司業務執行機關，而監察人為公司內部監督機關。董事及監察人皆由股東會選任，經營與監督機關兩立並行，而非如同德國屬於上下隸屬。而職司業務執行之經營機關有董事會與代表董事二者，依並立機關說之見解，前者為意思決定機關，後者為執行機關，以避免權力濫用；惟亦有採派生機關說之見解者，認為董事會具業務執行之所有權限，僅為顧及經營之機動與效率，法律上才規範須選任代表董. 政治大. 事，但於法律、章程或股東會決議未保留董事會決定之事項，代表董事仍具有固. 立. 有之決定權限。又，為達機動與效率經營之目的，公司得就內部之業務執行事項. ‧ 國. 學. 另設業務擔當董事，並具體就其業務範圍加以分工，其具內部之業務執行權，權限範圍依章程或董事會業務規則而定；並由業務擔當董事與執行董事組成常務董. ‧. 事會，作為董事會之諮詢機關，即使實務上公司多規定應由董事會做成決議事項. y. Nat. sit. 得由常務董事會決議之判斷標準，惟其仍非得取代董事會而成為意思決定機關，. al. er. io. 若屬董事會決議事項，即使經常務董事會決議，形式上應仍由董事會作出決議25。. n. v i n 股東作為公司之實際擁有者，具有重要事項決定權及人事任免權，而陸續增 Ch engchi U. 訂之股東代表訴訟、違法行為制止請求權、股東提案權，作為少數股東進行內部監控所不可或缺之機制；惟基於公司業務複雜及資訊不對稱，僅由股東進行監督無法發揮實效，公司內部主要監督機制仍為監察人，監察人之主要職責為公司業務之監察及公司會計之監察26。但 1899 年頒訂之《商法》未賦予監察人實質監督、糾正之權限，實質上並未發揮功能；後於 1974 年增訂有關股份有限公司監察等之《商法特例法》，就大規模公司之監察制度加以特別規範，於《商法》明訂監.                                                         25. 王志誠，同前註 5，頁 326-337。盧吉釧，臺灣與日本公司治理之比較研究，大葉大學國際企業管理學系碩士在職專班論文，指導教授劉欣芸、楊維娟，頁 34-35，2005 年。 14 . 26.

(31) 察人對董事執行業務之監察權，於《監察特例法》就大規模公司之會計監察引進外部專家監察之會計監察制度，資本額五億日圓以上或負債總額二百億日圓以上之股份有限公司，應設置會計監察人，監督公司會計事項，而資格限於會計師或監察法人；又於 1981 年在《監察特例法》引進複數監察人制度及常駐監察人制度，以合理分擔監察事務；1993 年之修正則著眼於確保監察人之獨立性，規範大規模公司於複數監察人中至少須有一人為外部監察人，就任前五年內並未擔任公司或關係企業之董事或負責人，並且將日本實務上大規模公司本即自主性普遍採行之監察人會制度法制化，但仍維持監察人獨任制，與德國監事會制度仍有所. 治政大即時資訊交流，使外部監察人制度得以確實發揮功能，並藉組織性監察人會對抗立不同，僅藉全體監察人組成之監察人會彙集監察資訊，進行內部與外部監察人之. 董事會，及提出較具客觀性之監察報告，監察人會本身並無任何實質監察權限，. ‧ 國. 學. 僅可決定監察方針、公司業務及財務狀況之調查方式、個別監察人職務執行事項. ‧. 等，監察權係屬個別監察人之固有權限27。. sit. y. Nat. 日本於 2001 年引進美國式一元制經營機關之董事會制度，其立法意旨在於. al. er. io. 改革公司經營機關，以強化大公司之公司治理，以外部董事，提高經營之透明性，. v. n. 強化對公司經營者之監督功能，排除與公司經營者具親屬或重要關係者及利害關. Ch. engchi. i n U. 係人，並鼓勵有能力之專業人士擔任28；惟並未強制大公司設置，明定大公司得自傳統式並列制經營機關與美國式之委員會中自行擇一設置。一旦公司選擇設置委員會，屬《商法特例法》上所規定之委員會等設置公司，即不得設置傳統監督機關之監察人，公司須設置提名委員會、監察委員會、報酬委員會及一位或數位執行人，由董事會以決議訂之，屬於法定必備常設之內部機關。委員會等設置公司之董事會的權限與並列制公司經營機關之董事會並不相同，其業務執行權限已縮減至剩下經營之基本方針等重大事項，原則上其他執行業務                                                         27 28. . 林國全，同前註 2，頁 48-56。盧吉釧，同前註 26，頁 38-39。王志誠，同前註 5，頁 359-361。 15 .

(32) 之權力已委由執行人行使，執行人及代表執行人始為公司之業務執行機關，具有受董事會決議委託事項之決定權限及公司之業務執行權，使公司業務之執行與監督分離29。而各種功能性委員會之成員須由三位以上董事組成，半數以上須為外部董事，且監察委員不得由執行人兼任，因其設置目的係為與業務執行機關之執行人相互制衡。提名委員會向股東會提出董事選任及解任案；監察委員會監督董事及執行人之業務執行並具會計監察人選任及解任案之提案權，且除違法行為制止請求權及提起訴訟權之適法性監察外，其權限擴及有效性之監察，因其本身亦為董事會之一員，得針對業務執行妥當性加以監督；報酬委員會決定各個董事及. 政治大. 執行人之報酬內容，先決定個別報酬內容之方針，再依循該方針決定其個別之報 30. 酬。. 立. ‧ 國. 學. 日本因保守派勢力較強，實施至今多數公司仍採傳統之監察人制度，主流仍在強調監察人之獨立性，自 2009 年後才開始重視外部董事應具備獨立性之議題，. ‧. 學者認為董事獨立性除形式上獨立性外，更重要者為實質上獨立性，強調相關監. sit. y. Nat. 督機關須具備能抵抗外來壓力之抗壓性，具備相當之專業能力及倫理觀31；且根. al. er. io. 據調查目前被選為外部董事者中，為數最多者為曾與該公司訂有僱傭契約或為該. v. n. 公司顧問律師等業務上接觸者，第二多者為以前工作職場與現選任之公司的經營. Ch. engchi. i n U. 者間有過接觸者，第三為熟識朋友之介紹，僅百分之二是與該公司完全無任何關係者32，是以其獨立性會受到質疑不難理解。日本現今主要藉上市公司不設置外部董事者須於公司事業報告書中揭露其不設置之正當理由，間接促使上市公司設置外部董事。而在採監察人設置之公司，同時設置外部董事，是否會與監察人職權相衝突之問題上，外部董事之工作係針對董事會執行業務之適法性加以監督，                                                         29. 王志誠，同前註 5，頁 359-367。證券交易所、證券櫃檯買賣中心共同委託專題研究，同前註 10，頁 36-38。 30 王志誠，同前註 5，頁 359-367。證券交易所、證券櫃檯買賣中心共同委託專題研究，同前註 10，頁 36-38。 31 加藤遼一，監察と獨立性，監察役，第五三八號，頁 40，2008 年 3 月。(轉引自：證券交易所、證券櫃檯買賣中心共同委託專題研究，同前註 10，頁 41。) 32 依「上市公司外部董事研究會」調查，富永誠一，独立社外取締役，商事法務，頁 48，2009 年 12 月。(轉引自：證券交易所、證券櫃檯買賣中心共同委託專題研究，同前註 10，頁 45。) 16 .

(33) 且係於事前參與董事會之機會，在董事會之意思決定過程中捍衛股東利益，外部董事之機能係處於客觀之立場，在經營判斷上作為一個專門顧問給予董事建言，並藉由董事會之說明判斷是否損害股東利益，而大致上來說監察人之工作不變，外部董事主要在出席董事會時對業務執行之決定及業務執行進行監督，但並無監察人獨立行使監察權及對董事行為制止權33。日本法於引進美國獨立董事及功能性委員會制度時，同時確實檢討原有之監察人制度，而日本外部獨立董事制度之成效雖不彰，仍有幾點可供我國加以借鏡之處34：首先，我國似乎忽略傳統存在之監察人制度之改革，不論採取獨立董事. 政治大權力，可考慮是否引進獨立監察人，並透過監察人間彼此分工合作或設置監察業立或監察人制度，皆須注意獨立性與選任制度方能發揮功效，並須具備充足資訊與. ‧ 國. 學. 務輔助人強化資訊蒐集之能力，在強化效率方面，似可組成監察人會，就監察工作分工並進行意見交流。再者，若採美國一元制模式，董事會須轉為監督機關，. ‧. 將權限下放於經理人，且相關功能性委員會須健全，董事獨立性除形式資格要件. n. al. er. io. sit. y. Nat. 外，亦須注意選任方式及人選之實質條件。. Ch. engchi. i n U. v. ▲圖四：日本公司傳統之治理模式示意圖                                                         33. 奈須野太，独立役員制度と今後の企業統治の在り方，金融法務事情，第一九○九號，頁 49， 2010 年 11 月。(轉引自：證券交易所、證券櫃檯買賣中心共同委託專題研究，同前註 10，頁 56。) 34 證券交易所、證券櫃檯買賣中心共同委託專題研究，同前註 10，頁 57-58。 17 .

(34) 立. 政治大. ▲圖五：日本引進之委員會等設置公司模式. ‧. ‧ 國. 學. 第四節. 公司治理模式比較. y. Nat. er. io. sit. 傳統之公司治理模式，以內部經營與監督機關之設置可區分為一元制、二元制及二元並列制，一元制為單層制經營機關，董事會即具有監督業務執行之功能，. al. n. v i n 二元制則為並列制經營機關之組織結構，即經營與監督完全分離，而二元並列制 Ch engchi U 則係指監督與經營機關之關係立於平等地位。一元制以美國為代表，於股東會下設董事會負責所有公司事務，由兼任經理人之內部董事與具獨立性之外部董事組成董事會，於董事會外不另設置監督機關，而於董事會下設立多個委員會，分別負責不同事務運作。二元制則以德國為代表，採行監事會與董事會上下隸屬之雙層結構，由股東會選任監事會成員，再由監事會選任董事會成員，監事會為內部監控機關，董事會則為業務執行機關，董事會須對監事會負責，監事會則對股東會負責。二元並列制則以日本為代表，由股東會選任董事會成員及監察人，董事. 會負責公司業務執行，監察人則職司業務與財務內部監控，董事與監察人立於平. 18 .

(35) 等之地位，二者清楚劃分、相互制衡，我國法承襲日本 1899 年《商法》之架構，亦採取二元並列制，與美、德之體系有異。而各國在公司治理法治之改革上陸續引入美國獨立董事與功能性委員會制度，將美國一元制經營機關組織架構下，原用於代表股東進行內部監督經營階層之獨立董事與功能性委員會制度，置入其傳統監督與經營機關分立之公司治理架構下，各自之適用與原先美國之制度本旨相差極大。如德國法中於監事會下設審計委員會以處理會計和經營風險之問題及確保審計人員獨立性，該審計委員會僅以軟法規範，屬建議性質，且其僅替監事會進行事前準備工作，被認為只是監事. 政治大委員會中自行擇一設置，若選擇設置委員會即不得設置傳統監督機關之監察人，立會之特別下屬單位。而日本則規範大公司得自傳統式並列制經營機關與美國式之. ‧ 國. 學. 公司須設置各式委員會及一位或數位執行人，且委員會等設置公司之董事會的權限與並列制公司經營機關之董事會並不相同，而將董事會之業務執行權某程度移. ‧. 轉予執行人，等同採行兩種不同之公司治理制度，由公司自行選擇完全移植美國. sit. y. Nat. 制度或仍維持傳統制度。欲發展出健全之公司治理制度，除考量公司治理法治之. al. er. io. 加強、改善投資結構與市場紀律維護外，亦應思考公司治理機制與企業存續和國. v. n. 際整體企業經營環境等相關之問題35；而我國之制度似乎僅半套移植，不但功能. Ch. engchi. i n U. 不健全且十分錯綜複雜，又未考量我國原先二元並列制模式作相應之配合與調整。.                                                         35. 陳彥良，公司治理法制：公司內部機關組織職權論，臺灣財產法暨經濟法研究協會叢書，翰蘆出版社，第二章：公司治理法治化之研究──德國公司治理法典經營機關制度設計之啟示，頁 62，2007 年 1 月。 19 .

(36) 第三章我國獨立董事與功能性委員會之引進及運作我國公司治理環境與國外有極大不同，主要特色為我國市場以散戶投資人為眾，較少機構投資人，因散戶投資人各自之持股比例低，導致其行使股東權及監督公司經營者之意願低迷，無法如美國般發揮市場外部制衡力量；且我國股份有限公司之股權結構仍屬經營權與所有權合一，又多以轉投資企業集團方式經營，交叉持股情形嚴重，經營者利用公司資源鞏固自身經營權，弱化公司治理規範；於此種環境下，公司治理之內部機制究應如何規範，實為我國公司治理重大之議題。. 治政大本文於前半篇探討公司治理制度，討論美國法之獨立董事與功能性委員會制立. 度引進我國之運作與相關問題，係因特別委員會制度仍係以獨立董事與審計委員. ‧ 國. 學. 會為核心要角，特別委員會之設置是否能發揮功效，除了制度之設計與授權外，. 獨立董事制度引進背景 a. sit. 第一項. io. 我國獨立董事制度之引進. er. Nat. 第一節. y. ‧. 也取決於身為特別委員會成員之獨立董事是否具備獨立性與專業性。. n. iv l C n hengchi U 我國法之公司內部監督體制，基本上係承襲日本 1899 年《商法》之架構，. 屬於經營與監督機關分立之二元並列制度，董事及監察人皆由股東會所選任，由董事會享有公司之經營決策權，再以監察人監督業務執行之方式加以制衡董事會。惟監察人並未確實發揮其監督之功能，根據實務及學說之檢討，監察人制度主要之問題在於：其一，1983 年修正《公司法》第一百九十八條後，監察人與董事採分別選舉36，少數派無法集中表決權當選為監督階層，導致監察人與董事人選                                                         36. 民國六十九年修正公司法時改採董監合併選舉制，公司法第一百九十八條第二項及第三項規範：「股東會選任董事，同時選任監察人者，應與選任監察人合併舉行；每一股份有與應選出董事及監察人人數相同之選舉權，得集中選舉一人，或分配選舉數人，由所得選票代表選舉權較多者，分別當選為董事或監察人。依前項規定同時當選為董事與監察人之股東，應自行決定充任董事或監察人，其缺額由原選次多數之被選人遞充。」 20 .