第五章 我國企業併購法草案引進特別委員會制度之運作
第三節、 我國企業併購法之獨立專家制度
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課予其舉證責任防止濫訴耗費司法資源並妨礙經濟發展200。亦有認我國屬成文法 國家，基於法安定性及明確性，就其內容及效果宜有明文違反義務時之舉證責任 規定，以避免爭議201。
以德國法而言，於《股份法》第 93 條明文將董事責任認定類型化，包含謹 慎注意義務、忠實義務、守密義務等，且就董事責任減輕部分，不得以章程、監 事會決議或利用委任契約加以免除或作有利於董事會成員之減輕。德國法就義務 違反與過失方面明文採取舉證責任倒置，於《股份法》第 93 條第 2 項規範董事 須對其是否盡到一般業務執行人之謹慎注意和忠實義務負舉證和說明之義務，舉 證責任由董事負擔。以往判決係透過承認企業裁量原則，賦予企業負責人一個對 企業決策裁量空間，若決策在裁量空間內，則不會成立注意義務之違反，近年逐 間將相關制度明文化，直接將經營判斷法則規範於《股份法》第 93 條第 1 項，
並明文審查標準，以避免董事風險過大202。
本文認為，基於經營判斷法則並非世界通用之法則，且即便在美國法下，細 部之內容仍存有歧異，我國司法實務就該法則之內容及法律效果亦存有極大之歧 見，故若要引進經營判斷法則仍應明文規範其內容及效果較為妥當。
第三節 我國企業併購法之獨立專家制度
第一項 立法例上獨立專家制度
「獨立專家」一詞係源自於歐盟《合併、分割指令》之用語，歐盟《合併指
200 劉連煜，同前註 188，頁 196。
201 廖大穎、陳啟垂，同前註 192，頁 216。
202 陳彥良，同前註 191，頁 151-154。
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令(第三號指令 Third Council Directive 78/855/EEC)》第 10 條及《分割指令 (第六號指令 Sixth Council Directive 82/891/EEC)》第 8 條203分別就合併和分 割之專家制度進行規範，由法院或主管機關介入專家之選任，由公司指定並經主 (FINRA-NASD Rule 2290)，於擔任企業併購交易之財務顧問時，應於出具合理意 見書時並同揭露是否有利害關係等事項205。在美國法實務上徵詢獨立專家提出之
203 Article 10, Third Council Directive 78/855/EEC of 9 October 1978, OJ L 295, 20. 10. 1978, p.36-43.
Article 8, Sixth Council Directive 82/891/EEC of 17 December 1982, OJ L 378, 31. 12. 1982, p.47-54.
204 王志誠，獨立專家在併購交易應有之功能及法律地位，世新法學，第五卷第一期，頁 43-44，
2011 年 12 月。
205 王志誠，同前註 204，頁 45-46。
206 林芝君，同前註 149，頁 112-114。
207 Smith v.Van Gorkom, 488 A.2d, 858 (Del 1984).
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理私募有價證券應注意事項》第二點：「不得與公開發行公司或應募人為關係人」
218、《公開發行公司取得或處分資產處理準則》第五條：「該專業估價者及其估價 人員、會計師、律師或證券承銷商與交易當事人不得為關係人」等規範219，規範 強度是否足夠，而得避免獨立專家因缺乏獨立性反而使仰賴其專業公正意見之投 資人受到損害，並非無疑。第三，法條對獨立專家之功能僅以「就換股比例或配 發股東之現金或其他財產之合理性表示意見，並分別提報董事會及股東會」，是 否表示專家之功能角色僅在提供建議意見，而不具其他監督或否決之機能，此外，
亦未明定獨立專家之調查權限，若無相關權利則可能無法發揮其功能。第四，此 制度目的乃係希冀獨立專家從獨立客觀之地位提出公正之意見，惟相較於歐盟指 令中明確規範選任方式，我國獨立專家由經營階層聘僱，可能無法獨立客觀為少 數股東權益把關。第五，學者為使獨立專家對公司負善良管理人之注意義務，將 之定位為有償委任契約，若未善盡其義務，則生債務不履行損害賠償責任，於公 司受有損害之情況下得由公司向之請求損害賠償，惟若公司不為之，股東無法藉 股東代表訴訟(對象僅限於董事與監察人)追究專家之責任，另外，於股東受有損 害之情況下，因股東與獨立專家間無委任關係無法追究債務不履行責任，似僅能 依《民法》第一百八十四條侵權行為責任救濟，相較於被《公司法》第八條列為 公司負責人定義者，如有違反法令致他人受有損害時該他人可依《公司法》第二 十三條第二項請求損害賠償且負責任負擔連帶責任，其救濟效果顯然較低，我國 實應如同歐盟《合併、分割指令》明定獨立專家之法律責任較妥。
而於追求快速程序利益之簡易合併的併購類型下，獨立專家制度是否適用，
218 公開發行公司辦理私募有價證券應注意事項(民國 102 年 01 月 08 日 修正)第二點、本注意 事項用詞定義如下：（七）獨立專家：指會計師、律師或證券承銷商，且不得與公開發行公司或 應募人為關係人。
219 公開發行公司取得或處分資產處理準則(民國 102 年 12 月 30 日 修正)第五條：公開發行公 司取得之估價報告或會計師、律師或證券承銷商之意見書，該專業估價者及其估價人員、會計師、
律師或證券承銷商與交易當事人不得為關係人。
其他規範可參考：台灣證券交易所股份有限公司營業細則第五十一條之二、財團法人中華 民國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所買賣有價證券業務規則第十六條之三等。
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通說之見解，該股東會決議之效力為得撤銷221。惟並未有實際案例針對董事會及 股東會決議具相關瑕疵加以判決，僅有投保中心提起撤銷之訴而後撤銷之案例。
於獨立專家提供公平意見之程序上具有瑕疵之案例為「李長榮化工與福聚公 司合併案」：
李長榮化工與福聚公司 2007 年 8 月 10 日經董事會通過合併案，雙方同意由 榮化發行新股給福聚股東，換股比率是以福聚一．四三○四股，換取榮化一股，
未來榮化為續存公司，福聚則為消滅公司，推估榮化需發行新股約十二億元，合 併後榮化的資本額增加至六十五億六千五百萬元。
榮化與福聚合併案的計算基礎，主要是委託富邦證券擔任財務顧問，最後以 獲利能力、市價與淨值做為三大換股指標。其中在淨值比結算至去年底，榮化與 福聚為一比一．二三七一；獲利能力以過去兩年為基礎，結算後為一比一．九五 六六；市價比則以七月五十前的九十天股價來計算，為一：一．○九七六。三大 指數經過平均後，計算出榮化與福聚一：一．四三○三的換股比例。
惟本次合併案福聚公司係於董事會決議合併後股東會召開前，始委請獨立專 家評估換股比例之合理性，致使董事會就獨立專家對換股比例合理性所表示之意 見未為討論，違反《企業併購法》第六條第一項及「公開發行公司取得或處分資 產處理準則」第二十二條，於公開發行公司辦理合併事項，應於董事會決議前委 請獨立專家就換股比例之合理性表示意見，提報董事會討論通過後方得辦理之規 定。換股比例為系爭合併契約重要內容，攸關福聚公司股東重大權益，福聚公司 董事會就此未為討論即通過系爭合併契約，已違反《企業併購法》及上述《發行 公司取得或處分資產處理準則》之相關規定，實已嚴重侵害小股東權益。
福聚公司於 2007 年 10 月 12 日召開 2007 年第一次股東臨時會議程討論「與 榮化公司合併及解散案」，就專家換股比例表示意見乙事，依《公司法》第一百
221 劉連煜，同前註 181，頁 398-399、525-526。陳傳毅，同前註 209，頁 17-18。
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七十二條及《公開發行公司取得或處分資產處理準則》等相關規定，公司合併時 應於股東會決議「前」將換股比例意見書併同開會通知交付股東，並將合併案之 案由及說明資料在股東開會前 15 日公告於公開資訊觀測站，但本次福聚公司所 召開股東臨時會並未依法令踐行相關法定程序，就合併案換股比例合理性專家意 見書之相關重要資訊未依法充分揭露，影響股東獲知公司資訊之權益，且股東臨 時會中在場股東針對合併換股比例不合理處多所質疑，投保中心已於 2007 年 11 月 09 日針對合併案提起撤銷股東會決議之訴222。
榮化公司嗣後向投保中心出具承諾書，承諾將在當年股東會向股東詳細說明 相關合併資訊決議過程，將相關資料上網公布，並對有異議股東做出妥善處理，
投保中心即於投資人權益有所保障的承諾之下，而暫時撤回訴訟，本案最終雙方 公司順利完成合併223。