第五章 我國企業併購法草案引進特別委員會制度之運作
第二節、 我國董事受任人義務之司法審查
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而按公司董事在具有自身利害關係下所為之併購決議，雖未必有害於股東權 益，但難免有公平性與合理性上之質疑。參考美國《德拉瓦州公司法》第 114 條，於《修正草案》增訂第五條第三項：「公司進行併購時，公司董事就併購交 易有自身利害關係時，應向董事會及股東會說明其自身利害關係之重要內容及贊 成或反對併購決議之理由。」依修正說明係為避免董事可能透過併購案圖謀自己 利益，或僅考量到併購公司之利益而危害目標公司之利益，藉由說明義務說明其 同意與反對併購決議之理由，預先告知股東與其他利害關係人，促使董事之行為 更透明化，供投資人謹慎評估投資之時機，以保護投資人之權益，健全公司治理。
第二節 我國董事受任人義務之司法審查
提及董事受任人義務之司法審查，最重要的為經營判斷法則適用之相關問題。
所謂經營判斷法則，依美國法律協會(ALI)所編撰之《公司治理原則 (Principles of Corporate Governance-Analysis and Recommendations)》第 4.01 條 c 項規 定：「當董事等行為符合下列各款規定，而基於善意做出經營判斷時，即認其已 滿足應負之注意義務：(1)與該經營判斷事項無利害關係、(2)在該情況下，董事 等有合理理由相信已於適當程度上取得做出該經營判斷事項所需之相關資訊、(3) 董事等合理相信其經營判斷符合公司最佳利益。」於美國法上，董事之行為基準 與司法審查基準不一致，透過實際司法審查減輕經營者之責任，給予經營者一定 之裁量與過失空間，經營判斷法則所強調者乃係在判斷過程中，推定董事等滿足 一定程序要件，而不允許法院以事後諸葛方式判斷董事等之經營決策內容178。
字第六七三號民事判決，月旦裁判時報第 29 期，頁 49-51，2014 年 10 月。
178 黃銘傑，同前註 54，頁 26-27。
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而股東可能因為適用股東代表訴訟，故得在訴訟上主張公司權利）；而董事違反 善良管理人注意義務是否具有主觀可歸責性，因為債務人履行債務的過程中，債 權人通常不會參與而可能無法舉證，透過《民法》第二百三十條「因不可歸責於 債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任」(債務人原則上要負責，
須自行舉證不可歸責)，作法定舉證責任轉換，規定由債務人負舉證責任，故於 委任關係債務不履行之主觀可歸責性要件原則上應由被告董事證明已依委任之 本旨履行債務而加以免責182。亦有認為，不同於侵權行為責任須舉證符合侵權行 為之構成要件，於契約責任，原告僅須舉證雙方間有契約關係且其受有損害即可，
董事是否違反委任契約則由被告自行舉證183。
依上述見解，若不引進經營判斷法則，於董事違約訴訟或股東代位訴訟中，
公司與董事間契約為委任關係，原告公司或股東並不負擔董事違反受任人義務可 歸責與否之舉證責任，而應由被告董事(債務人)舉證其乃不可歸責，而董事是否 得主張經營判斷法則推定其善盡受任人義務則為後段將探討之問題。
惟亦有認為依據《民事訴訟法》第二百七十七條前段之原則，當事人主張有 利於己之事實應就該事實負舉證責任，依據一般訴訟原則，被告違反受任人義務 當屬原告之所主張有利於己之事實，應由原告負舉證之責，上述見解認為應由被 告董事舉證部分，實有違該舉證責任分配之原則184；且若欲依據《民事訴訟法》
第二百七十七條但書舉證責任倒置，通常發生於證據偏在之醫療訴訟等現代型訴 訟，減緩原告之舉證責任，而由享有證據與資訊優勢之被告舉證，但於商業訴訟 中卻反向發展，以經營判斷法則減輕被告董事責任使原告幾乎無勝訴可能，究其 原因似商業本質使然，法院之介入判斷並非有助於資本市場之發展與股東投資之 期待，再者，學者進一步分析，於董事違反受任人義務之訴訟類型並非如醫療訴 訟有明顯強烈之減輕原告舉證責任之需求，由資訊弱勢之少數股東提起代表訴訟
182 姜世明，同前註 181，頁 12-13。劉連煜，同前註 177，頁 123-128。
183 李維心，從實務觀點談商業判斷法則之引進，中原財經法學，第二十二期，頁 183-184，2009 年。
184 邵慶平，同前註 180，頁 114。
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之案件相對少見，反而多由公司或投保中心提起，而其所擁有之資源與專業能力 並非居於弱勢185。是以，此見解係認為原告對於被告違反受任人義務本即負有舉 證責任，若引進經營判斷法則，則為一種「舉證責任加重」，為避免法官事後諸 葛及股東濫行起訴，加重原告股東之舉證責任186。
本文採多數學者之見解，認為上述見解並未考量《民法》第二百三十條就舉 證責任所作之特別規定，其係考量債權人通常無法證明債務人履行債務的過程中 有主觀可歸責性。依一般舉證責任分配法則，董事是否違反債之本旨而為給付致 公司受有損害之客觀舉證責任，屬權利發生要件，本即由主張權利之人即原告股 東負舉證責任，而主觀上董事違反善良管理人注意義務是否具可歸責事由，因不 完全給付屬於債務不履行類型，債務人若主張其已完全給付或認為其具不可歸責 事由，適用《民法》第二百三十條，債權人主張損害及因果關係後即推定債務人 可歸責，由債務人即被告董事負擔可歸責要件之舉證責任，如此解釋並不違反一 般舉證責任分配法則。
實務上對於債務不履行可歸責性要件之舉證責任分配亦有定見，參照最高法 院二十九年上字第一一三九號判例、七十七年台上字第一九八九號民事判決、最 高法院八十二年台上字第二六七號民事判決，法院認為：在債務不履行，債務人 負損害賠償責任係以債務人具可歸責性之事由存在為要件，於債權人證明債之關 係及因債務人不履行債務而受損害，即得請求債務人負責，若債務人抗辯係因不 可歸責於其之事由所致，應由其負舉證責任方得免責187。
探討完原始舉證責任分配後，進一步而言，若承認我國法下可適用經營判斷 法則，則依據美國法之操作模式，在可歸責性要件上，將推定董事的作為符合善 良管理人注意義務而不具可歸責性，轉由原告股東負舉證責任。
185 邵慶平，同前註 180，頁 117-119。
186 邵慶平，同前註 180，頁 114-117。
187 姜世明，同前註 181，頁 12-13。
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第二項 經營判斷法則於我國是否適用
美國法下之經營判斷法則將初次舉證責任分配予原告股東，推定董事會對於 公司之經營事項所為之判斷或決定，係基於善意且係在充分資訊基礎上做成決策，
且合理相信該決定係對公司有利，並無具有利害關係及欠缺獨立判斷之情況存在，
法院僅能先就原告股東主張與舉證是否足以推翻經營判斷法則之推定加以審查，
若該推定未被推翻，董事及其決策即受保護，免受法院之事後評斷。而我國法現 行民事訴訟程序中是否有經營判斷法則之適用，因法規未明文，僅能從實務司法 判決之態度加以觀察。
一、肯定見解
我國學者採肯定見解者認為商業決策本即經常伴隨風險，經營判斷法則乃係 用以鼓勵經營者從事具重大潛在獲利但可能伴隨風險之投資計畫，不須明文即應 承認經營判斷法則之適用，方可防止股東濫訴，並避免法院輕易涉入審查董事之 經營決策，而同為大陸法系之日本，實務上亦以援引經營判斷法則作為判決之依 據，我國亦應以「公司本質」之故承認經營判斷法則188。
於台北地方法院九十三年重訴字第一四四號判決【中工電訊案】，法院提及：
「……公司負責人所為若事後證明發生損失時，不論是我國法系或英美法系，均 適用所謂『經營判斷法則』，不以事後之損失反推公司負責人未盡《公司法》第 二三條第一項之善良管理人之注意義務或忠實執行業務義務，亦應敘明。……」
並說明：「我國法院在判斷公司負責人所為之營業行為是否符合『經營判斷法則』， 似可採取與美國法院相同之營業標準，即：(1) 限於經營決定(a business decision) ； (2) 不 具 個 人 利 害 關 係 且 獨 立 判 斷 (disinterested and independence)；(3)盡注意義務(due care)；(4)善意(good faith)；(5)未濫用 裁量權(no abuse of discretion)。若公司負責人為經營行為當時具備此五項經
188 劉連煜，董事責任與經營判斷法則，月旦民商法，第十七期，頁 196，2007 年 9 月。
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營判斷法則，則可推定其具善良管理人之注意義務，而無庸對公司及股東負損害 賠償責任。」惟有認該見解係對美國司法適用經營判斷法則之思維有所誤解189， 美國之經營判斷法則係「推定該五項要件均具備」，若未被推翻，董事及其決策 就受到保護，若被推翻，法院再審就系爭交易之公平性，係利用舉證責任分配之 方式，達到降低司法介入之結果。
二、否定見解
我國學者採取否定見解者，依據現行《民事訴訟法》及《公司法》之規範，
程序上無援引經營判斷法則之可能190，程序法上之推定免責，應以法律規定者為 限，我國公司相關法規及程序法皆無此推定免責之規範，故不能採用美國判例法 上之經營判斷法則191。
台北地方法院九十二年度訴字第四八四四號判決【陸特公司案】，對經營判 斷法則做了詳細之分析，但認為在現行法下仍無法採用該法則，該判決表示：
「……我國公司法未將經營判斷法則予以明文化，且該原則適用對象為公司董事，
與公司法第二十三條、第八條所稱公司負責人包含董事、監察人、經理人等之規
與公司法第二十三條、第八條所稱公司負責人包含董事、監察人、經理人等之規