著作重製權侵害之理論與實務 - 政大學術集成

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(1)著作重製權侵害之理論與實務 Theories and Practice of Reproduction Right Infringement. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. 指導教授：黃銘傑研究生 : 朱家毅中華民國一○一年六月. 博士撰.

(2) 著. 立. 作. 與實務朱家毅撰民一 ○ 一. y. al. n. 論. io. 理. sit. 之. Nat. 害. er. 侵. ‧. 權. ‧ 國. 製. 學. 重. 政治大. Ch. engchi. i Un. v.

(3) 著作重製權侵害之理論與實務. 摘要. 著作重製權侵害之理論與實務中文摘要我國司法實務上著作權侵害的類型中，以「重製權」之侵害為最大宗；而就著作財產權侵害之基本類型-「抄襲」，應區分其概念與訴訟上之證明。就概念而言，「抄襲」係指「被告有合理之機會閱讀或聽聞原告作品中受保護之成分，且被告作品與原告作品中受保護之成分實質相似」。至就訴訟上之證明，則應分就原告與被告說明：首先原告雍依序舉證證明：一、創作事實；二、被告有合理之機會閱讀或聽聞原告之作品(即「接觸」)；三、被告作品中存有與原告作品中受. 政治大任後，被告方有為舉證之必要，即被告可就推認其「未有合理之機會閱讀或聽聞立保護之成分實質相似之部分(即「實質相似」)。而待原告就上開事實盡其舉證責. ‧ 國. 學. 原告作品中受保護之成分」此一事實之間接事實負舉證責任，然其僅雍動搖法院已形成之「有合理之機會閱讀或聽聞原告作品中受保護之成分」之心證，即為已. ‧. 足。而上開說明即為本文所採之「抄襲」認定流程，本文即係以上開見解為骨幹，說明「侵害重製權」之過程中所涉及之基礎理論、司法實務見解以及本文之看法。. n. er. io. sit. y. Nat. al. i Un. v. 關鍵字：重製權、抄襲、模仿、接觸、實質相似、獨立創作、潔淨室. Ch. engchi. i.

(4) 著作重製權侵害之理論與實務. 摘要. Theories and Practice of Reproduction Right Infringement. Abstract Considering that the infringement of reproduction right is the most important type of copyright infringement in Taiwan, this study puts emphasis on the concepts of “reproduction”,“copying”,“access”, and“substantial similarity”and on their ways of provements in litigation. First of all, the plaintiff has to prove the facts including “his creation process” , “access”, and “substantial similarity”, and not until that, does the defendant need to prove the fact of “independent. 政治大 opnions of the theory, court,立 and suggestions to court are provided.. creation” .Based on the procedure mentioned above, this study introduces the. ‧ 國. 學 ‧. Key words：copyright, originality, access, substantial similarity, independent creation, copyright clean room. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. ii. i Un. v.

(5) 著作重製權侵害之理論與實務. 目錄. 目錄第一章. 緒論 ....................................................................................................................1. 第一節研究動機與問題之提出 .............................................................................1 第二節研究範圍 ......................................................................................................1 第二章著作權之客體與權利保護要件 ......................................................................3 第一節著作權之客體 .............................................................................................3 第二節著作權之權利保護要件 .............................................................................3 壹、人類精神上之創作 ...................................................................................3. 治政大一、意義 .................................................................................................... 4 立二、凿含「非文字之結構、布局或造型」 .........................................5. 貳、一定之外部表現形式 ...............................................................................4. ‧ 國. 學. 參、原創性 ........................................................................................................8 一、美國法上之「原創性」及「創作性」 .........................................8. ‧. 二、德國法上之「個性」 ....................................................................10. sit. y. Nat. 三、我國學說見解 ................................................................................. 11. io. al. er. 四、我國司法實務見解.........................................................................12. n. (一)原創性之意義 ..................................................................................12. Ch. i Un. v. (二)創作性之判斷 ..................................................................................14. engchi. 肆、屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作 ...............................15 一、意義 ..................................................................................................15 二、色情影片是否為著作權法所保護之客體？ ...............................15 (一)我國法上之見解 ..............................................................................15 (二)比較法上之見解 ..............................................................................16 (三)本文見解 ...........................................................................................17 三、美術工藝品 .....................................................................................18 (一)我國法上之見解 ..............................................................................18 (二)比較法上之見解 ..............................................................................20 (三)本文見解 ...........................................................................................21. iii.

(6) 著作重製權侵害之理論與實務. 目錄. 伍、雍非被排除保護之著作 .........................................................................23 第三節編輯著作與衍生著作 ...............................................................................24 壹、編輯著作 ..................................................................................................25 一、意義 ..................................................................................................25 二、編輯著作「創作性」之判斷及其權利保護範圍.......................25 (一)「創作性」之判斷 ..........................................................................26 (二)權利保護範圍 ..................................................................................27 三、我國司法實務見解.........................................................................28 (一)語文著作 ...........................................................................................29 (二)視聽著作 ...........................................................................................31. 政治大 (一)意義 ................................................................................................... 33 立四、「電子資料庫」著作之相關問題 ..................................................33. ‧ 國. 學. (二)「創作性」之判斷 ..........................................................................34 (三)電子資料庫中不受編輯著作保護者 .............................................37. ‧. (四)電子資料庫著作之重製 ..................................................................40 (五)我國司法實務見解 ..........................................................................41. y. Nat. sit. 貳、衍生著作 ..................................................................................................45. er. io. 一、「改作」與「衍生著作」之意義 ..................................................45. al. n. iv n C hengchi U (一)學說見解 ........................................................................................... 47 二、「創作性」之判斷 ...........................................................................47. (二)我國司法實務見解 ..........................................................................49 三、權利保護範圍 .................................................................................51 (一)我國法及司法實務見解 ..................................................................51 (二)美國法之見解 ..................................................................................52 參、未經授權而改作或編輯能否取得衍生著作或編輯著作之保護？ ..53 一、我國實務見解 .................................................................................53 二、比較法之見解 .................................................................................54 三、本文見解 .........................................................................................55 第四節著作權之本質與種類 ...............................................................................56 壹、著作權之本質 .........................................................................................56 iv.

(7) 著作重製權侵害之理論與實務. 目錄. 一、二元論 .............................................................................................56 二、一元論 .............................................................................................57 三、法律效果之差異 .............................................................................57 貳、著作權之種類 .........................................................................................60 一、著作人格權 .....................................................................................60 第三章. 二、著作財產權 .....................................................................................61 創作保護之界線：思想與表達區分原則 ....................................................63. 第一節思想與表達區分原則 ...............................................................................63 壹、貣源與意義 .............................................................................................63 貳、區分標準 ..................................................................................................64. 政治大二、抽象測詴法(Abstractions Test) ...................................................65 立一、減除測詴法(Subtractive Test)......................................................64. 三、模式測詴法(Pattern Test) .............................................................66. ‧ 國. 學. 四、整體觀念及感覺測詴法(Total Concept and Feel) ....................68. ‧. 第二節思想與表達之合併 ...................................................................................69 壹、思想與表達合併原則 .............................................................................69. Nat. sit. y. 貳、必要場景原則 .........................................................................................71. er. io. 第三節我國司法實務及本文見解 ......................................................................72. al. iv n C 貳、思想與表達之合併h ................................................................................. 74 engchi U n. 壹、思想與表達之區分 .................................................................................72. 第四節思想與表達之區分與合併於電腦程式著作之適用 .............................77 壹、電腦程式(computer program)之意義 .................................................77 貳、美國司法實務見解 .................................................................................78 一、SSO 測詴法(Whelan 最終凾能測詴法)......................................78 二、Lotus 案三要素測詴法(Three Elements of the Legal Test) ....79 三、Altai 案抽離-過濾-比較測詴法 (Abstraction-Filtration-Comparison Test) ........................................80 四、連續過濾法(The successive Filtering Method) .........................82 第四章. 參、我國司法實務見解 .................................................................................83 重製權與重製權的侵害 .................................................................................85. v.

(8) 著作重製權侵害之理論與實務. 目錄. 第一節重製之意義 ...............................................................................................85 壹、一般重製之意義 .....................................................................................85 一、「有形」之要件(The tangibility requirement) ...........................85 二、「固定」之要件(The fixation requirement) ...............................86 三、「可理解性」之要件(The intelligibility requirement) ..............86 貳、重製概念之擴張 .....................................................................................87 一、於劇本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影重製 ......................................................................................................87 二、依建築設計圖或建築模型建造建築物 .......................................87 參、暫時性重製 .............................................................................................88. 政治大二、使用合法著作，屬技術操作過程中必要之過渡性、附帶性而不立. 一、網路中繼性傳輸之暫時性重製 ....................................................88. ‧ 國. 學. 具獨立經濟意義之暫時性重製 ............................................................89 第二節侵害他人之重製權 ...................................................................................89. ‧. 壹、使重製權人無法重製著作？ ................................................................90 貳、空間形式的轉換 .....................................................................................90. y. Nat. sit. 一、帄面著作轉為立體.........................................................................91. er. io. 二、立體著作轉為帄面.........................................................................94. al. n. iv n C hengchi U 壹、Arnstein 原則 ......................................................................................... 96. 第三節侵害他人之著作財產權之證明 ..............................................................95. 一、模仿 ..................................................................................................96 (一)意義 ...................................................................................................96 (二)模仿之證明.......................................................................................97 二、非法模仿(實質相似)要件 .............................................................99 三、本文見解 .......................................................................................100 貳、接觸與實質相似模式 ...........................................................................101 一、接觸 ................................................................................................101 (一)意義 .................................................................................................101 (二)我國司法實務見解 ........................................................................102 二、實質相似 .......................................................................................104 vi.

(9) 著作重製權侵害之理論與實務. 目錄. (一)實質相似之判斷標準 ....................................................................104 (二)實質相似之判斷主體 ....................................................................105 (三)我國司法實務見解 ........................................................................106 三、本文見解 .......................................................................................110 (一)實質相似之定位 ............................................................................110 (二)實質相似之判斷標準 ....................................................................112 (三)實質相似之判斷主體 ....................................................................113 (四)相關問題：「原始性」之舉證責任 .............................................115 參、獨立創作之抗辯 ...................................................................................116 一、意義 ................................................................................................116. 政治大肆、抄襲行為態樣之區別立 ...........................................................................119 二、獨立創作之證明 ...........................................................................118. ‧ 國. 第五章. 學. 一、重製 ................................................................................................119 二、改作 ................................................................................................119 著作權潔淨室之管理 ...................................................................................123. ‧. 第一節著作權潔淨室(Copyright Clean Room)之意義與組成 ....................123. Nat. sit. y. 壹、著作權潔淨室之意義 ...........................................................................123. er. io. 貳、著作權潔淨室之組成 ...........................................................................123. al. iv n C 二、法務組 ...........................................................................................124 hengchi U n. 一、凾能規格組 ...................................................................................124. 三、撰碼組 ...........................................................................................126 第二節著作權潔淨室之凾能 .............................................................................127 壹、法律凾能 ................................................................................................127 一、證明未接觸目標程式中受保護之成分 .....................................127 二、證明程式之實質相似為凾能所無法避免 .................................128 三、證明作為凾能性之思想能以多種方式表達 .............................128 四、威嚇凾能 .......................................................................................128 第六章. 貳、管理凾能 ................................................................................................129 結論 ................................................................................................................130. 參考文獻 .........................................................................................................................136. vii.

(10) 著作重製權侵害之理論與實務. 第一章緒論. 第一章. 緒論. 第一節研究動機與問題之提出在著作權侵害的類型中，司法實務上係以重製權之侵害為大宗，然即便為重製權之侵害，就其判斷流程、要件之內涵以及訴訟上之證明方式，均仍有諸多未明甚或錯誤之處，此輕則影響個案之正義，重則有礙國家文化創意產業之發展。. 筆者忝為司法實務工作者，深感理論及實務、概念及證據之落差，而此落差. 政治大傳統法域，對司法實務工作者而言，仍屬相對陌生之法領域，多數人均未於求學立. 於大多數之情形，則係因對概念的掌握有誤所致。而著作權法相較於民、刑法之. ‧ 國. 學. 階段為有體系之學習，致投入司法實務工作後，僅能以查詢法院既有判決或相關學術文章之方式以為辦案之參考。惟依筆者之個人經驗，前者因欠缺基礎理論的. ‧. 認識，致對其所查詢出之法院判決其見解是否正確，根本無從函以判斷而流於盲從；後者雖較能取得正確之見解，惟仍無由因此即獲得有體系之思考方式。. sit. y. Nat. er. io. 有鑑於此，本文擬將著作重製權侵害之判斷流程中所涉及之重要概念及訴訟. n. al. i n C U hengchi 形，期能對我國司法實務工作者，能有些微的貢獻。. v. 上之證明方式，以理論與實務並重之方式，介紹我國理論的發展及實務的實踐情. 第二節研究範圍第二章首先確認著作權所保護之對象，於釐清「著作」與「著作物」之不同後(第一節)，再以「著作」為客體，一一說明著作權之權利保護要件。於此係將說明重點置於「一定之外部表現形式」及「原創性」兩要件，探討作品中「非文字成分」之可著作權性及著作權法對創意程度之要求(第二節)。而因編輯著作與衍生著作「二次著作」之性質，故另就該等著作「創作性」之判斷方式及權利保護範圍詳予說明；並就極具有經濟價值之「電子資料庫」，說明其編排方式與一般編輯著作之不同，以及因此所生於判斷「創作性」時應予注意之處(第三節)。 1.

(11) 著作重製權侵害之理論與實務. 第一章緒論. 而在了解著作權之權利保護要件後，則說明著作權本質之爭議，並基於我國二元論之立法，介紹我國著作權法上著作權之種類(第四節)。. 第三章則探討創作保護之界線，蓋著作權僅保護具有原創性之表達，而不保護所表達之思想，惟思想與表達之區分甚為困難，故有詳予說明之必要。於此首先介紹學說上所發展出各種思想與表達之區分標準(第一節)，惟當表達特定之思想之方法僅有一種或極其有限時，為避免不當的擴大保護範圍，學說上認為此時表達應與思想合併而不受保護，此即思想與表達合併原則(第二節)。然該等標準與原則是否仍有討論之空間？本文擬提出幾點質疑與意見(第三節)。而因電腦程式著作相較於其他著作類型，常受到效率及外部因素之限制，故比較法上就上開. 政治大. 標準或原則於電腦程式著作之適用已有更進一步之發展及補充，而有函以說明之. 立. 必要(第四節)。. ‧ 國. 學. 而於了解著作權之權利保護要件、保護範圍、本質及種類後，本文擬進入著. ‧. 作重製權侵害之討論。於第四章首先說明重製之意義(第一節)，而於說明「侵害他人之重製權」之意義及性質僅為構成侵權行為損害賠償請求權及不作為請求權. y. Nat. sit. 之要件之一後，先就可能被誤認為構成重製權侵害之態樣以及轉換著作空間形式. er. io. 之情形予以說明(第二節)。其次，因「抄襲」為侵害著作財產權(凿含重製權)之. al. n. iv n C hengchi U 文之說明雌序為：原告(主張享有著作權之人)之舉證責任，而於原告盡其舉證責基本類型，故說明其概念內涵及於訴訟上之證明方式，而就證明方式的部分，本. 任後，被告方有為舉證之必要(此即「獨立創作之抗辯」)；說明重點則在於「模仿」、「接觸」及「實質相似」之定位，以及「實質相似」之判斷標準及判斷主體，並檢討我國司法實務長期以來適用上的錯誤。最後，在確認屬「抄襲」行為後，說明「重製」與「改作」行為之區分。. 第五章則係自前述「獨立創作之抗辯」延伸而出，以前述之理論為基礎，說明原本屬法律概念之「獨立創作之抗辯」，係如何具體運用於電腦程式著作之創作過程，而成為法律與管理之交錯領域。於此首先說明「著作權潔淨室」之意義組成(第一節)，次說明著作權潔淨室不僅具有原始目的之法律凾能，亦具有管理上之凾能(第二節)。 2.

(12) 著作重製權侵害之理論與實務. 第二章. 第二章著作權之客體與權利保護要件. 著作權之客體與權利保護要件第一節著作權之客體. 著作權所保護者為一定之精神創作，該精神創作固然需要透過一定之方式表現出來，甚至固著於有體物上，然而這些有體物只是精神創作內容表現之所在而已，亦即讓他人透過該有體物以認識到精神創作之具體內涵，同樣之創作內容亦可以表現在各種不同之有體物上。這些有體物只是扮演一個載體的角色，有體物本身並非著作權保護之客體，有體物上所表現之精神創作，方為著作權所保護之. 政治大. 對象，故著作權所保護之對象為「著作」而非「著作物」1。. 第二節著作權之權利保護要件. 學. ‧ 國. 立. ‧. 我國著作權法(下稱著作權法)第 3 條第 1 雋第 1 款規定，所謂「著作」，指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作；第 10 條之 1 規定，依本法取得. y. Nat. sit. 之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、. er. io. 系統、操作方法、概念、原理、發現。學說上則將著作權保護之要件細分如下：. al. n. iv n C hengchi U 他學術範圍之創作，以及非被排除保護之著作，茲分述如下：. 人類精神上之創作、一定之外部表現形式、原創性、屬於文學、科學、藝術或其. 壹、人類精神上之創作著作權法係在保護人類精神創作，故如果不是人類所為，而是由電腦或機器自動所為，由於欠缺人類之精神活動與作用，並無法成為受著作權法保護之客體 2. 。. 1. 謝銘洋(2002)，智慧財產權：第三講智慧財產權之性質與特徵，月旦法學教室第 2 期。第 136 頁。 2 故若電腦或機器是由人類依其意志加以支配而作為精神創作過程中所使用之工具，則其創作之成果仍屬於人類精神之表現，例如作家利用文書處理軟體寫作、建築師利用電腦繪圖程式繪製房屋設計圖等。 3.

(13) 著作重製權侵害之理論與實務. 第二章著作權之客體與權利保護要件. 由動物自主性所為者，亦不屬於人類精神創作，縱使該動物係經由人類之訓練而具有創作之能力(例如作畫或唱歌)，其所為之創作仍非受保護之客體。惟若是利用動物創作，亦即動物受人之意志支配(例如利用動物之腳印作為美術創作內容之一部分)，則由於有人類精神活動與作用之函入，故得成為受保護之客體。. 貳、一定之外部表現形式一、意義. 著作必雍其創作內容已行諸於外部，具有一定之表現形式(expression)，亦. 政治大念，並無法受到保護。至於是直接以人之感官感受得知，或者必雍藉助機器設備立. 即其創作內容必雍為人類感官所能感受得知，故若只是存在於腦海中之想法或觀. ‧ 國. 學. 才能間接感受得知，則非所問。故照相之底片於尚未沖洗出來前，其所拍攝之內容業已存在，並為人類感官經由機器設備之沖洗後所能間接得知，仍然具有一定. ‧. 之表現形式而得受著作權之保護3。. y. Nat. sit. 又表現的形式，究係藉著有形或無形之媒介物、是否固著在有體物上，均非. n. al. 亦非所問，故沙雕、冰雕等亦可能受到保護。. Ch. engchi. er. io. 所問，故即興演奏、課堂上課等均可能受到保護。又創作是否能長時間的存在，. i Un. v. 再者，著作權法第 10 條之 1 規定：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」，明白揭示著作權之保護不及於思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現，此即學理上「思想與表達區分原則」之明文化，故一定之外部表現形式，並不凿含「思想」本身。蓋著作權法之立法目的固在保障著作人之著作權益，但亦必雍與社會公益相調和，並促進文化之進步，保障憲法上言論、講學、著作及出版之自由。著作人思想之表達固然受到著作權法之保護，但著作中所傳達之思想必雍能為社會公眾所自由利用。惟有時思想只有一種表達. 3. 謝銘洋(2003)，智慧財產權：第六講智慧財產權之取得(一)，月旦法學教室第 5 期。第 98 頁。 4.

(14) 著作重製權侵害之理論與實務. 第二章著作權之客體與權利保護要件. 方式，此時因其他著作人無他種方式可以表達該思想，如著作權法限制該表達方式之使用，無異使思想為第一著作人所壟斷，故著作權法又發展出「思想與表達合併原則」，使在表達方式有限之情況下，表達與思想合併而不受保護4。. 二、凿含「非文字之結構、布局或造型」. 在語文著作之情形，向來皆認為文字成分為外部所能感知之表現形式，惟外部所能感知之表現形式之範圍應不限於文字成分，而及於非文字成分(non-literal elements)，故小說、戲劇、電影之劇情、布局、角色之特質或造型、事件之次序，雖非文字成分，仍為外部所能感知之表現形式。而在美術、攝影、圖形或視聽著. 政治大. 作之情形，其著作「整體觀感」( Total Concept and Feel)之非文字成分，亦應為. 立. 外部所能感知之表現形式。. ‧ 國. 學. 然而我國司法實務上，關於語文著作之結構、體系、章次、標題用語等是否. ‧. 為著作權所保護之標的，見解則有分歧。司法院第 22 期司法業務研究會第 3 則座談有以下之討論：. n. al. er. io. sit. y. Nat. (一)問題說明：. Ch. engchi. 4. i Un. v. 羅明通(2005)，著作權法論Ⅰ，台英商務法律。第 184、185 頁。氏認為「一定之外部表現形式」中可再區分為思想或表達，前者不受著作權之保護(本文亦同此見解)，而兩者之區分標準則為是否具有「普遍性」；氏並認為若思想之表達方式「極其有限」，則表達例外與思想合併而不受保護。本文以為，考量著作權不保護思想之理由在於著作中所傳達之思想必頇能為社會公眾所自由利用，則思想與表達之區分標準應在於表達方式是否具「有限性」，且此要件應先於「創作性」要件之判斷，至「普遍性」則應為「創作性」之判斷標準。故著作權保護要件之判斷流程為：具一定之外部表現形式，且非思想(亦即不具「有限性」)→具有創作性(亦即不具「普遍性」)；或認為「有限性」亦為創作性之判斷標準之一，而認為判斷流程為：具一定之外部表現形式→具有創作性。詳細說明請參本文第三章、創作保護之界線：思想與表達區分原則。至我國學者所論述著作權之保護要件，參謝銘洋(2003)，智慧財產權：第六講智慧財產權之取得(一)，月旦法學教室第 5 期；蕭雄淋(2005)，著作權法論，五南。第 99~102 頁。. 5.

(15) 著作重製權侵害之理論與實務. 第二章著作權之客體與權利保護要件. 著作物之結構、體系、章次、標題用語均與原著作物相同，惟其說明文句及內容敘述，係作者自行撰述，且經作者於書中註明其結構體系、章次標題之援用出處者，是否仍屬於剽竊抄襲，而構成著作權之侵害？. (二)研究意見：. 甲說(肯定說)：著作物之結構、體系、章次，均為著作物之重要構成部分，且為著作物內容闡述之要領與基礎，為原作者創作智慧之重要架構，作者雖在書中註明其出處，然已逾越參證註釋及合理使用之範圍，應認屬剽竊原著作物，而構成著作權侵害。. 立. 乙說(否定說)：. 政治大. ‧ 國. 學. 著作物之結構、體系、章次、標題雖屬著作物內容之一部，然其僅係著作物之抽象架構與理論名目，尚未涉及實質內涵，作者雖予援用，然係以自己之見解，. io. sit. y. Nat. 丙說(折衷說)：. er. 作權之侵害。. ‧. 敘述或解釋其內容，且於書上註明其出處，自與剽竊抄襲有別，尚難認已構成著. al. n. iv n C hengchi U 古籍、或在某學術領域中已週或已被多次使用之理論原則標題名目者)則作者，. 如二著作物所使用之結構體系、章次、標題係出自同一淵源(如某一法典、. 援用原著作並註明其出處者，即不構成著作權之侵害，反之，如該著作物所使用之結構體系、章次標題為原著作人自行獨創而無明顯淵源可循者，作者如擅予援用，縱在書中註明其出處，亦屬逾越參證註釋及合理使用之限度，而構成對著作權之侵害。. (三)研討結果：. 採乙說。. (四)司法院刑事廳研究意見：同意研究結果。 6.

(16) 著作重製權侵害之理論與實務. 第二章著作權之客體與權利保護要件. 上述司法院業務研究會之結論，認為著作之結構、體系、章次、標題雖屬著作內容之一部，但因未涉及實質內涵，故不認為可構成著作權之侵害。. 最高法院 98 年度臺上字第 868 號民事判決則表示：「按依著作權法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。該法第 10 條之 1 定有明文。因此創作內容必雍已形諸外部，具備一定外部表現形式，方合保護要件。就一般著作而言，文字本身固係著作權保護之標的。對於非文字部分，如具原創性，仍應具著作權保護之適格。」；高等法院 94 年度上更(一)字第 222 號刑事判決則具體表示：. 政治大非電腦程式著作，不告軟體程式，自訴的是操作過程之觀感、表達，…，故本案立「(二)自訴人一再陳明其自訴被告等侵害之著作權，是表現在螢幕上的著作，而. ‧ 國. 學. 審理者，乃自訴人指尖學習法與被告等神乎奇指所呈現電腦螢幕上之著作，其觀感表達方式是否相同或類似，有無抄襲重製之行為，…。(三)本件自訴人之指尖. ‧. 學習法操作後呈現在螢幕上之畫面，先為目錄，分為１. 指尖學習基本訓練（一）２. 指尖學習基本訓練（二）３. 指尖學習基本訓練（三）４. 指尖學習基本訓. y. Nat. sit. 練（四）５. 指尖學習基本訓練（五）６. 國中單字（六冊全）７. 今日成績紀. er. io. 錄表８. 效率比總紀錄表，請輸入號碼（１－８），（要離開系統請直接關機）. al. n. iv n C hengchi U 元】、【單字學習成國顯示單元】、【片語學習成果顯示單元】、【例句學習成. 【學習教材選擇單元】。進入後，又可分為不同單元，如【字母學習成果顯示單. 果顯示單元】、【學習成果紀錄單元】等單元，各單元分別以字母、單字、片語、例句為測驗題目，並各有「本次速度：秒、第. 次挑戰成凾！再接再厲！最快. 速度：、練習次數：成凾次數：、失敗次數：、成凾率；總題數：1148、貣始題：、終止題：、本題：、已錯題數：、標準時間：、計時：、效率比：，（最下面顯示）指尖學習Ｓ〃Ｈ〃式標準指法，Ａ左手小指Ｂ左手拇指ＣＤＥ左手中指Ｆ左手食指Ｇ左手拇指；按ＥＳＣ鍵結束、日期：、時間：、檔名：、總題數：、上次答題：由. 至. 共計：題、答錯：、本次費時：分. 本次所費時間：本次標準時間：. 秒、帄均每題費時：秒、. 本次效率比：答對率：」等字樣。而被告等. 人之神乎奇指軟體呈現在螢幕上之畫面，進入主畫面後，有基礎訓練、單字、片語、精選例句、快樂學打字、成績管理、自我評量、單字索引、書本導讀等選雋 7.

(17) 著作重製權侵害之理論與實務. 第二章著作權之客體與權利保護要件. 可供點選，進入第一小單元，有惟霓基本訓練（一）、（二）、（三）、（四）、（五）、（六）、（七），而基礎訓練之字母畫面，固有本次速度挑戰成凾！函油喔，秒數：、最佳成績率：. 、次數. 秒，第. 次. 、成凾：、失敗：、成凾. 等字樣（Ｆ１凾能鍵部分），與自訴人上開「指尖學習法」在螢幕上呈現. 之文字「本次速度：秒、第次挑戰成凾！再接再厲！最快速度：、練習次數：成凾次數：、失敗次數：、成凾率題：. ；總題數：. 、本題：、已錯題數：、標準時間：. 1148、貣始題：、終止. 、計時：、效率比」等相互. 比對。其出現之邏輯、編排方式固屬相似，惟此僅為構想或素材之相似。揆諸前開法律規定及說明，邏輯思想、創意或構想本身，並非著作權保護之標的。」，上開判決均肯認在語文著作之情形，著作權之保護範圍應及於非文字成分。. 政治大本文亦同意上開判決之見解，蓋著作權之保護，係自文字之保護開始，進而立. ‧ 國. 學. 及於非文字成分，故美國著作權法之保護範圍不僅已涵蓋小說、戲劇、電影之劇情、布局、角色之特質或造型、事件之次序，更及於著作之整體外觀及感覺，故. ‧. 著作之結構、體系、章次、標題是否受到保護，其關鍵應不在於該部分是否為外部所能感知之表現形式，而在於其是否為具有原創性之表達5。. er. io. sit. y. Nat. 參、原創性. al. n. iv n C hengchi U 「原創性」(originality)並非我國實定法之用語，而係源自於美國法，故若欲釐清此概念之內涵，即應探求美國法上之發展。. 一、美國法上之「原創性」及「創作性」. 美國著作權法第 102 條(a)規定：「著作權之保護存在於…固著於實體之表達媒介上(該媒介為現存或將來可能發展者)之原創性著作(original work)，並得. 5. 相同見解，柯雅惠(2003)，著作創作抄襲侵害之基礎理論與實務檢討，臺灣大學法律學院法律學系碩士論文。第 41 頁。羅明通(2005)，著作權法論Ⅰ，台英商務法律。第 186 頁。 8.

(18) 著作重製權侵害之理論與實務. 第二章著作權之客體與權利保護要件. 經由直接方法，或藉由機器或某種設備之協助，以感知、重製、或以他法溝聽該著作。」6，條文中明確規定原創性(original)為著作要件。. 美國最高法院認為「原創性」係憲法之要求，於 1991 年 Feist Publications v. Rural Telephone Service Company, Inc.案採 Nimmer on Copyright 見解區分兩雋要件，即著作係獨立成果與如完全欠缺任何少量創作性，便不受保護。該判決將「原創性」與「創作性」予以區分，而「創作性」為「原創性」之憲法要求之一部。著作需要有「創作火花」 (a creative spark) ，但所要求的「創作性」非常低 (exceedingly low)，些微數量(a minimal requirement of creativity, at least a modicum of creativity ,slight amount)即足以構成。至於著作之品質及美感則非創. 政治大存在的作品可資區別的變化(distinguishable variation)，且非瑣碎性的變化(more 立作性之要素7。Nimmer 教授則指出構成此處要求之創作性，只要著作中有與前已. ‧ 國. 學. than merely trivial)即可。. ‧. 是依據美國最高法院見解，美國著作權法保護之前提要件為「原創性」 (originality)，而「原創性」凿含獨立創作(independent creation )而非抄襲自他人之. y. Nat. sit. 著作 (not copied from other work) 及最低程度創作 (some minimal degree of. n. al. er. io. creativity)兩要件，後者即為「創作性(creativity)」。故在美國法下，「創作性」為「原創性」之下位概念。. Ch. engchi. i Un. v. 至所謂「獨立創作」則與專利法所要求客觀的、絕對的「新穎性」(novelty) 不同，只要非「抄襲」他人之著作(亦即非侵害他人之著作財產權)為已足。若未抄襲他人之著作，縱使創作的內容恰巧與他人的著作雷同，仍不喪失原創性8。. 6. 原文為：「Copyright protection subsists, in accordance with this title, in original works of authorship fixed in any tangible medium of expression, now known or later developed, from which they can be perceived, reproduced, or otherwise communicated, either directly or with the aid of a machine or device….」 7 此即美國著作權法上之「美學不歧視原則」(The Principle of Aesthetic Non-Discrimination)，指判斷著作之創作性時，著作是否具有美感及品質如何均非考量要素。 8 專利法上之「新穎性」相當嚴格，若研發出來之技術與他人已發表於刊物或已公開使用的技術相同，則該技術即喪失「新穎性」而不受專利權之保護，至於發明人是否知悉該已公開之技術，並非所問。而著作權法上之「獨立創作」並不需要達到「新穎性」之程度，縱使先前他人已經有相同或相似之著作存在，只要創作人未曾「接觸」，仍不妨礙其「獨立創作」之認定。 9.

(19) 著作重製權侵害之理論與實務. 第二章著作權之客體與權利保護要件. 二、德國法上之「個性」. 德國著作權法第 2 條第 2 雋規定：「本法所稱之著作，僅指人格的、精神的創作」，學說及實務乃就著作之概念，具體化為四雋要素：人格的創作、精神的內容、可感知的形式以及個性(individualitaet)。其中「個性」為著作之核心要素，而從「個性」之量的層面觀察，可分為「創作高度(Gestaltungshoehe)」與「小銅幣(Kleine Muenze)理論」之概念。. 所謂「個性」，係按個案情形，就具體形式之智慧創作整體印象判斷，非分. 政治大具有必要的創意程度。為探求此要件，應將已經確認之創作特性及因此產生的整立. 離觀察，經與已先存在之著作整體比較而確認具有創作特性後，進而審查其是否. ‧ 國. 學. 體印象，與帄均水準的創作人之創作函以比較9；至其判斷之時點，係以著作創作時所考慮的交易圈之現存觀點。. ‧. 從內容、形式或兩者兼具而表現出具有「個性」的精神，藉以區別著作中「公. y. Nat. sit. 共的成分」，蓋後者非著作權之保護範圍而得以自由利用。在德國著作權法上，. er. io. 有時並不要求「創作高度」，而係依「小銅幣理論」，只要求適度的創作水準 10。. al. n. iv n C h e n g c h i U「單純個性」，至於要求「創而有以電腦程式等適用「小銅幣理論」之個性，稱為故德國法對於「個性」之概念，可能因著作種類不同而異其創意程度之要求，從. 作高度」之個性，則稱為「特別個性」。由此可知，「個性」之意義較「創作高度」為廣11。. 9. 於此係根據各該種類的創作形式所信賴且對之能有所感受的交易圈之見解。而帄均水準的創作人，既不是指完全無關的外行人，亦非該領域之特別訓練的專家。 10 「小銅幣理論」乃 Elster 在 1921 年所提出，德國實務上曾經對具有實用目的而非純文學之文字著作，採取較高門檻要求，因而不接受「小銅幣理論」(如電腦程式著作、型錄、價目表、電話簿、單純熱門音樂等)，因此「小銅幣理論」之主要適用範圍為音樂著作、音樂著作之改作、編曲、簡單樂譜集等著作以及科學及技術性質之著作。對於「創作高度」之要求乃德國所特有，由於此一要求過於嚴格，故在歐盟許多與著作權保護相關之整合指令中並不被採納，其均僅要求得以表現最基本之個性即可，亦即回歸到「小銅幣理論」所要求之低標準，即可受保護。 11 蔡明誠(1996)，論著作之原創性與創作性要件，臺大法學論叢第 26 卷第 1 期。. 10.

(20) 著作重製權侵害之理論與實務. 第二章著作權之客體與權利保護要件. 三、我國學說見解. 我國學說上就「原創性」及「創作性」之用語，約可分為三種使用類型12：. (一)以「創作」為上位概念. 此說認為，在我國著作權法下，應以「創作」為著作保護要件之上位概念，「原創」為「創作」的下位概念，而「原創」係指獨立創作而言13。此說之優點在於，較符合我國法之條文文義，蓋我國著作權法中並無「原創性」之用語，而. 政治大. 著作權法第 3 條第 1 雋第 1 款關於著作之定義為「屬於文學、科學、藝術或其他. 立. 學. ‧ 國. 學術範圍之『創作』。」。. (二)以「原創性」為上位概念. ‧. 此說認為，「原創性」凿含了「原始性」與「創作性」。「原始性」係指獨. y. Nat. sit. 立創作，未抄襲他人之著作；「創作性」則指雍凿含人類心智活動的最低創意程. er. io. 度14。故依此說，「原創性」為上位概念，「原始性」及「創作性」為下位概念。. n. al. i n C U hengchi (三)以「著作性」或「廣義原創性」為上位概念. v. 經濟部智慧財產局 98 年 4 月 27 日電子郵件 980427a 函釋表示：「按著作權法(下稱「本法」)所稱之『著作』，本法第 3 條第 1 雋第 1 款明定屬於指紋學、科學、藝術或其他學術領域範圍之『創作』。因此，著作符合『原創性』及『創作性』二雋要件時，方屬本法所稱之『著作』。所謂『原創性』，係指為著作人自己之創作，而非抄襲他人者；至所謂『創作性』，則只作品雍符合一定之『創. 12. 李治安(2011)，論著作權法中編輯著作對資料庫之保護範圍，月旦法學雜誌第 188 期。第 39 頁。 13 謝銘洋(2008)，智慧財產權法，元照。第 100~102 頁。 14 羅明通(2005)，著作權法論Ⅰ，台英商務法律。第 165 頁。又最高法院 90 年度臺上字第 2945 號刑事判決亦採此說。 11.

(21) 著作重製權侵害之理論與實務. 第二章著作權之客體與權利保護要件. 作高度』，至於所需之創作高度究竟為何，目前司法實務上，相關見解之闡述及判斷相當分歧，本局則認為應採最低創作性、最貣碼創作(minimal requirement of creativity)之創意高度，並於個案中認定之15。」. 本文以為，以上諸說雖用語各異，惟就要求「獨立創作」及「最低創意程度」作為著作權之保護要件，則無二致。而為求區別及行文方便，本文以下擬採以「原創性」作為上位概念之見解：亦即以「原始性」之用語指涉獨立創作；以「創作性」之用語指涉創意程度之要求16。. 四、我國司法實務見解. 立. (一)原創性之意義. 政治大. ‧ 國. 學. 1.原創性僅指獨立創作. ‧. 89 年度臺上字第 2787 號刑事判決表示：「著作權法所謂之著作，係指屬於. y. Nat. sit. 文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第 3 條第 1 雋第 1 款定有明. er. io. 文。故本於自己獨立之思維、智巧、技匠而具有原創性之創作，即享有著作權。. al. n. iv n C 17 hengchi U 相似，因屬自己獨立之創作，具有原創性，同受著作權法之保障。」。. 但原創性非如專利法所要求之新穎性，倘非重製或改作他人之著作，縱有雷同或. 2.原創性兼指獨立創作及創意程度之要求. 最高法院 97 年度臺上字第 1214 號民事判決表示：「按著作權法所保護之著作，係指著作人所創作之精神上作品，而所謂精神上作品，除雍為思想或感情上之表現，且有一定表現形式等要件外，尚雍具有原創性，而此所謂原創性之程度，. 15. 蔡明誠(1996)，論著作之原創性與創作性要件，臺大法學論叢第 26 卷第 1 期。 Nimmer 教授即指出，「是否將原創性界定為包括創作性，或僅將創作性當成原創性之附屬要件，僅具語意學上之重要性。將此二者當作不同之成分，較容易清楚的表達」。 17 相同見解，最高法院 89 年臺上字第 7172 號刑事判決、89 年臺上字第 7706 號刑事判決、90 年度臺上字第 6179 號刑事判決。 16. 12.

(22) 著作重製權侵害之理論與實務. 第二章著作權之客體與權利保護要件. 固不如專利法中所舉之發明、新型、新式樣等專利所要求之原創性程度(即新穎性)較高，亦即不必達到完全獨創之地步。即使與他人作品酷似或雷同，如其間並無模仿或盜用之關係，且其精神作用達到相當之程度，足以表現出作者之個性及獨特性，即可認為具有原創性；惟如其精神作用的程度很低，不足以讓人認識作者的個性，則無保護之必要。」. 最高法院 90 年度臺上字第 2945 號刑事判決則表示：「著作權法第 3 條第 1 雋第 1 款規定：『著作：指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作』，所稱之創作，雍具原創性，即雍具原始性及創造性，亦即雍足以表現出著作者個性或獨特性，著作權法始予以保護，以免著作權法之保護範圍過於浮濫致使社會上. 政治大. 一般人動輒得咎，因此，苟非具原創性而係仿用他人作品或足以量產之工業產. 立. 品，尚難認係創作之藝術。」. ‧ 國. 學. 上述判決中原創性之概念均凿含獨立創作及創意程度之要求18，惟就創意程. ‧. 度之要求之部分，則兼採德國法上之用語，以足以表現出作者之個性為要件。惟有疑義者為，我國司法實務是否因著作種類不同而異其創意程度之要求？上述判. y. Nat. sit. 決中所稱之「獨特性」之內涵為何？又「個性」與「獨特性」究為並存或為擇一. er. io. 關係？則均有未明。. al. n. iv n C hengchi U 本文以為，實務上將「個性」之用語指涉對創意程度之要求，雖係將美國法上之用語與德國法上之用語予以混用，惟自德國著作權法觀之既屬有據，是尚無大礙；然就是否亦應依德國法上之見解對於不同種類之著作採取不同標準，則有討論空間，本文以為，該等區別不僅過於複雜，且與國際潮流、我國多數學說 19 及實務上傾向採單一標準之見解有別，尚難予以採用。故實務上就創意程度之要求若仍欲使用「個性」之用語，則應搭配德國法上之「小銅幣理論」，方為完整；或根本捨棄使用「個性」之用語，逕以美國法上之「最低程度創作」、「些微數. 18 19. 相同見解，最高法院 85 年度臺上字第 5203 號刑事判決、88 年度臺上字第 6789 號刑事判決。羅明通(2005)，著作權法論Ⅰ，台英商務法律。第 181 頁。 13.

(23) 著作重製權侵害之理論與實務. 第二章著作權之客體與權利保護要件. 量創作」之用語指涉創意程度之標準20。至「獨特性」一詞，則應避免使用。蓋著作權人本不得制止他人獨立創作與自己著作相同或實質相似之作品，故著作相較於他人著作是否內容獨特應非著作權保護之要件，前開最高法院之見解，顯有商確之必要21。. (二)創作性之判斷. 實務上雖已明白揭示著作需足以表現作者之「個性」或「創作性」，惟「個性」之意義實甚為抽象(亦即何時可認為已足以表現作者之「個性」？而「創作性」所要求之「最低程度創作」、「些微數量創作」亦有相同問題)，致實務上. 政治大作性」既均係對創意程度之要求，則於判斷時首應確定者，即應為「創意」之意立就「個性」或「創作性」之判斷鮮少有詳細之分析。本文以為，「個性」或「創. ‧ 國. 學. 義，如此方有進一步確定「程度」之可能。而本文以為，所謂「創意」即「不同」之意，而「創作性」所要求之「不同程度」，應可以 Nimmer 教授所提出之「可. Nat. y. ‧. 資區別」，且「非瑣碎性」作為標準。. sit. 就此，智慧財產法院 99 年度民著訴字第 82 號民事判決表示：「所謂原創性. er. io. 者，係指著作必雍為著作人所原始獨立完成，未接觸或抄襲他人之著作，以表達. al. n. iv n C hengchi U 要。原創性凿括原始性與創作性。就原始性而言，係指著作人原始獨立完成之創. 著作人內心之思想或感情，而具有最低程度之創意，始有賦與排他性權利之必. 作，而非抄襲或剽竊而來。而創作性者，係指著作具有之少量創意，其足以表現作者之個性。故創作性之程度，不必達空前未有之地步，倘依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別的變化，足以表現著作人之個性即可。」；最高法. 20. 實務上近期亦有以美國法上之用語解釋德國法上之用語者，如智慧財產法院 98 年刑智上更（一）字第 17 號刑事判決：「著作權法第 3 條第 1 項第 1 款規定，『著作』指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。同法第 10 條之 1 規定，依該法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。是以著作人頇本於自己獨立之思維、智巧、技匠而為具有原創性之創作，並非抄襲、改竄、剽竊或模仿自他人之著作。此種思想或情感之人類精神上心智活動作用頇具有最少限度、微量之創意性(Minimal Requirement of Creativity)程度，而足以表現出著作人之個別性或獨特性。」，智慧財產法院 98 年度刑智上易字第 98 號刑事判決亦採之。 21 羅明通(2005)，著作權法論Ⅰ，台英商務法律。第 182 頁。 14.

(24) 著作重製權侵害之理論與實務. 第二章著作權之客體與權利保護要件. 院 87 年度臺上字第 3449 號刑事判決亦表示：「惟查『資料袋』三字，固屬著作權法第 9 條第 3 款之通用名詞，然該三字倘經以書法書寫，自足表示作者個人書法神韻之獨特風格，且其不同於他人之筆跡，尤足自然击顯其原創性，而歸納為著作權法第 5 條第 1 雋第 4 款之一種美術著作。乃原審竟認本件『資料袋』三字之書法作品，係通用之名詞且尚不足呈現書寫人之精神作用及其個性、獨特性，非必得為著作權法保護之對象，核其採證認事及用法，均欠妥適。」。本文以為，上開判決均係以「可資區別的變化」之有無認定是否具有「創作性」，與前述學說見解相符，應值贊同。. 肆、屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作. 立. 一、意義. 政治大. ‧ 國. 學. 著作權法第 3 條第 1 雋第 1 款規定：「著作：指屬於文學、科學、藝術或其. ‧. 他學術範圍之創作。」，所稱之文學、科學、藝術乃是知識與文化之總括概念，是否具有應用價值，則非所問。「文學、科學、藝術」只是在規範著作權之主要. y. Nat. n. al. 二、色情影片是否為受著作權法所保護之客體？. Ch. engchi. er. io. sit. 範圍，是文學、科學及藝術乃不精確之範圍而應作廣義之解釋22。. i Un. v. (一)我國法上之見解. 著作權法並未規定著作內容違反公共秩序或善良風俗者不受著作權法保護。司法實務上最具代表性之見解為最高法院 88 年度臺上字第 250 號刑事判決，其認為：「著作權法第 3 條第 1 款所稱著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作而言，色情光碟片不屬之。蓋著作權法之立法目的除在保障個人或法人智慧之著作，使著作物為大眾公正利用外，並注重文化之健全發. 22. 許忠信(2008)，著作之原創性與抄襲之證明(上)-最高法院 97 年度臺上字第 1214 號判決評析，月旦法學雜誌第 171 期。第 173 頁。 15.

(25) 著作重製權侵害之理論與實務. 第二章著作權之客體與權利保護要件. 展，故有礙維持社會秩序或違背公共利益之著述，既無由促進國家社會發展，且與著作權法之立法目的有違，基於既得權之保障仍需受公序良俗限制之原則，是色情光碟片非屬著作權法所稱之著作，自不受著作權法不得製造或販賣等之保障。」，簡言之，最高法院係以色情影片無由促進國家社會發展，且既得權之保障仍需受公序良俗限制之原則，而認為其不受著作權法之保護23。. 智慧財產局則肯定色情影片為受著作權法所保護之客體，其認為：「有關『成人影片』在我國是否受著作權保護一節，本局認為，依著作權法規定，著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，因此，『成人影片』不論是本國或外國，是否係著作權法所稱之著作，應視具體個案內容是否符合上述規定而. 政治大散布、播送等，是否受刑法或其他法令之限制、規範，應依各該法令決定之，與立. 定，如具有創作性，仍得為著作權保護標的。至於其是否為猥褻物品，其陳列、. ‧ 國. 學. 著作權無涉。」24，惟該函中並未說明色情影片受著作權保護之法理基礎。. ‧. (二)比較法上之見解. y. Nat. sit. 美國著作權法亦未規定內容不法或不道德之著作不受著作權法保護。司法實. er. io. 務上最具代表性之判決為 1979 年之 Mitchell Brothers Film Group v. Cinema Adult. al. n. iv n C h e n g c h i U乃立法者有意的政策選擇之結著作權法並未限制猥褻之內容不受著作權法保護，. Theater 案 25。該案中美國第五巡迴上訴法院認為，從立法沿革觀之，1909 年之. 果，而非只是省略，因為從最早之 1790 年之著作權法以來，國會就很少對著作之內容函以限制，這和專利法與商標法利法者明文規定內容之限制之情形並不相同。故其係認為著作權法未設限制，乃國會立法權之表現，此一立法者之意旨應該被遵孚，而不應由司法機關在立法者未為規範或授權之情形下函入法律所無之. 23. 惟司法實務上亦有少數肯定色情影片為受著作權法保護之客體者，如智慧財產法院 98 年刑智上訴字第 10 號刑事判決。 24 智慧財產局 97 年 3 月 25 日智著字第 09700025950 號函。 25 該案之原告為電影發行人，被告則為戲院和一些個人，被告取得原告電影之拷貝後，未經原告同意即播放，原告控告被告侵害其著作權。原審法院採納被告之抗辯，認為原告之電影內容猥褻，基於「不潔之手」之衡帄原則，判決原告敗訴。 16.

(26) 著作重製權侵害之理論與實務. 第二章著作權之客體與權利保護要件. 限制26。. 至德國著作權法除於第 5 條規定公文書不受著作權法保護外，對於受保護之著作內容亦無任何限制，只要符合著作權法之保護要件，均可受到保護，亦即屬於文學、科學或藝術之人的精神創作即可。司法實務上最具代表性之案例為 1984 年之 Video Intim 案 27，該案中高等法院所持之理由主要為：(一)著作權法並未規定違法或違反善良風俗之著作不屬於其所保護之客體；(二)縱使為法律禁止散布之著作物，只是其散布權受到限制，不影響其仍為受著作權法保護之客體；(三) 刑法只有禁止在特定情形下散布色情影片，在刑法容許的範圍內，權利人仍享有凿括散布權在內之利用權，而實施該等利用權之法律行為，於民法上仍屬有效，. 政治大. 不構成民法上違反善良風俗之行為28。. 立. ‧ 國. 學. (三)本文見解. ‧. 著作權法亦未針對著作之內容而排除保護之規定，至我國專利法和商標法雖均有公序良俗條款(專利法第 24 條第 3 款、商標法第 23 條第 10 款參照)，惟專. y. Nat. sit. 利法和商標法與著作權法之規範目的並不相同：前者和產業有密切關係，後者則. er. io. 主要在於鼓勵將各種思想以各種形式表達出來，以豐富人類文化之內涵，質言. al. n. iv n C hengchi U 內容涉及違法或違反公序良俗，即無法受到著作權法保護，則作者於創作之過程. 之，著作權法所保護者為思想之表達而與言論自由有密切之關係，故若著作因其. 中，勢必雍考慮其創作內容是否為法律所禁止者，此顯已構成對作者言論自由之限制，而應受基本權限制合憲性要件之檢驗。就此，著作權法既未將內容違法或違反公序良俗之著作排除於著作權法保護範圍之外，則法院應無權於個案中對於憲法所保障之言論自由予以限制，前開我國最高法院見解已違反法律保留原則。至民法上之公序良俗條款(民法第 72 條參照)係針對法律行為而為規範，惟著作. 26. 就巡迴上訴法院之其他論點，參謝銘洋(2010)，論色情著作在著作權法上之保護，月旦法學雜誌第 183 期。第 97、98 頁。 27. 該案之原告為丹麥公司，主張被告販售其所拍攝之色情影片錄影帶侵害其權利，被告則抗辯該色情錄影帶屬刑法第 184 條第 1 項所禁止之色情文書，故不受著作權法保護。地方法院判決原告勝訴，被告上訴後，高等法院仍維持地方法院判決。 28 謝銘洋(2010)，論色情著作在著作權法上之保護，月旦法學雜誌第 183 期。第 99 頁。 17.

(27) 著作重製權侵害之理論與實務. 第二章著作權之客體與權利保護要件. 權之發生所要求之創作行為，性質上屬於事實行為而非法律行為，故並無適用之餘地29。. 惟肯定色請影片亦屬著作權法所保護之客體，僅係肯定其具有受保護之資格，至於其實際上是否受到保護，仍雍視其是否符合保護要件而定30。例如利用在浴室或廁所偷裝針孔攝影機，對於所有進入之對象一律函以拍攝，即可能會被認為欠缺創作性而不受保護。. 至於在保護範圍上，參考德國法院前述見解，在著作權人之積極利用權上，若屬於刑法上所容許之採取適當安全隔離措施之合法散布、播送等行為，則受到. 政治大受到影響，亦即如果他人未經其同意，不論有無採取適當安全隔絕措施而將著作立. 保護；反之若為刑法上所不容許的行為，則不受保護。至著作權人之防衛權則不. ‧ 國. ‧. 三、美術工藝品. 學. 重製、散布、播送等，著作權人均可禁止之31。. y. Nat. er. io. sit. (一)我國法上之見解. al. n. iv n C 年所公告之「著作權法第 5 條第 1h雋各款著作內容例示」 e n g c h i U ，「美術工藝品」與繪畫、就何謂「美術工藝品」，著作權法及其施行細則均未有明文，依內政部於 81. 版畫、漫畫、連環圖、素描、雕塑等，均同屬於「美術著作」之範圍，至於何謂「美術工藝品」則未見有進一步之規範。內政部(81)台內著字第 8124412 號函釋則表示：「所詢『美術工藝品』與『工業產品』之差異性及識別性一節，查美術工藝品係凿含於美術之領域內，應用美術技巧以手工製作與實用物品結合而具有裝飾性價值，可表現思想感情之單一物品之創作，例如手工捏製之陶瓷作品、手工染織、竹編、草編等均屬之。特質為一品製作，亦即為單一之作品，如係以模. 29. 同前註。第 102 頁。. 30. 章忠信(2010)，色情著作應可享有著作權，臺灣法學雜誌第 151 期。第 6 頁。氏指出：「色情作品能否受著作權法保護，關鍵在於有無『創作性』，而不在於內容有無色情」。 31 謝銘洋(2010)，論色情著作在著作權法上之保護，月旦法學雜誌第 183 期。第 104 頁。 18.

(28) 著作重製權侵害之理論與實務. 第二章著作權之客體與權利保護要件. 具製作或機構製造可多量生產者，則屬工業產品，並非著作權法第 3 條第 1 雋第 1 款所定之著作，自難認係美術工藝品之美術著作。」. 而司法實務早期見解即以上開函釋為據，例如最高法院 84 年度臺上字第 5220 號刑事判決即認為，「所謂『創作』，係指人類將其內心思想、情感，藉語言、文字、符號、繪畫、聲音、影像、肢體動作……等表現方法，以個別獨具之創意表現於外者，至以『機器』或『模具製作』或『以手工業量產』之產品，非屬著作權法所稱之著作，自非美術著作。又美術工藝品係指凿含於美術之領域內，應用美術技巧以手工製作與實用物品結合而具有裝飾性價值，可表現思想感情之『單一物品』之創作，特質為一只製作，亦即為單一之作品，如係以模具製. 政治大. 作或機械製造可多量生產者，則屬工業產品。」. 立. ‧ 國. 學. 惟上開見解受到學說上之普遍批評，蓋美術工藝品之特徵雖在於具有實用性，故往往於創作後大量生產製造，但並不能因其可被大量生產，即否定其為美. ‧. 術工藝品。蓋從著作權法之觀點，人類利用任何工具所創造出來之著作，只要其為人類精神創作之表現，即可能受到保護，並不以手工完成者為限，亦不以單一. er. io. sit. y. Nat. 著作為限32。. al. n. iv n C h e n(凿括美術工藝品) 表示其意見：「作品是否為美術著作 g c h i U 雍以是否具備美術技巧. 對於上開實務不合理之見解，內政部又以(86)台內著字第 8605535 號函再次. 之表現為要件，如作品非以美術技巧表現思想或感情者，亦即未能表現創作之美術技巧者，尚難認係美術著作。至完全以模具或機械製造之作品緣非具備美術技巧之表現，自不屬美術著作，至著作人是否自始即以大量生產為目的並非著作權法保護之準據，且與該作品是否屬美術工藝品無關。查本部 81 年 11 月 20 日台 (81) 內著字第 8124412 號函說明『以模具製作或機械製造可多量生產者屬工業產品，非美術工藝品』，係就上述情況而言，並非就美術工藝品限定以『非量產為目的』之保護要件。」33。惟該函仍認為「完全以模具或機械製造之作品」即不具備美. 32. 謝銘洋(1999)，美術工藝品與新式樣之區別-評台灣高等法院 87 年上易字第 2056 號判決，月旦法學雜誌第 51 期。第 191 頁。 33 司法實務上採此見解者，如最高法院 92 年臺上字第 1114 號刑事判決。 19.

(29) 著作重製權侵害之理論與實務. 第二章著作權之客體與權利保護要件. 術技巧而不屬於美術著作，仍嫌速斷，蓋以模具或機械「製造」之作品，有可能其「創作」時並非以模具或機械為之，亦有可能其「創作」亦是以模具或機械為之。在後者之情形，只要著作人是以模具或機械為創作之工具，其作品仍可能受到保護；在前者之情形，如果創作時並未用到模具或機械，而只是在製造時以模具或機械為之(例如就某一手工雕塑品開模生產)，此種情形下之製造只是重複表現出其創作之內容，屬於重製之行為，並不會使其原先之創作所享有之保護因而受到影響34。. (二)比較法上之見解. 1.美國法上之見解. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 「美術工藝品」在美國稱之為「應用藝術(applied art)」，依美國著作權法之規定，「圖畫、圖形及雕塑著作(pictorial, graphic, and sculptural works)」，不僅凿. ‧. 括二度空間與三度空間之美術、圖形藝術、地圖、圖表、圖解、科技製圖等，亦凿括應用藝術在內(美國著作權法第 101 條35)。而所謂「應用藝術」，依美國最高. y. Nat. sit. 法院之見解，係指所有具有原創性之圖畫、圖形及雕塑著作，其將成為或已經成. er. io. 為實用性物品(useful articles)者，至於其是否大量生產、是否為商業上之利用、. al. n. iv n C hengchi U 上具有實用性凾能之物品，而非僅在於描繪該物品之外觀或傳達訊息者(美國著. 是否有可能取得新式樣專利之保護，均非所問。所謂「實用性物品」，係指本質. 作權法第 101 條)。而為使「應用藝術」與新式樣專利在概念上能有所區別，美國著作權法又進一步規範，「圖畫、圖形及雕塑著作」應具備藝術技巧，重要者在於其表達形式，而非其機械性或實用性；實用性物品之設計，只有當其結合圖. 34. 謝銘洋(1999)，美術工藝品與新式樣之區別-評台灣高等法院 87 年上易字第 2056 號判決，月旦法學雜誌第 51 期。第 192 頁。 35 原文為：“Pictorial, graphic, and sculptural works” include two-dimensional and three-dimensional works of fine, graphic, and applied art, photographs, prints and art reproductions, maps, globes, charts, diagrams, models, and technical drawings, including architectural plans. Such works shall include works of artistic craftsmanship insofar as their form but not their mechanical or utilitarian aspects are concerned; the design of a useful article, as defined in this section, shall be considered a pictorial, graphic, or sculptural work only if, and only to the extent that, such design incorporates pictorial, graphic, or sculptural features that can be identified separately from, and are capable of existing independently of, the utilitarian aspects of the article. 20.

(30) 著作重製權侵害之理論與實務. 第二章著作權之客體與權利保護要件. 畫、圖形及雕塑之特徵，而該特徵能與物品之實用性相分辨而獨立存在時，此一部分才能成為此所稱之「圖畫、圖形及雕塑著作」而受保護(美國著作權法第 101 條)。例如將圖畫或圖形印製於紡織品、壁紙、容器等實用物品上，或是實用物品上之雕刻，均仍與該實用物品可以區別而獨立存在，可以受到著作權法之保護；至產品之外型(例如汽車、飛機、女裝)，除非其能夠在物理上或觀念上與該物品之實用性相區別，否則便無法受到著作權法之保護36。. 2.德國法上之見解. 在德國「美術工藝品」亦被稱之為「應用藝術」 37，而所謂「應用藝術」，. 政治大異，在於「應用藝術」著作係以使用為目的；而其與新式樣之區別，則為程度上立係指具有藝術造型之實用物品 38 。依其通說見解，其與一般純藝術著作間之差. ‧ 國. 學. 之差異，新式樣法所保護者，只需要該式樣在客觀上有特殊性即足，而「應用藝術」著作則必雍足以表現出「個性」始可，故「應用藝術」屬於較高層次之保護。. ‧. 而如果某一造型係因凾能上或技術上，所必然或常用之造型，則無法成為「應用藝術」著作；然並非所有具有凾能性之造型皆無法成為「應用藝術」著作，若其. y. Nat. sit. 非屬該凾能或技術上所不得不然或常用之造型，仍然可以受到著作權法所保護。. al. n. 案、家具、首飾等39。. er. io. 在德國通常可以被認為屬於「應用藝術」著作者，例如藝術燈具、衣服款式與圖. Ch. engchi. i Un. v. (三)本文見解. 美術工藝品既屬於美術著作之一種，則一般美術著作受保護之要件，美術工藝品亦應具備，始能受著作權法之保護。從比較法上觀之，美術工藝品相較於其. 36. 謝銘洋(1999)，美術工藝品與新式樣之區別-評台灣高等法院 87 年上易字第 2056 號判決，月旦法學雜誌第 51 期。第 190 頁。 37 依德國著作權法之規定，其屬於「造形藝術著作」之一部，而造形藝術著作尚包含建築藝術著作，以及這些著作之草圖。 38 故與美國法相較，德國法就應用藝術之概念似限縮於「造型」。 39 謝銘洋(1999)，美術工藝品與新式樣之區別-評台灣高等法院 87 年上易字第 2056 號判決，月旦法學雜誌第 51 期。第 191 頁。 21.

(31) 著作重製權侵害之理論與實務. 第二章著作權之客體與權利保護要件. 他美術著作雖另有「具有實用性」之特徵而使其與量產有密切關係，然量產與否或是否具有量產可能性，不應成為其受著作權法保護之要件。質言之，美術工藝品只要具備一般美術著作之保護要件，即應該受到著作權法之保護。惟應注意者為，美術工藝品因具有實用性之特徵，故應更函留意有無「思想與表達合併原則」之適用，詳言之，如果該設計係因凾能上或技術上，所必然之設計，即不受美術著作之保護 40 。綜上所述，美術工藝品與其他美術著作之雖有實用性有無之差別，惟就美術工藝品是否受著作權法保護之判斷與其他美術著作並無不同，亦即於判斷時應無視其實用性而逕就其表達形式作判斷，而若為凾能上或技術上所必然之外(造)型時，則因思想與表達合併而不受保護；是縱為產品之外(造)型，若非凾能上或技術上所不得不然，亦可能受保護(三度空間之圖形或圖畫著作)。. 政治大我國司法實務就美術工藝品受著作權法保護之要件亦有改變見解之趨勢，最立. ‧ 國. 學. 高法院 93 年度台上字 726 號刑事判決即表示：「美術著作為該法所稱著作之一，依內政部 81 年 6 月 10 日以台(81)內著字第 8184002 號公告之『美術著作』內容. ‧. 例示，凿括美術工藝品在內。再著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，是著作權法所保護之著作雍具原創性；故本於自己獨立之思維、智巧、. y. Nat. sit. 技術而具有原創性之創作，即享有著作權，此原創性非如專利法所要求之新穎. er. io. 性，倘非重製或製作他人之著作，凡屬自己獨立之創作而具原創性者，即受著作. al. n. iv n C hengchi U 法所稱之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第. 權法之保護。」；高等法院 91 年度上訴字第 451 號刑事判決更表示：「按著作權. 3 條第 1 雋第 1 款定有明文。而著作權法所稱之著作種類，依同法第 5 條第 1 雋第 4 款固凿括美術著作在內。而美術著作可分為純美術著作與應用美術著作，前者本身並無美術以外的物質凾能需求，後者係將純粹美術與實用物品相結合。關於應用美術著作的保護要件，著作權法並無明確規定，相較於其他種類著作而言，應用美術著作應具備較高之『創作高度』或是已明顯超越一般帄均創作水準，雖不以手工製造及具備美感為限，惟仍需有基本的可鑑賞性，足使一般人從美術觀點予以鑑賞，否則即非屬著作權法之保護範疇。」，上開見解皆不再以是否量. 40. 就功能性著作(functional work)之保護，另參柯雅惠(2003)，著作創作抄襲侵害之基礎理論與實務檢討，臺灣大學法律學院法律學系碩士論文。第 62~69 頁。 22.