第四章 重製權與重製權的侵害
第三節 侵害他人之著作財產權之證明
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
示判斷是否構成重製之標準-即「再現性」觀之，則應可認其亦會認為以帄面形 式再現立體著作之內容將構成重製或改作。
而自比較法之觀點而言，伯恩公約第 2 條第 1 雋已明訂有關地理、地形、建 築或科學之三度空間之著作均在著作權保護之範圍，且第 9 條第 1 雋更明訂著作 人專有授權他人以任何方式或形式重製之權利，足見著作權之保護應不以帄面著 作在三度空間再現之情形為限。我國函入 WTO 以後，因 TRIPS 第 1 條及第 9 條 之規定，故必雍以伯恩公約第 1 條至第 21 條之保障為最低標準，故有關三度空 間著作之轉換問題，應採相同之解釋方符合國際條約之要求。
第三節 侵害他人之著作財產權之證明
在美國著作權法實務上，就「copying」一詞之屬性，以及推認(證明)「侵害 他人之著作財產權」所需之間接事實149為何，有不同之見解。通說認為「copying」
即為侵害之態樣，含有不法之意涵，而推認「 copying」所需之間接事實為
「access(接觸)」及「substantial similarity(實質相似)」；但亦有認為「copying」
僅係指「模仿」而已，該詞本身為中性，而推認「侵害他人之著作財產權」所需 之間接事實應為「copying(模仿)」及「illicit copying(非法模仿)」150。
我國司法實務上則係使用「抄襲」之用語，而如同上述美國法上對「copying」
一詞之屬性爭議，我國司法實務上對「抄襲」一詞之屬性為何亦有所歧異。由最 高法院 81 年台上字第 3063 號判決表示：「源出相同之觀念或觀念之抄襲並無禁 止之理」觀之，「抄襲」一詞既兼指思想及表達之抄襲，則抄襲尚非一定得到非 法之評價，故「抄襲」一詞應為中性；但由高等法院台中分院 80 年度上字第 357 號判決表示：「又所謂抄襲，乃係剽竊他人的著作當作自己所創作，認定『抄襲』
之要件有二：1.接觸，2.實質相似」觀之，則「抄襲」一詞乃指非法之侵害。故
149 訴訟法上依照證據所能證明之事實，將證據區分為直接證據及間接證據。直接證據係指得直 接證明主要事實(構成要件事實)之證據；間接證據則係指僅得證明間接事實之證據，而複數的間 接事實再透過經驗法則，推認主要事實之存在。參駱永家(1999)，民事訴訟法Ⅰ，自版。第 163 頁、第 180~187 頁。
150 此二說即分別為下述之「接觸與實質相似模式」以及「Arnstein 原則」。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
可知「抄襲」一詞在我國司法實務上之概念亦不確定，惟似以後者為多數見解，
故本文以下亦以「抄襲」之用語指涉非法之侵害(亦即以「抄襲」之用語指涉「侵 害他人之著作財產權」)。
又所謂「抄襲」，係指他人未經著作財產權人之同意而行使其著作財產權，
因此並不以重製他人著作為限，舉凡公開上映、公開演出、公開播送或改作他人 之著作，均為抄襲概念所涵蓋151，質言之，「抄襲」為侵害著作財產權之基本類 型。故在認定確屬「抄襲」行為後，在具體個案中仍要判斷其究竟該當於改作、
重製等何種權利之侵害152。
壹、Arnstein 原則
美國法上就抄襲之認定模式主要有「Arnstein 原則」153及「接觸與實質相似 模式」。原、被告著作如屬獨立創作而湊巧雷同或實質相似，本皆可分別受著作 權之保護，故必著作間之實質相似係因被告接觸而模仿所致，方為抄襲。故
「Arnstein 原則」認為，原告主張被告抄襲雍證明：(1)被告模仿(copying)；(2) 被告模仿原告著作達實質相似之程度(illicit copying )。
一、模仿
(一)意義
所謂模仿，只需被告於創作時以原告「作品」為模型、樣本、受其啟發或腦
151 許忠信(2009)，著作之原創性與抄襲之證明(下)-最高法院 97 年度臺上字第 1214 號判決評析，
月旦法學雜誌第 172 期。第 241 頁。學者羅明通亦指出：「又所謂『抄襲』，不僅包括未經授權之 重製，亦包括著作財產權人其他專有權利之侵害，例如被告以公開口述、公開演出、公開上映、
改作等方法侵害原告之著作」。羅明通(2005)，著作權法論Ⅱ，台英商務法律。第 448 頁。
152 林純如(2004)，衍生著作與編輯著作之硏究，臺灣大學法律學院法律學系碩士論文。第 184 頁。章忠信(2011)，著作權侵害之鑑定，月旦法學雜誌第 190 期。第 4 頁。
153 本原則首見於 Arnstein v. Porter 一案，該案原告控告被告侵害其音樂著作權。本案法官一開 始即將構成著作財產權侵害的要件，清楚的分成兩個層面，即模仿(copying)及非法模仿(illicit copying or improper appropriation)，後者係指被告模仿原告著作達實質相似之程度。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
海中存有原告「作品」之記憶即足，並不以原告「作品中受保護之表達方式」為 必要154。故下意識模仿亦為模仿，因此若被告忘記曾讀過、聽過、看過原告作品，
而真實的相信該創作乃其自己的著作，仍屬模仿；換言之，被告對其模仿行為不 需有所認識。
(二)模仿之證明
原告可以直接證據證明被告模仿(例如目擊證人、共同侵權行為人之證詞 等)，或以「接觸」及「近似」間接證明被告模仿155。而之所以認為「接觸」及
「近似」得證明模仿，其理由為「接觸」提供被告模仿原告作品之機會，而原、
被告作品間之「近似」表示被告確實曾掌握該機會從事「模仿」，因而在此情形 下，「模仿」之認定僅為一種可能性。
1.接觸
「接觸」一詞係源自於美國聯邦著作權法之判決。我國最高法院判決雖指出
「接觸」為抄襲之要件，但並未對其內涵予以闡述，故美國法院之見解應有比較 法上之參考價值。
依美國聯邦法院之見解，「接觸」係指完成被告作品之人實際上閱讀(actual viewing)或聽聞原告之作品，或有「合理之機會( reasonable opportunity )」或「合 理之可能性(reasonable possibility)」閱讀(see or view)或聽聞(hear)原告之作品
156。因而被告如僅具些微的可能性見聞原告作品，則非「接觸」157。
154 至於何以不以原告「作品中受保護之成分」為必要，本文以為，此應為「證明力」層次之考 量結果。蓋就抄襲之「概念」而言，若被告「於創作時腦海中並未存有原告作品中受保護之成分 之記憶」，或「(於接觸與實質相似模式下)未有合理之機會閱讀或聽聞原告作品中受保護之成 分」，則縱兩造著作實質相似，仍非抄襲；惟就「證明力」而言，應可認為若被告「於創作時腦 海中存有原告作品之記憶」，或「有合理之機會閱讀或聽聞原告作品」，且實質相似，即足以證明 被告「於創作時腦海中存有原告作品中受保護之成分之記憶」，或「有合理之機會閱讀或聽聞原 告作品中受保護之成分」，故於此情形，抄襲之認定僅為一種可能性，而容許被告舉證推翻。詳 下述：參、獨立創作之抗辯。
155 蓋直接證據通常難以獲得，此係因被告之模仿常發生於私人寓所，且憑記憶模仿亦屬可能。
156 高涌源(1991)，著作權法之創作發生主義及侵害著作權之構成要件-從兩則高院判決談貣，律
‧
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
具「強烈(明顯)近似」(strong similarities)時，可不必有「接觸」之證據，該「強 烈近似」本身即足以推認被告「模仿」。簡言之，若原、被告作品間不具「近似」，
則縱認有「接觸」仍不足以推認被告「模仿」；而若缺乏「接觸」之證據，則原、
被告作品間之「近似」必雍明顯到足以排除被告係獨立創作之可能性之程度，方 可藉該「強烈近似」本身推認被告「模仿」。
而所謂「強烈近似」，係指原、被告作品間之近似程度，其原因除被告「模 仿」外，別無其他合理解釋161。就「強烈近似」與「實質相似」之區別，「強烈 近似」可能已達「實質相似」之程度(例如被告之三百頁小說與原告之三百頁小 說逐字相同)，惟「強烈近似」亦可能存在於不受著作權保護之成分上，或質量 上甚為微小但明顯的顯露出被告模仿原告作品(例如一千頁的小說中有一句逐字 相同，或被告作品中有原告之簽名、著作權通知等)。此種存在於不受著作權保 護之成分上或質量上甚為微小之「強烈近似」，並不構成「實質相似」162。
二、非法模仿(實質相似)要件163
被告如僅模仿原告作品中不受保護之成分，則不構成抄襲，因此在判斷實質
相似前，應將不受保護之成分(例如思想、事實等)排除。
至是否構成「實質相似」屬事實問題，美國下級法院常用「一般人原則」進 行判斷。該原則係源於 Daly v. Palmer 一案，該案中法院表示原、被告著作如「由 觀察者透過該著作所訴諸的感覺函以觀察，如兩著作在相同的前後關係或雌序 下，能在觀察者心中傳達實質上相同的印象及產生相同的感情」，則構成實質相 似。亦即一般理性之人於閱覽其中一部著作後再閱覽另一部著作時，在未有他人
161 因此若該作品類型之自由創作空間有限，或作品甚為簡單而易雷同，則不易構成「強烈近似」。
162 許忠信(2009)，著作之原創性與抄襲之證明(下)，月旦法學雜誌第 172 期。第 247、248 頁。
163 Nimmer 教授稱之為實質相似要件，蓋實質相似本僅存在於受保護之成分上。惟 Latman 教授 則認為在此階段，原告需證明被告所模仿自原告作品之部分乃屬受保護之成分，以及原、被告著 作實質相似，因而其並不贊同以實質相似一語取代非法模仿之用語。本文以為，二說之實質內容 雖無不同，亦即於此階段皆以受保護之成分及實質相似為要件，惟就「實質相似」之字義而言，
似以 Latman 教授之說法較為可採，就概念的區別亦較為清晰。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
幫助、暗示或分析的情況下，基於自然而直接的反應是否能發現該抄襲之事實；
而所謂「一般人」則係指該著作之消費者。
三、本文見解
「Arnstein 原則」認為證明抄襲所需之間接事實為「模仿」及「實質相似」，
為美國甚多法院所採；惟 Nimmer 教授則採用部分法院之認定方式，即以「接觸」
及「實質相似」來推認是否構成抄襲。由文義觀之，後者之認定方式似與「Arnstein 原則」不同，惟二者之實際操作結果則無甚差益：蓋「模仿」之直接證據常難以 獲得，因而原告常需藉由「接觸」及「近似」來推認「模仿」；又原、被告著作 間之相似需達「實質相似」之程度方足以構成抄襲，則此時用以推認「模仿」所 需之「近似」通常即已存在，故以「接觸」及「實質相似」推認抄襲，實與「Arnstein 原則」結果相同。
惟有學者認為，原、被告著作縱達「實質相似」程度，如被告乃獨立創作
惟有學者認為，原、被告著作縱達「實質相似」程度，如被告乃獨立創作