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第六章 結論
就著作財產權之侵害(即「抄襲」)，應區分概念與訴訟上之證明。就概念而 言，「抄襲」係指「被告有合理之機會閱讀或聽聞原告作品中受保護之成分，且 被告作品與原告作品中受保護之成分實質相似」。至就訴訟上之證明，則應分就 原告與被告說明，其中原告雍依序舉證證明：一、創作事實(即「創作性」、思想 與表達之區分)；二、被告有合理之機會閱讀或聽聞原告之作品(即「接觸」)；三、
被告作品中存有與原告作品中受保護之成分實質相似之部分。而待原告就上開事 實盡其舉證責任後，被告方有為舉證之必要，即被告可就推認「未有合理之機會 閱讀或聽聞原告作品中受保護之成分」此一事實之間接事實負舉證責任，然其僅 雍動搖法院已形成之「有合理之機會閱讀或聽聞原告作品中受保護之成分」之心 證，即為已足。而上開說明即為本文所採之「抄襲」認定流程。本文即以上開見 解為基礎骨幹，將認定「抄襲」之過程中所涉及之重要問題及本文之結論，析述 如下。
首先就著作權所保護之對象，按著作雖常固著於有體物上，惟有體物本身並 非著作權保護之客體，有體物上所表現之精神創作，方為著作權所保護之對象。
至就著作權之權利保護要件，則應注意：(一)在語文著作之情形，外部所能感知 之表現形式之範圍並不限於文字成分，而應及於非文字成分，故小說、戲劇、電 影之劇情、布局、角色之特質或造型、事件之次序，雖非文字成分，仍為外部所 能感知之表現形式。而在美術、攝影、圖形或視聽著作之情形，其著作「整體觀 感」之非文字成分，亦為外部所能感知之表現形式。(二)就「原創性」之意義，
本文係採以「原創性」作為上位概念之見解，亦即以「原始性」之用語指涉獨立 創作；以「創作性」之用語指涉創意程度之要求，並認為只要著作中有與前已存 在的作品可資區別的變化，且非瑣碎性的變化，即符合「創作性」之要求。
就編輯著作「創作性」之判斷，我國法認為編輯著作必雍在「資料之選擇及 編排」上具有「創作性」，亦即需有人的主觀判斷介入其中。則編輯著作之著作 人之貢獻既在於依一定之標準選擇或編排資料之結果，故應以「編輯著作之整體」
為編輯著作之權利保護範圍。此依著作權係在保護具有原創性之表達之原則，亦
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可獲致相同之結論：蓋資料之選擇或編排標準本身通常屬於「思想」而不受著作 權之保護，但以該主觀之選擇或編排標準具體對目標資料為選擇或編排後之「結 果」-即「編輯著作之整體」，則因選擇或編排標準有賴價值判斷，使其結果不再 具有有限性，故為「表達」，且為具有創作性之表達。質言之，編輯著作之著作 人依其主觀判斷事實上對資料為選擇或編排之結果，方為編輯著作「創作性」之 所在。
決定資料之選擇或編排具有「創作性」之重點在於需有人的主觀判斷介入其 中，此於電子資料庫著作亦然，是欲判斷電子資料庫著作之創作性，仍雍先確定 其選擇及編排方式。而就資料「選擇」之方式，電子資料庫著作與一般編輯著作 並無差異；惟就資料「編排」之方式，相對於一般編輯著作之編排重心在於各資 料間上下、左右、前後等空間形式或物理結構，而為視覺所可感知；電子資料庫 著作的編排結構乃係配合所欲建構之資料庫模式，決定資料間的相互關係，並基 此關係規劃出資料間的「邏輯結構」，令使用者得依據其需求進行搜尋以取得所 需資訊。此種邏輯結構通常無由自電腦螢幕即可感知，與一般編輯著作因其物理 結構性質而為吾人視覺即可感知有決定性的差異。質言之，電子資料庫著作之「編 排」方式，係顯示於其建立各該資料表間之關連性，並依此建構其複雜的邏輯結 構上。又如前所述，選擇或編排資料所依循之標準通常屬於思想，則電子資料庫 著作之邏輯結構本身亦通常屬於思想，因此無論系爭邏輯結構具有如何高度之創 作性，其本身並不受著作權所保護，只有當資料庫建置者依據邏輯結構實際從事 資料庫建置，因此所得之「資料庫整體」，方可能為著作權保護之對象。
而於進入衍生著作「創作性」之判斷及權利保護範圍之討論前，應先將「改 作」與「衍生著作」之概念函以釐清：「改作」應不以具有「創作性」為要件，
而只要變更原著作之內容或形式即為已足；而「衍生著作」既為著作，自應以具 有「創作性」為要件。至「衍生著作」所要求之「創作性」，與本文前述之標準 並無不同，即必雍與原著作間有足以區別之變化，且該變化必雍為非瑣碎性的變 化。而衍生著作之權利保護範圍，應取決於其「創作性」之範圍，而考量衍生著 作由著作人所貢獻之部分，實在於「對原著作內容或形式為變更後之整體」，故 應以「該整體」(即凿含原著作與變更原著作之部分)為權利保護範圍。
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而就思想與表達之區分，學說上係以「抽象測詴法」所提出之「普遍性」作 為標準，而再搭配思想與表達合併原則，即可得出其所稱「思想」實際上凿含「普 遍性」或「有限性」之模式。惟本文以為思想與表達之區分標準並不在於「普遍 性」，蓋「普遍性」與「創作性」實難認有何不同之處，而著作權法不保護思想 之鐵則，不應因思想是否具有「創作性」而有異，否則將使第一作者之表達當然 取得著作權之保護。而考量著作權法不保護思想(或稱「某種模式」)之理由既在 於避免思想遭到壟斷，則就系爭模式究為表達或不受保護之思想，其檢測方法即 應為保護系爭模式是否將導致思想遭到壟斷之結果，據此，則若尚有與系爭模式 不具有實質相似之其他模式能傳達與系爭模式相同之意思，此時系爭模式即屬表 達。質言之，依本文淺見，思想與表達之區分標準，即為學說上思想與表達合併 原則之適用要件。學說上雖亦意識於若僅以「普遍性」為標準，將使第一作者之 表達當然取得著作權之保護，故另發展出思想與表達合併原則予以補充，使在表 達方法有限之場合，表達與思想合併而不受保護，惟依本文所見，實無雍以此種 迂迴之方式達到避免思想遭到壟斷之目的。簡言之，依本文淺見，思想與表達之 區分標準應在於「表達方法是否具有限性」，至「普遍性」則為「創作性」之判 斷標準(故若採本文見解，則學說上所稱思想與表達合併原則即無存在之必要)。
至就思想與表達之區分與合併於電腦程式著作之適用，最高法院所採用之解 構法及過濾之標準，已與 Altai 案所使用之「三步驟測詴法」無異，而符合電腦 產業之特性及產業之需求，應值肯定。未來之觀察重點應為我國司法實務是否會 採納「連續過濾法」所述美國聯邦法院有關外部因素之各雋排除雋目。
就侵害他人重製權之概念及訴訟上的證明。首先，「侵害他人之重製權」僅 為構成侵權行為損害賠償請求權及不作為請求權之要件之一。而「抄襲」為侵害 著作財產權(凿含重製權在內)之基本類型，故在認定確屬「抄襲」行為後，在具 體個案中雍進一步判斷其究竟該當於改作或重製等何種權利之侵害。美國法上就 抄襲之認定模式主要有「Arnstein 原則」及「接觸與實質相似模式」：前者認為 證明抄襲所需之間接事實為「模仿」及「實質相似」，為美國甚多法院所採；惟 Nimmer 教授則採用部分法院之認定方式，即以「接觸」及「實質相似」來推認 是否構成抄襲，然本文以為，二者實際操作結果並無差異。
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所謂「模仿」，只需被告於創作時係以原告「作品」為模型、樣本、受其啟 發或腦海中存有原告「作品」之記憶即足，並不以原告「作品中受保護之表達方 式」為必要；至「接觸」則係指完成被告作品之人實際上閱讀或聽聞原告之作品，
或有合理之機會或「合理之可能性閱讀或聽聞原告之作品。至所謂「實質相似」， 我國通說見解認為應質、量並重，同時進行相似與否之判斷，亦即需「被告作品 中與原告作品中相似的部分需達到原告(或被告)作品中一定的量」，或「被告作 品中與原告作品中相似的部分為原告作品中重要或核心之內容」，惟就作為「量」
之判斷基礎之作品，究應為原告作品或被告作品，則有不同見解。且應注意者為，
上述之「量」與「質」，均係以整部作品全體作為判斷基礎。至「實質相似」之 判斷主體，最高法院向來認為應依重製行為之態，就其利用之質量「按社會客觀 標準」分別考量。
本文以為，所謂抄襲，係指模仿他人作品中「受保護之成分」，且達「實質 相似」之程度。則依抄襲之概念，應認為作為「實質相似」之比較標的者，應為 原告作品中「受保護之成分」，而其比較之對象，亦應為被告作品中被指為與原 告作品中「受保護之成分」實質相似之部分，而非兩造作品之全體。此由著作權 法之立法目的，亦可獲致相同之結論，蓋著作權法保護具有原創性之表達，則只 要對他人作品中具有原創性之表達函以模仿且達實質相似之程度，即應構成「實 質相似」，除此之外對實質相似添函任何其他要件之見解，均屬對著作權法之保 護對象添函法律所無之限制，將使對具有原創性之表達之保護大為減弱。據此，
我國通說見解認為構成「實質相似」除需與他人作品中「受保護之成分」實質相 似外，尚需二作品全體相似部分達到一定的量或質之見解，實有疑義。故「實質
我國通說見解認為構成「實質相似」除需與他人作品中「受保護之成分」實質相 似外，尚需二作品全體相似部分達到一定的量或質之見解，實有疑義。故「實質