第三章 創作保護之界線：思想與表達區分原則
第三節 我國司法實務及本文見解
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棄的戀人」的創作要素，法官則認為在兩造的作品主題中，相同的故事情節十分 常見，故有「必要場景原則」的適用114。
而「思想與表達合併原則」及「必要場景原則」，乍看似為兩種不同之原則，
然究其實質，兩者均重在思想之表達方法之有限性，亦即當思想之表達方法只有 某些特定之場景，或只有唯一或極其有限之表達方法時，則著作權法不應保護該 表達方法，否則即等於保護思想使之有獨占之效果。
第三節 我國司法實務及本文見解 壹、思想與表達之區分
司法實務上多以思想並無獨占性為由，表示著作權之保護僅及於表達而不及 於思想，惟就二者之區分標準則似仍未見有提出說明者。最高法院 90 年度臺上 字第 6179 號刑事判決即表示：「著作權法所保護者，僅該著作之表達，而不及 於其所表達之思想或概念，蓋思想或概念並無獨占性及排他性，此觀同法第 10 條之 1 之規定自明。」；智慧財產法院 98 年度民著上易字第 12 號民事判決亦表 示：「按著作權法第 10 條之 1 規定：依本法取得之著作權，其保護僅及於該著 作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原 理、發現。是以著作權之保護標的僅及於表達，而不及於思想，此即思想與表達 二分法。」。
司法實務雖未就思想與表達之區分提出標準，然是否即應以抽象測詴法所提 出之「普遍性」為標準？本文雖贊同抽象測詴法以解構之方式將著作分為抽象程 度不等之模式，亦贊同於此一連串之抽離過程中必然存在某界線，超越此界線後 之模式，即屬不受保護之思想115，惟該界線(標準)是否即在於「普遍性」？本文
114 轉引自柯雅惠(2003)，著作創作抄襲侵害之基礎理論與實務檢討，臺灣大學法律學院法律學 系碩士論文。第 70~72 頁。
115 蓋所有的創作均係發端於思想，再對思想為加工(即添加事件)後之結果，而著作權法所保護 者，即係「有創意的加工結果」。依此，則解構之方式實際上即係在還原創作之過程，而為區分
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以為，抽象測詴法並未能就「普遍性」提出清楚之定義，而觀察判決及學說於認 定是否具有「普遍性」時，則係以「先前早已有數部作品使用相同情節布局」、「原 告作品中所描述威脅之場景為史實及他人小說所未見」、「無數之故事均以之為基 礎」為由，惟此等敘述似與著作權保護要件中「創作性」之判斷似無不同，則是 否應以「普遍性」作為思想與表達之區分標準，實有疑義。
我國學說上有見解似認為，思想與表達之區分標準在於是否為「人類感官所 能感知」116。依此見解，則抽象測詴法所解構出之層層模式，不論抽象或具體，
因其均為人類感官所能感知，故應均屬「表達」之範圍。
惟本文以為，思想與表達之區分標準既不在於是否具有「普遍性」，亦不在 於是否為「人類感官所能感知」。蓋「普遍性」與「創作性」實難認有何不同之 處，而著作權法不保護思想之鐵則，不應因思想是否具有「創作性」而有異；而 著作權法不保護思想既有其獨立之理論依據(即思想並無獨占性)，故亦無由以是 否為「人類感官所能感知」為區分標準。
依本文淺見，著作權法不保護思想(或稱「某種模式」)之理由既在於避免思 想遭到壟斷，則就系爭模式究為受保護之表達或不受保護之思想，其檢測方法即 應為保護系爭模式是否將導致思想遭到壟斷之結果，依此，則若尚能以「與系爭 模式不具有實質相似之其他模式」傳達與系爭模式相同之意思，此時系爭模式即 屬受保護之表達，質言之，思想與表達之區分標準，即為前述思想與表達合併原 則之適用要件。前述學說見解雖係以「普遍性」作為思想與表達之區分標準，惟 再搭配思想與表達合併原則，即可得出其所稱「思想」實際上凿含「普遍性」或
「有限性」之模式，惟依本文所見，其中「普遍性」與「創作性」實無從區分，
而著作權法不保護思想之鐵則，不應因思想是否具有「創作性」而有異，否則將
思想與表達時所不可或缺。
116 章忠信(2001)，觀念與表達之區別，http://www.copyrightnote.org/crnote/bbs.php。氏表示：「『觀 念』是一種想法或概念，是抽象存在的，『表達』則是對於特定『觀念』的對外展現，是具體而 可以感知的。舉例而言，以一定比率的某種元素加上一定比率的另外一種元素，經過特定的處理 程序，可以形成一定的結果，有助於某種疾病之治療，這是一種『觀念』，經過研究或思考而發 現，如果沒有透過語文或圖解對外展現，祇是抽象地存在，無法受著作權法保護。」。
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使第一作者之表達當然取得著作權之保護(蓋既為「第一」作者，其表達自不會 具有普遍性)，學說亦意識於此，故另發展出思想與表達合併原則予以補充，使 在表達方法有限之場合，表達與思想合併而不受保護，惟若依本文所見，實無雍 以此種迂迴之方式達到避免思想遭到壟斷之目的。
貳、思想與表達之合併
至就「思想與表達之合併原則」之適用，我國司法實務上亦採肯定見解，且 係以表達方法之有限性為操作標準。最高法院 100 年度臺上字第 283 號民事裁定 即表示：「著作權法第 10 條之 1 規定：依本法取得之著作權，其保護僅及於該 著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、
原理、發現。是著作權法保護之客體僅及於表達，而不及於思想；然思想如僅有 一種或有限之表達方式，此時因其他著作人無他種方式或僅可以有限方式表達該 思想，如限制該等有限表達方式之使用，將使思想為原著作人所壟斷，基於公益 之理由，該有限之表達方式，即不受著作權法之保護，縱他人表達之方式相同或 近似，亦不構成著作權之侵害。本件被上訴人邱蓉靜於任職上訴人公司期間，為 上訴人繪製之系爭設計圖，其圖示及文字說明，係為表達該機械組件軸襯之尺 寸、大小等圖示及所雍採用之材質密度、硬度、浸油、含油率及公差等事雋之敘 述說明，為一凾能性、製程方式之表達，屬表達與思想之結合，所呈現之內容即 屬於該知識概念，其表達與思想已不可分辨亦不可分離，因受限於製造技術及繪 圖方式等，表達之方式有限等情，為原審合法確定之事實，則原審本於上開著作 權法之規定，認該設計圖不受著作權法之保護，自無違背法令可言，附此敘明。」； 智慧財產法院 98 年度民著訴字第 36 號民事判決亦表示：「再查，思想或概念若 僅有一種或有限之表達方式，則此時因其他著作人無他種方式或僅可以極有限方 式表達該思想，如著作權法限制該等有限表達方式之使用，將使思想為原著作人 所壟斷，除影響人類文化、藝術之發展，亦侵害憲法就人民言論、講學、著作及 出版自由之基本人權保障。因此，學理上就著作權法發展出思想與表達合併原則 (The merger doctrine of idea and expression)，使在表達方式有限情況下，該有 限之表達因與思想合併而非著作權保護之標的。因此，就同一思想僅具有限表達
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方式之情形，縱他人表達方式有所相同或近似，此為同一思想表達有限之必然結 果，亦不構成著作權之侵害。」。
而就具體個案之適用情形，以圖形著作為例，最高法院 86 年臺上字第 3391 號刑事判決表示：「本件被告使用之『熊主婦圖』與上訴人核准著作權在先之如 原判決附圖一Ａ圖樣，固均以『熊主婦』為主題，源自以『熊』為『主婦』之同 一童話觀念，然『熊』之形態猶如『人』之形熊，各有不同，『主婦』之衣著圖 案及動作，亦非必一致。而事實上本案兩者之基本形態與圖案特徵，排列方式、
線畫圖樣，幾近雷同，有如前述，並有兩者之圖案在卷可資比對。類此情況，能 否謂兩者僅係源自相同之觀念或出自觀念之抄襲，而不涉及主題或觀念表達形式 之抄襲，饒有研求餘地。」。上開判決係以「熊主婦」為思想，並基於熊與主婦 之型態均各有不同，而認為上訴人之圖樣應屬表達之範圍；惟依本文所見，上訴 人之圖樣若為吾人欲以「熊主婦」為圖形之創作主題時，所唯一或必要之表達方 法，則縱使熊與主婦之型態均各有不同，上訴人之圖樣仍應屬思想之範疇，反之，
則為表達之範疇。
智慧財產法院 98 年度民著上字第 22 號民事判決則表示：「被上訴人再辯稱：
有關皮膚分層表現之方式係採固定之習知或通常之形狀，且有關果酸作用之方 式，其表達方式有限云云。…。(判決見解：)人體皮膚之主要結構有三：表皮、
真皮及皮下組織，此固屬習知之知識，然就此『概念』，得以自有創意之方式函 以表達，而具有原創性。比較上訴人所提出之附圖 1 所示之果酸作用圖，及被 上訴人所提出之提妮新公司『圖：果酸的作用』網頁資料，二者雖同以分層圖示 皮膚之結構，然此乃因皮膚之自然結構使然，創作者源於此相同之觀念，各自使 用不同之表達方式，其表達方式並非唯一或極少數，並無有限性表達之情形，在 無重製或改作他人著作之情形下，得各自享有原創性及著作權。而關於文字敘述 部分，果酸對於各層皮膚之作用效果，本得以各式各樣的文字予以描述，不同作 者所使用之文字及風格各有千秓，其表達方式多樣化，並非『共知之概念』與果 酸作用之表達不可分離(即思想與表達合併原則)之情形。」。上開判決亦係以「分 層圖示皮膚之結構」以及「果酸對於各層皮膚之作用效果」為思想，並基於其等 表達方式並非唯一或極少數，而認為上訴人之圖樣及文字說明應屬表達之範圍；