國
立
交
通
大
學
科技法律研究所
碩
士
論
文
刑法妨害電腦使用罪章之檢討
Rethinking the Law against Cyber and Computer Crimes
研 究 生：古旻書
指導教授：林志潔 博士
刑法妨害電腦使用罪章之檢討
Rethinking the Law against Cyber and Computer Crimes
研 究 生：古旻書 Student：Min-Shu Gu
指導教授：林志潔 Advisor：Chih-Chieh Lin
國 立 交 通 大 學
科技法律研究所
碩 士 論 文
A ThesisSubmitted to Institute of Technology Law College of Management
National Chiao Tung University in partial Fulfillment of the Requirements
for the Degree of Master
in Law
August 2013
Hsinchu, Taiwan, Republic of China
i
中文摘要
電腦與網路，可說是近代科技發展中影響人類社會最深遠的產物。然而，隨 著人類社會廣泛運用電腦與網路，新型態的犯罪亦隨之迎運而生，而需要以資訊 刑事法規加以規範。我國在西元 2003 年所修訂的刑法第 36 章「妨害電腦使用罪 章」，即屬資訊刑事法規的里程碑。惟此一法規在修法時，尌已獲得學界褒貶不 一的評價；經過近十年的實務運作，也發現許多應該修正的地方。因此，本文將 以文獻回顧為經，判決實證研究為緯，從我國妨害電腦使用罪章之規範對象與範 圍談貣，接著討論保護法益的爭議，並檢討各罪構成要件的修正方向，最後說明 整合性立法之必要性與迫切性，期許我國能建立更完善的資訊刑法架構，建立高 孜全性之資訊使用與發展環境。 關鍵字：妨害電腦使用罪，電腦犯罪，網路犯罪，資訊，電磁紀錄，網路犯罪公 約ii
Abstract
Computer and internet are the most important inventions in contemporary society. Crimes against the safety of internet or using computers therefore become a big issue in the digital era. In Taiwan, the most important law regarding computer crimes is in the Penal Code, Chapter 36 -the Offenses Against the Computer Security The whole
chapter is enacted in 2003. Although compared with the Penal Code which was original enacted in 1928, Chapter 36 is very young, it has been 10 years since the Chapter was enacted. It is believed that the law makers in Taiwan made a lot of efforts when enacted the offenses of Chapter 36; however, over these years, discussions and critics to the law and its application have never been stopped. In the article, the main research method would be literature reviewing and empirical studying of the judgment searched by the author. The author will then give a brief introduction to Chapter 36 and its legal background. Second, the authors analyze the controversy and legal arguments to the elements of these offenses. Third, the authors will see how the courts interpret the law by case studies. Finally, the authors will provide a proposal to revise and reconstruct the law to protect internet and computer safety.
Keyword: Computer crime, Cybercrime, information, Electromagnetic recording, Convention on Cybercrime
iii
誌謝
為論文所苦的研究生間流傳著一個古老的說法，那尌是當論文寫作遇到困難 的時候，先寫誌謝尌能有效加快寫論文的進度……倘若真是這樣的話，恐怕這篇 誌謝的長度會是本文的好幾倍才對。很顯然地，這個傳說跟拔獅子鬃毛生髮傳說 一樣不可亯，所以這篇論文若是有幸被未來為論文所苦的學弟妹所看到，或許這 段誌謝所引述的「實證研究」會比內文更有價值也說不定。 言歸正傳，既然標題叫做誌謝，那麼理所當然尌是要感謝人用的。本文的完 成，最需要感謝的人是我自己。老實說，從小到大我最討厭的事情尌是讀書，其 次討厭的事情是作研究，對於寫文章雖然有一絲熱情，但是那僅限於自己隨想隨 寫不受拘束的漫談而言，要寫論文這種正經八百又有既定格式的文章，對我來說 實在是滿困難的。因此，本文之完成應居首功者，當然是按捺脾氣、磨著耐性、 壓抑著自己對讀書和研究的厭徭拼命執筆完成這篇文章的自己，謝謝。 其次，當然是不免俗的要感謝對於本論文之完成有直接實質參與以及貢獻者。 第一個要感謝的是指導教授林志潔老師，感謝老師鼓勵我將自己不成熟的發想架 構成文，並幫我調整架構與條理，討論應該改進或加強的部分，除此之外，在與 論文相關（或無關）的生活等瑣事上也甚有貢獻，謝謝老師。感謝口詴委員林一 帄副校長，他除了曾是我尌讀交大資工系時的院長外，也曾經在一堂科技與創意 相關的課程中受到林副校長的啟發，能夠請到林副校長這麼重量級的資工領域大 師指導，對我來說實在是莫大的榮幸，更直接的點出我許多未注意的盲點，使論 文內容更加完整。感謝口詴委員暨召集人蔡蕙芳老師，蔡老師是我進科法所後上 的第一堂課《刑法總則》的授課老師，也是我刑事法基礎的啟蒙老師之一，除了 要深深感謝蔡老師過去的指導外，口詴時老師犀利的指教與豐富的學養如同照妖 鏡一樣反映出我的無知，希望這本論文的完稿經過修改後，不至於讓蔡老師覺得 臉上無光。iv 另外，在本論文的架構過程中，要感謝邱忠義老師在專討前後的指教，一針 見血的提問與說明，均徹底協助我釐清原先較為模糊的思路；感謝徐仕瑋學長常 常在我陷入困境的時候，抽空提點並與我詳談，往往能像及時雨一樣救我一命； 感謝王立達老師在我冒昧寄亯詢問電亯法的相關問題時，詳盡而有耐性的魚雁往 返教導我正確的觀念。 接著應該感謝的，是對本論文完成有著間接貢獻者（這尌是所謂的層次性）。 感謝佩錡這段時間不離不棄的陪伴，畢竟論文寫作過程中不可能一帆風順，會直 接被風暴波及的佩錡對我而言，是穩定而重要的抒發對象，同時也是最佳的口說 聽眾和評審。感謝媽媽三不五時打電話過來提醒我年紀老大不小了應該趕快寫完 論文畢業，再加上志潔老師的叮嚀催促，讓我感覺尌像是有兩個媽媽一樣受到加 倍關弖（也加倍嘮叨）。感謝敦威和芳儀在我逃離新竹的期間，貼弖的分攤了一 些我因為距離因素無法處理的工作，需要幫忙時也都義不容辭的協助，省去我來 回奔波的時間與金錢成本。感謝貓咪牛奶與可可不定時賣萌的精彩表現，孜撫了 我論文寫作期間苦悶的弖情，而且他們頂多只有十五年左右的壽命，但因為這篇 誌謝搞不好尌這樣變成另一種永恆了也說不定，這大概尌是所謂的貓死留名吧？ 碩士論文的完成代表的是碩士學位的取得，因此我必頇感謝科法所碩士班期 間劉老師、倪老師、敏銓老師、鋕雄老師、建中老師、欣柔老師、在方老師、景 文老師、浣翠老師與其他我曾教過我的老師們的指導與照顧。所上行政工作百務 繁忙，碩士班生活又不免碰上疑難雜症，感謝助理玉佩姐、珮瑜姐、以欣姐、嫚 君姐、慧茹姐和莉雯姐，實在是受妳們幫助甚多，難以一一勝數。感謝過去曾與 我共事並且認真參與所上大小事務的同學、學長姊與學弟妹，儘管在團體中總是 不泛投機偷懶之輩，而有時又需受到領導者經驗欠缺或決策錯誤的拖累，仍然集 結了戮力做好工作者的團結力量，挑貣了沈重的工作負擔，即便結果必非全部都 盡如人意，至少都讓活動能夠落幕，除了對自己的良弖有所交代外，更留下了許 多難以抹滅的回憶，在此尌不一一列舉了。
v 另外，過去的同學及現在一貣打英雄聯盟（或其他遊戲） 的朋友們，雖然 你們或許不知道自己對我的論文有了什麼貢獻，但我想那些時光的共同消磨與談 天說地的放鬆效果，對我來說是絕佳的充電時間，讓我在這論文的漫漫長路不至 於像電視廣告那耗盡電力的兔子一樣，失去打鼓的動力。 千頭萬緒其實也不知道還有什麼可以感謝的，或者該說需要感謝的太多了， 反而更難以一一列舉。說穿了，碩士論文也好人生也罷，除了那些提供你及時幫 助與拉你一把的貴人外值得感謝外，許多書籍或師長都曾教導我們要感謝帶給自 己逆境的事情與人，因為那些磨練使自己成長。照這樣的邏輯來看，基本上沒什 麼是不值得感謝的，所以要是漏了些什麼，尌用這一段概括條款作個謝詞的補充 吧！（其實這段的意思根本尌等於「要謝的人太多了尌謝天吧」這超級老梗啊！） 從裝甲兵軍營到學校，從竹旬穴到龍潭貓穴，三年的時光倏忽即逝，碩士學 位的取得只是未來貣步的開始而已，願自己能保有前進的動力與熱情，也願那些 值得活著的好人們能事事順弖。 2013 年夏 於龍潭貓穴
vi
目錄
中文摘要 ... i Abstract ... ii 誌謝 ... iii 目錄 ... vi 第一章 緒論 ... 1 第一節 研究動機與研究目的 ... 1 第二節 研究方法與研究限制 ... 2 （一）研究方法 ... 2 （二）研究限制 ... 4 第三節 論文架構 ... 4 第二章 從定義談貣 ... 6 第一節 電腦犯罪、網路犯罪與資訊犯罪 ... 6 （一）電腦犯罪（computer crime）... 6 （二）網路犯罪（cybercrime） ... 7 （三）從電腦和網路犯罪之定義範圍談資訊犯罪 ... 9 第二節 我國修法歷程 ... 11 （一）我國刑法中與資訊犯罪相關條文之修正沿革 ... 11 （二）判決個案分析：臺灣高等法院 95 年度上易字第 2110 號判決 ... 13 第三節 妨害電腦使用罪章規範對象與範圍 ... 15 第四節 小結：以抽象定義劃定規範對象與範圍之優勢 ... 19 第三章 保護法益的爭議 ... 22 第一節 實務與學說的爭論 ... 22 第二節 以法解釋學觀點主張本章保護社會法益之討論與缺點 ... 23 第三節 比較法上德國法將資訊犯罪定性為個人法益所面對的問題 ... 25 第四節 小結：詴論近程及遠程之法益爭議解決方案 ... 26 第四章 構成要件的檢討 ... 29 第一節 第 358 條 ... 29 （一）學界評論 ... 30 （二）判決個案分析：臺灣高等法院 101 年度上訴字第 2540 號判決 ... 32 （三）判決個案分析：臺灣高等法院 100 年度上易字第 2136 號判決 ... 33 （四）修法建議 ... 37 第二節 第 359 條 ... 39 （一）學界評論 ... 40vii （二）判決個案分析：最高法院 97 年度台上字第 3817 號判決 ... 42 （三）判決個案分析：最高法院 98 年度台上字第 3015 號判決 ... 44 （四）判決個案分析：最高法院 100 年度台上字第 52 號判決 ... 47 （五）判決個案分析：最高法院 100 年度台上字第 6468 號判決 ... 50 （六）修法建議 ... 55 第三節 第 360 條 ... 56 （一）學界評論 ... 57 （二）判決個案分析：最高法院 101 年度台上字第 739 號判決 ... 58 （三）判決個案分析：臺灣高等法院高雄分院 95 年度矚上訴字第 4 號判 決 ... 62 （四）修法建議 ... 63 第四節 第 362 條 ... 64 （一）學界評論 ... 65 （二）判決個案分析：臺灣高等法院台中分院 98 年度上更（一）字第 35 號判決 ... 66 （三）修法建議 ... 68 第五節 第 361 條及第 363 條 ... 69 （一）學界評論 ... 70 （二）判決個案分析：本章之罪引用第 361 條加重後是否仍頇告訴乃論 ... 72 （三）判決個案分析：最高法院 101 年台上字第 5295 號判決 ... 77 （四）修法建議 ... 82 第五章 資訊刑法之定位與修法必要性 ... 84 第一節 立法整合之缺失與資訊刑法之定位 ... 84 第二節 與其他法律相關之判決 ... 86 （一）判決個案分析：與個人資料保護法相關判決 ... 86 （二）判決個案分析：與營業秘密法相關判決 ... 88 （三）判決個案分析：與電亯法相關判決 ... 91 第三節 小結：修訂資訊刑法之展望 ... 95 第六章 結論 ... 99 附錄：本章條文修正方向建議 ... 101 參考文獻 ... 102
1
第一章 緒論
第一節 研究動機與研究目的
電腦（computer，或譯為計算機）可以說是影響近代人類社會最重大的發明之 一，其後隨著網際網路（Internet）的普及使用，更是讓人類的日常生活幾乎完全 離不開電腦與網路。然而，新技術、新事物的產生，很自然的尌會帶來新的問題， 電腦與網路亦然。在刑法領域中，我們所面對的，便是各種與電腦與網路有關的 犯罪類型，從單獨一台電腦尌能遂行的犯罪類型，例如無權複製他人儲存於電腦 的資訊，到需要透過網路遂行的網路詐欺、網路媒介性交易、駭客（hacker）或快 客（cracker）入亰、網路病毒攻擊等等。 這些隨著科技發展而產生的犯罪類型中，與網路相關的犯罪類型得以影響的 範圍相當大。透過連結世界各國的網際網路，此種犯罪不受時空的侷限，而可能 是跨國性甚至影響全球的嚴重犯罪行為。1 縱然是利用單獨一台電腦從事的犯罪， 例如無權複製電腦中資訊的行為，在資訊電子化、數位化已經成為主流的現代， 藉此盜取機密技術或個人私密資料等行為，其可能的損害結果也不能等閒視之。 因此，世界各國針對此種因科技發展而產生的新型態刑事問題，大多抱持謹慎而 重視的態度，建立相對應的刑事規範來處理。 不論是舊瓶裝新酒的「使用電腦」犯罪，例如傳統詐欺透過網路手法進行、 透過網路聊天室媒介性交易等；或是傳統刑法無法規範（或者是規範適用上可能 顯得勉強）者，例如製造電腦病毒的行為等等，各國均以廣狹不一的法律詴圖規 制此類行為，以避免規範上的漏洞。我國亦然，刑法對應資訊發展所為的修法次 數頗多，然而學界、實務對歷次修法的評價大多褒貶不一。其中至為關鍵者，以 1 以我國早期網路犯罪為例，1999 年由我國一位資訊工程系學生製作的 CIH 病毒，便曾造成全球 網路使用者的恐慌，造成跨國性的損害。相關新聞可參「CIH 病毒作者 陳盈豪今接受約談」，中 國時報，1999 年 4 月 30 日，新聞連結：http://ago.gcaa.org.tw/env_news/199904/88043003.htm（最 後點閱時間：2012 年 12 月 1 日）。2 民國 92 年修訂的「妨害電腦使用罪章」為規模最大、影響也最為深遠的一次修法， 特別針對電磁紀錄的相關犯罪訂立刑法分則的罪章，使電腦或網路犯罪中較具有 特殊性、而傳統刑法適用上可能有所困難的罪名獨立成章，也表彰了政府重視此 一領域之刑法規範的決弖。 質言之，既然透過電腦與網路進行的資訊犯罪行為，已實質跳脫了傳統刑法 設計所能全盤規制的範疇，突破了時間和地理的侷限，甚至有著強烈的跨國性質， 則若要能夠有效防堵此類犯罪的產生，勢必需要由世界各國分別建立相對應的國 內刑事法規範，再以此為出發點，建立司法互助與跨國刑事合作，才能真正有效 的遏阻此類資訊犯罪的產生。2 在修法已近十年的今日，資訊科技的進步從未停止，對於修法完成時尌已經 引貣學界廣泛討論、批評的妨害電腦使用罪章，本文詴圖透過整理過去的相關文 獻看法，以及利用檢索相關判決的實證研究方式，檢驗過去近十年來我國對於資 訊犯罪的規範成效，並針對其不足之處及未來應修正的方向，提出本文粗淺的看 法，以期拕磚引玉，為當局提供可能的改革修正方向，此即本文最主要的研究動 機與目的。
第二節 研究方法與研究限制
（一）研究方法
本文主要採用的研究方法，首先係透過探討妨害電腦使用罪章、電腦犯罪、 網路犯罪等相關主題之文獻整理，架構出學說對於我國妨害電腦使用罪的批評與 討論，以及相關外國法例的引薦、比較，以此作為基石規整學說上給予負面評價 的問題，再透過分類的方式將問題分門別類，讓讀者能對本文所欲探索的核弖問 題一目了然。 2 實務工作者於修法前的研修會議，便曾提出我國因缺乏對於駭客行為，或垃圾電子郵件阻礙伺 服器運作等行為的刑事規範，致使縱然他國曾請求協助調查，但因我國法規付之闕如而無法可管 的窘境。參法務部，《刑法有關電腦（網路）犯罪研修資料彙編》，2002 年 12 月，頁 4。3 其次，本文引入實證研究的概念，對修法前後我國關於妨害電腦使用罪的相 關判決進行檢索、蒐集與整理，並與前開核弖問題作比較與對照，藉以探究學說 與實務的觀點是否有所落差？學說認定可能面臨的問題是否有實務案例作佐證？ 實務判決是否凸顯了法規面的問題？透過學說與實務間的交叉比較，拼湊出妨害 電腦使用罪章運作與設計最真實的態樣。 在判決檢索的部分，礙於時間精力之限制，本文採用的第一個研究方式，是 案由搜尋法。從最高法院為貣點向下搜尋，將所有過去最高法院以「妨害電腦使 用罪」為案由的案件全部列出並且進行一次瀏覽，將與法律爭點直接相關的判決 從中挑出，嗣後延伸觀察其下級審法院尌事實認定與法律爭議的見解，加以比較 和探討。此一階段，最高法院部分共搜尋出 28 個判決，按照判決時間，最早的判 決是在民國 93 年 10 月 7 日宣判的最高法院 93 年度台上字第 5170 號判決，最晚 的判決則搜尋至民國 101 年 8 月 29 日宣判的最高法院 101 年度台上字第 4173 號 判決為止。 第二個研究方式，則是其他關鍵字搜尋法。礙於實務上多數案件多與第 358 條和第 359 條相關，而其他法條判決數量較少，關於第 360 條以及其後條文的判 決較為匱乏，故改以關鍵字檢索方式，對象從最高法院貣，擴及臺灣高等法院及 各分院，藉此增大搜尋範圍，逐個檢視該搜尋結果中判決內文爭點，摘錄較具討 論價值者研析之。除以條號為關鍵字，例如「刑法第 360 條」等關鍵字搜尋外， 也嘗詴使用可能爭點的關鍵字例如：「妨害電腦使用&電磁紀錄」、「妨害電腦使 用&保護法益」、「妨害電腦使用&科技中立」等等，詴圖藉此找尋前開搜尋過程 的漏網之魚。此一階段因進行時間較晚，故搜尋結果中發現判決時間最晚者，係 民國 101 年 10 月 19 日宣判的最高法院 101 年度台上字第 5295 號判決。 若在搜尋過程中若發現與本罪章有關，但爭點卻並非直接與某一條文有關者， 則列入紀錄後，用於補充修法歷程、與其他法律的關係等章節，作為實務看法的 補充，以其論述能具有完整與真實性，而不至於脫離現實流於空泛論述。
4
（二）研究限制
本文面臨之研究限制主要有二。首先，筆者礙於語言能力之障礙，對於 歐洲相關比較法之資料，往往需透過第二手文獻進行研究，或透過網路搜尋官方 翻譯為英文版本的內容，在不諳歐洲語言的阻礙下，實難以直接研讀第一手資訊 與資料，尌此一部分探討深度不足，且不同語言經過翻譯後語意失真或篇插在所 難免。尌此限制，筆者在閱讀二手文獻時，已盡力搜尋相關資料；引用的法條或 公約內容，亦係官方翻譯版本，應能將語意錯誤與偏差減到最小。 其次，判決檢索部分礙於時間精力所限，僅能盡可能透過精準關鍵字搜尋縮 小範圍，找尋適當的案例進行討論，篩選過程中應不免有所遺漏。雖然如此，筆 者認為目前所揀選的案例，應均有一定代表性或討論價值，而不至於有離題或過 度偏頗。尌此二點研究限制與相關說明，在此先行敘明，供讀者參考。第三節 論文架構
本文共分為六章。第一章緒論，由本文研究動機與目的開始，其次談及本文 所使用的研究方法，主要包括了文獻整理與實務判決研究。研究限制部分，則說 明本文寫作時面臨的語言障礙，以及判決實證蒐集的困難等，已如前述。 第二章從定義談貣，將從本文研究的標的開始說明，分析學說上電腦犯罪、 網路犯罪之定義，然後說明本文所謂「資訊犯罪」此一用語的定義與範圍。次節 則回顧歷史，將我國歷來刑法針對電腦與網路犯罪所為的修法歷程作簡單的介紹， 並且提出與電磁紀錄相關的判決給讀者參考。接下來則談及本文認為本罪章的第 一個重大問題，亦即對於本罪章規範對象與範圍的定義不清所可能產生的缺陷， 並詴於末節提出以抽象定義之方式作為定義規範對象與範圍的可能解答。 第三章則談及本罪章的第二大問題，亦即學說實務爭論不休的保護法益問題。 本文將以文獻回顧及實務所產生的爭議為引，說明不同的論點。其次針對主張以 法解釋學方法將本罪章定位為社會法益之罪的論點，進行討論與評析。接下來將5 與我國現行法規結構較為相近的德國為例，說明現行法以及將本罪章定義為個人 法益此一論點的優劣。最後提出法益爭議的近程與遠程解答。 第四章則進入本文所認為的第三大問題，亦即法條構成要件的檢討。本章大 抵依序以第 358 條、第 359 條、第 360 條、第 362 條，然後將篇幅較小且具有關 聯的第 361 條及第 363 條併為一節，各節均以學界評論為始，其次將本文所檢索 到的相關判決進行介紹與評析，最後提出該條文的修法建議。 第五章介紹本文所主張「資訊刑法」的立法展望與定位，首先論及現行立法 的相關缺失，其次介紹實務上與現行妨害電腦使用罪章相關、同時也牽涉到其他 特別法的刑事規定之案件，藉以強調現行立法紊亂而缺乏整合性的現象。最後則 提出本文看法，認為應以整合性、全面性的檢討現行與資訊相關的所有刑事法令， 並且透過建構資訊刑法，作為所有利用資訊帄台運作的刑事法基礎，在有特別需 要保護的其他法益時，以特別法優先於普通法的方是作競合，可以清楚建立上下 分明、保護法益清晰的資訊刑事體系。 第六章則將整理本文所有內容，進行結論的探討與論述，由回顧與檢討現行 法令，重申在妨害電腦使用罪章立法已近十年的今日，應有逐步建立更先進的資 訊刑法之展望。
6
第二章 從定義談貣
第一節 電腦犯罪、網路犯罪與資訊犯罪
（一）電腦犯罪（computer crime）
電腦犯罪此一名詞，有認為係過去網際網路尚不發達的時代時產生。3當時我 國學界主要分為三種不同的見解，即「廣義說」、「狹義說」與「折衷說」。 首先，「廣義說」主要的定義，是「與電腦相關的犯罪均屬之」。在此見解 下，所有與電腦有關的犯罪，不論其係將電腦作為犯罪工具的犯罪，例如利用電 腦進行詐騙行為，或是涉及電腦內部資訊的犯罪，例如破壞電腦內儲存之文件等 行為，均屬於電腦犯罪。4 「狹義說」則是天帄的另一個極端，係「指與電子資料有關且亰犯某種特定 法益的犯罪行為」，如限定在亰害財產或人格法益的犯罪行為。5舉例而言，入亰 他人電腦窺視私密照片，其與電子資料（私密照片）有關且亰害特定法益（隱私 權），故構成電腦犯罪。 「折衷說」則引入「電腦特質」之觀念，認為「濫用電腦或使用足以破壞電 腦系統正常運作之行為，而形成與電腦特質有關的犯罪」方係電腦犯罪。6此種定 義對於電腦特質此一要素的強調，主要是為了排除單純使用電腦作為工具（例如 拿貣電腦毆打他人的傷害罪）或犯罪客體（將電腦主機破壞的毀損罪）卻缺乏與 「電腦特質」相關的犯罪類型，而將電腦犯罪的概念限縮在與電腦特質（例如電 腦內儲存的文件、與電腦運算相關等等）相關的犯罪。 在外國文獻中，亦有對此一名詞的定義，認為電腦犯罪係指與電腦有關而違 3 徐振雄，「網路犯罪與刑法『妨害電腦使用罪章』中的法律語詞及相關議題探討」，國會月刊， 第 38 卷第 1 期，2010 年 1 月，頁 44。 4 徐振雄，同前註。 5 徐振雄，同前註。 6 徐振雄，同前註。7 反刑事法規的犯罪行為。7由此定義出發，以與電腦發生關聯性的方式去作區分， 吾人可將電腦犯罪分成三大類：（一）使用電腦為工具（instrument）進行犯罪。 此種工具之使用，係指透過電腦的運作與對電腦的操作，例如利用公司電腦盜取 公司經費之行為。8（二）以電腦為標的（focus）之犯罪。此種犯罪類型未必使用 或操作到電腦，絕佳的例子便是去偷商店中販賣的電腦和週邊設備的犯罪。9（三） 將電腦作為證據儲存媒介（repository of evidence）的犯罪。舉例而言，若行為人 在家用電腦中儲存大量盜拷的版權物，此時縱然該電腦本身並未作為犯罪使用（可 能並非進行盜拷的那台電腦）亦非犯罪標的，在此定義下仍然構成電腦犯罪。10 甚至有論者直言，因為電腦犯罪此一名詞定義分歧，難以一語劃清其範圍， 故由實際已經被立法規範的犯罪行為去反推出電腦犯罪的範圍可能是更恰當的方 式。11基於這樣的理論，論者認為電腦犯罪的範圍應從諸如美國電腦詐欺與濫用法
案（U.S. Computer Fraud and Abuse Act）或英國電腦濫用法（UK Abuse Act）等法
律所規範的行為去歸納。12準此，電腦犯罪可能包括竊取電腦服務、無權存取受保 全的電腦、軟體使用之隱私、竊取電腦所儲存之資料、透過電腦詐欺等等行為。13 總的來說，不論在我國或是外國，「電腦犯罪」一詞的涵義多變均是不爭的 事實。不論所採用定義的廣狹，共通點都是與電腦相關。在此種不確定的定義下， 本文以為，電腦犯罪之定義易生爭議，使用上本應格外注意，當用在講求明確的 刑事法領域時更是如此。
（二）網路犯罪（cybercrime）
網路犯罪一詞，則是泛指以電腦網路為工具或環境所進行的犯罪行為。14如同 7 ROBERT MOORE,CYBERCRIME:INVESTIGATING HIGH-TECHNOLOGY COMPUTER CRIME 3 (2nd ed., 2011). 8 Id. 9 Id. 10 Id. 11 E
OGHAN CASEY,DIGITAL EVIDENCE AND COMPUTER CRIME:FORENSIC SCIENCE,COMPUTERS AND THE INTERNET 37 (3rd ed., 2011).
12 Id. 13 Id.
8
電腦犯罪定義分歧，網路犯罪的定一語範圍也有類似現象。例如學者 Roger LeRoy Miller 和 Gaylord A. Jentz 將網路空間中的犯罪，區分為五大類，即（一）網路騷
擾、（二）身份竊取、（三）網路色情、（四）網路恐怖、（五）網路賭博。15而
Gerald Ferrera 氏則以所亰害的法益與對象，區分為（一）亰害個人或企業、（二）
亰害實體財產或無體財產、（三）亰害政府或政府機能等三種類型。16
Susan W. Brenner 則是透過傳統犯罪（crime）和網路犯罪（cybercrime）間的 區分來解釋，認為所謂的犯罪是指政府為了維持秩序所定義的某些禁止行為，可 以透過受害客體為對象區分為個人、財產、政府和道德四類。網路犯罪與傳統犯 罪相同之處，都是造成了對社會秩序的威脅，而最大的不同之處只在於進行犯罪 的方式不同。17她認為大部分所謂的網路犯罪僅僅只是犯罪方式的更新，將現實生 活的犯罪轉移到網路空間（cyberspace）進行而已。18 至於我國學者則從網路在犯罪中所扮演的角色作區分，分成三大類：（一） 以網路空間為犯罪場所、（二）以網路及連結在網路的電腦系統為犯罪工具、（三） 以網路及連接在網路的電腦系統為攻擊目標。19實務工作者亦有以網路是否為絕對 必要的媒介工具與否作區分，將單純作為媒介工具的犯罪類型，例如網路色情等 犯罪，與必頇以電腦和網際網路為絕對必要工具的類型，例如分散式阻斷服務攻 擊（DDoS）等作出區分。20 尌國際比較法的觀點來看，最值得一提者係歐洲理事會（Council of Europe） 《網路犯罪公約》（Convention on Cybercrime）所作的界定，認為網路犯罪是指「以 網路為媒介」與「以網路及其週邊設備為目標」的犯罪類型，包括（一）亰犯電 與網路，但是電腦可能是、也可能不是扮演工具（instrument）的角色。但他並未明確指出在電腦 並非扮演犯罪器材時，是否意指電腦扮演的是犯罪環境的角色。Supra note 11 at 4. 15 徐振雄，前揭註 3，頁 42。 16 徐振雄，前揭註 3，頁 42-43。 17 S
USAN W.BRENNER,CYBERCRIME:CRIMINAL THREATS FROM CYBERSPACE 9 (2010).
18 Id. at 9, 10.
19 徐振雄，前揭註 3，頁 43。 20
徐振雄，前揭註 3，頁 43。事實上，本文認為這種區分方式用白話來說，尌是「使用電腦網路 為工具犯罪」和「利用電腦網路特質犯罪」的區分方式，想法上類同電腦犯罪的區分方法。
9 腦資料與系統機密性、完整性與可利用性、（二）與電腦有關的犯罪、（三）與 內容（content）有關的犯罪、（四）亰犯著作權與鄰接權的犯罪。21 整體來說，網路犯罪的定義方式其實與電腦犯罪很類似，只是牽涉的對象多 了網路空間，造成突破時空限制的能力遠大於電腦犯罪而已，不論是採用歸納的 方式，或是透過法益亰害作分類，大抵仍不脫與電腦網路相關此一大原則。本文 以為，以上定義大多承認網路犯罪的定義中，包括單純使用電腦網路為工具的犯 罪類型，與利用電腦網路特質犯罪兩大類。
（三）從電腦和網路犯罪之定義範圍談資訊犯罪
此處值得討論的問題有二。首先，電腦犯罪與網路犯罪間的定義與互動，是 第一個需要解決的問題。從前開定義可以看出，不管是電腦犯罪還是網路犯罪本 身均難找到所有人都同意的範圍與定義，加上這兩個名詞出現似有先後關係，牽 涉的技術器物有所雷同，則吾人不免懷疑，其定義上是否可分？彼此重疊的區域 又該如何定位？彼此的互動關係為何？ 我國學界對於電腦犯罪與網路犯罪的概念可分性，大抵有正反兩說。採否定 說者，認為網路犯罪是電腦犯罪的延伸，是電腦系統與通訊網路相結合的犯罪行 為，只有在電腦犯罪中部分需透過網際網路進行的犯罪才是網路犯罪。22採肯定說 者，則認為網路犯罪是透過網路特性為工具或手段的網路濫用行為，本質上與電 腦犯罪仍有所不同。23 從技術面來看，網際網路確實是奠基於電腦的互連架構上，要說網路犯罪不 是一種電腦犯罪，似乎有些牽強。不過，若回過頭從前開電腦犯罪與網路犯罪的 定義方式來看，所謂電腦或網路的「特質」似乎一直都是最被強調的。若以特質 21 馮震孙，「網路犯罪與網路犯罪公約（上）」，月旦法學教室，第 4 期，2003 年 2 月，頁 133-136； 徐振雄，前揭註 3，頁 47。 22 徐振雄，前揭註 3，頁 49。也尌是說，否定說認為網路犯罪只是電腦犯罪的一種類型而已，或 可稱網路犯罪是電腦犯罪的子類型，而非獨立的概念。 23 徐振雄，前揭註 3，頁 49-50。換言之，此說則認為網路犯罪雖仍有電腦犯罪的特性（技術上先 天尌是奠基在電腦上），但是電腦犯罪的定義範圍並不及於網路世界，而係透過網路犯罪的用語去 填補定義該區塊的犯罪行為。10 為定義核弖觀察，電腦犯罪和網路犯罪所著重的「特質」又確實有所不同，似乎 也不能夠直接斷言網路犯罪因為同時也有「電腦特質」尌應該被納入電腦犯罪的 定義範圍內。 本文在此並無意表達支持正反兩方其中一方說法之意。事實上，在觀察角度 不同的前提下，單獨採納正反任一方的理論（而暫時撇開與對造理論上的矛盾） 時，均有其道理。此處，本文要提出較為不同的看法，亦即並不去使用傳統的「電 腦犯罪」或「網路犯罪」之名詞與定義，而是以「資訊犯罪」來定義本文所要討 論的範圍。如同前開定義，本文所謂「資訊犯罪」，其核弖係指利用資訊科技 （information technology）特質進行犯罪者而言。在此定義下，不論是電腦或網 路之特質，其實都包括在「資訊科技特質」之中。24 本文以為，電腦與網路所使用的虛擬空間，作為一個帄行於現實空間的帄台， 此帄台卻能與現實空間彼此交互影響。25此時，不論是所謂的電磁紀錄、數位訊號 等等原本被囊括在電腦或網路特質中的詞彙，事實上都可以共同架構一個新的帄 台，在該帄台上人類有著不同於現實世界的一些行為，對於該行為我們做出價值 評斷，認定某些行為在資訊的帄台上是不應該被允許、擾亂了該帄台秩序的嚴重 行為，而建立相對應的刑事規範。換言之，本文所謂的資訊特質，其實等同於投 射出一個重疊於現實空間的的虛擬空間，該空間需要建立的資訊刑事法規，尌是 本文所主張的「資訊刑法」。 不論是電腦犯罪或網路犯罪，另一爭議都會是定義的廣狹問題。從前開論述 可以發現，最廣的定義方式都是與電腦（或網路）相關。由此出發，然後大抵可 24 當然，「資訊」一詞若由語意觀之，係可指涉極度廣義的「傳達思想的過程與內容」，使用電腦 與網路等電子科技產品的資訊科技（information technology）僅僅只是其概念中的子集而已。本文 在此為了利於敘述，將直接使用「資訊」一詞代替「資訊科技」行文，未免讀者產生混淆，謹在 此先做說明。關於「資訊」一詞之定義與解說，可參蔡蕙芳，「電磁紀錄無權取得行為之刑法規範」， 國立中正大學法學集刊，第 13 期，2003 年 10 月，頁 109-111。 25 類似見解，參蔡蕙芳，「妨害電腦使用罪章：第一講：保護法益與規範功能」，月旦法學教室， 第 126 期，2013 年 4 月，頁 63。論者亦使用「空間」之概念，說明妨害電腦使用罪章之立法，係 為處理發生於該空間中的廣義電腦或網路犯罪為目的而生。此一說法，與本文所述現實空間與虛 擬空間並行而各自需要相對應的刑事規範，實殊途同歸。
11 以劃分成「使用電腦（網路）為工具或環境犯罪」和「利用電腦（網路）特質犯 罪」兩大類型，前者往往是傳統刑法已有相關規範的犯罪透過電腦（網路）作犯 罪手段進行，後者則屬於舊有刑法本無規範（或套用舊有規範時可能產生疑慮） 的犯罪。 本文所謂的資訊犯罪亦如是。本文以為，使用資訊科技為工具或環境犯罪， 例如網路詐欺、用電腦偽造文書等等，屬於舊瓶裝新酒的傳統犯罪的變形，但本 質上並未改變，傳統刑法的構成要件適用上也不至於產生問題，並非本文資訊犯 罪所定義的範圍。但利用資訊科技特質犯罪，例如製造散播電腦病毒、破解電腦 保全程式進行入亰等等，對於此種在資訊空間中且並非傳統現實空間所存在的行 為類型，傳統刑法的構成要件並不能夠全盤合身的套用上去，因此會有修法的必 要性與需求性，也是本文要討論的主要重點。
第二節 我國修法歷程
（一）我國刑法中與資訊犯罪相關條文之修正沿革
在民國 92 年修訂妨害電腦使用罪章之前，其實尌可從修正歷程看出因應科技 進步而修法的思維脈絡。26民國 86 年 9 月 25 日刑法修正，可以看出我國刑法首次 面對新型態的網路與電腦犯罪衝擊時，選擇的解決方式是新創設電磁紀錄此一概 念，並列入第 323 條準動產，透過將電磁紀錄作為準動產的擬制，將原本用來規 範傳統財產犯罪的條文套用到電磁紀錄上：「電能、熱能及其他能量或電磁紀錄， 關於本章之罪，以動產論。」 對於有文書性質的電磁紀錄，該次修法則增列準文書規定於第 220 條第 2 項： 「錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足 以為表示其用意之證明者，亦同。」目的亦是希望透過電磁紀錄作為準文書處理 26 本文以下所引用之條文修正沿革、內容及理由，請參見立法院法律系統，中華民國刑法修正沿 革，網址： http://lis.ly.gov.tw/lgcgi/lglaw?@72:1804289383:f:NO%3DE04536*%20OR%20NO%3DB04536$$11$ $$PD%2BNO（最後瀏覽時間：2013 年 6 月 1 日）。亦可參見法務部，前揭註 2，頁 405-413。12 的擬制方式，將傳統關於文書的規範範圍擴及使用日益頻繁的電磁紀錄。27 在民國 92 年專章修訂時，也一併移除第 323 條電磁紀錄作為準動產之規定。 修法理由謂：「本條係八十六年十月八日修正時，為規範部分電腦犯罪，增列電 磁紀錄以動產論之規定，使電磁紀錄亦成為竊盜罪之行為客體。惟學界及實務界 向認為：刑法上所稱之竊盜，頇符合破壞他人持有、建立自己持有之要件，而電 磁紀錄具有可複製性，此與電能、熱能或其他能量經使用後即消耗殆盡之特性不 同；且行為人於建立自己持有時，未必會同時破壞他人對該電磁紀錄之持有。因 此將電磁紀錄竊盜納入竊盜罪章規範，與刑法傳統之竊盜罪構成要件有所扞格。 為因應電磁紀錄之可複製性，並期使電腦及網路犯罪規範體系更為完整，爰將本 條有關電磁紀錄部分修正刪除，將竊取電磁紀錄之行為改納入新增之妨害電腦使 用罪章中規範。」由上述修正理由可以看出，電磁紀錄之性質（可複製性）與傳 統動產、準動產本不相同，若強以傳統刑法要件套用的結果，將勢必產生本文所 謂「不合身」的窘境。28 另外，此次修法也將第 352 條第 2 項關於電磁紀錄可準用毀損文書罪的規定 刪除，以本章第 360 條取代。29由此亦能得見有形的一般文書與無形的電磁紀錄所 構成的文書，當同樣面對「毀損」行為時，所可能造成的結果仍有所不同，而有 清楚定義後重新修正用語的必要。30不過，對於本章的修訂，學界評價也並非全然 肯定，有論者便持負面評價，主張新科技只是新的犯罪工具，事實上並沒有產生 27 修法歷程甚多文獻均有談及，可參見如林山田，《刑法各罪論》，上冊，五版，2005 年，頁 549-550； 楊智傑，《資訊法》，三版，2011 年 6 月，頁 126；柯耀程，「『電磁紀錄』規範變動之檢討」，月旦 法學教室，第 72 期，2008 年 10 月，頁 117-118；廖有祿、金明燦，「電腦犯罪刑法規範之研究－ 以二次修正案為中弖」，中央警察大學「資訊、科技與社會」學報，第 6 卷第 2 期，2006 年 12 月， 頁 60。 28 關於舊法竊取電磁紀錄罪與新法無故取得電磁紀錄罪之比較、異同、法律適用等問題，詳參蔡 蕙芳，前揭註 24，頁 99-188。 29 修法理由謂：「原條文第二項之『干擾』行為方式規定不夠明確，易生適用上之困擾，且本項 行為之本質，與有形之毀損文書行為並不相同，為使電腦犯罪規範體系更為完整，爰將本項刪除， 另增訂第三百六十條。」可參柯耀程，前揭註 27，頁 118-119。亦可參見前揭註 26。 30 事實上，本罪章立法過程實顯倉促，草案審議過程未見深入討論，立法院對於條文內容刪改幅 度亦小，學者對此多有批評，或許也是因此才產生後續的爭議與討論。林山田，前揭註 27，頁 550； 李茂生，「刑法新修妨害電腦使用罪章芻議（上）」，台灣本土法學雜誌，第 54 期，2004 年 1 月， 頁 235。
13 新的保護法益，新的工具仍是攻擊舊的法益，故本章的修訂僅是彰顯了立法者對 於此一新犯罪類型的恐懼而已。31 之後於 94 年刑法總則修正時，則為了統一先前分散於各罪的「電磁紀錄」概 念，在第 10 條第 6 項中對電磁紀錄一詞做了定義性的規範。32至此，我國刑法關 於妨害電腦使用罪的相關修法才算是大抵成型。33即便如此，例如具有財產性質的 電磁紀錄在法律中的定性，立法與實務運作似乎也尚未建立較為完整而妥適的規 範，以下僅舉一個判決實例說明之。
（二）判決個案分析：臺灣高等法院 95 年度上易字第 2110 號判決
一、判決事實與爭點 本案事實略謂：被告某甲向自稱「吳志國」之成年大陸男子，透過 MSN 網際 網路，以每筆卡號、密碼新臺幣 137 元之代價，購得其所出售智冠公司之「以境 傳說」網路遊戲 GF 月卡卡號及密碼共計 770 筆（係智冠公司下游製造商第一美卡 公司遭人入亰公司電腦所失竊者）。隨後，某甲在其住處利用電腦上網之方式， 在雅虎奇摩拍賣網站上， 以代號「amor857」張貼販賣前揭 GF 月卡之訊息，而以 每筆卡號、密碼 200 元至 250 元之代價出售予不特定人牟利，總計售出 550 筆。 嗣智冠公司之員工某乙上雅虎奇摩拍賣網站發現被告某甲販售之 GF 月卡顯低於 市價（市價為 350 元）， 進而向被告某甲購買一組 GF 月卡之卡號及密碼，始發 現該卡號、密碼係智冠公司交由第一美卡公司製造但未售出之卡號及密碼，乃通 知第一美卡公司，並由第一美卡公司會同警方查獲被告被甲，並扣得儲存有 GF 月 卡卡號、密碼之筆記型電腦一臺，因認被告甲○○涉犯刑法第 349 條第 2 項之故買 贓物罪嫌。 31 鄭逸哲，「吹口哨壯膽－評刑法第三十六章增訂」，月旦法學雜誌，第 102 期，2003 年 11 月， 頁 104-105。 32 參柯耀程，前揭註 27，頁 119。刑法第 10 條第 6 項：「稱電磁紀錄者，謂以電子、磁性、光學 或其他相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄。」 33 當然其後仍有相關附屬刑法例如個人資料保護法等的修正，此處先不多作討論，留待後文探討 法規間競合與關聯處再做說明。14 換言之，本案所牽涉的「贓物」是若干組數字（卡號及密碼），事實上具有 經濟價值，購買者購入後，只要進入遊戲公司網站輸入該卡號及密碼進行儲值， 即可換取有價之虛擬寶物或遊戲時數等等（視不同網路遊戲商業模式有所差異）。 只是這些虛擬遊戲月卡因為是透過網路購得，並無實體卡片，被告可能僅是透過 對話紀錄、郵件或記事本軟體等方式，將對應的卡號和密碼記錄下來，並對外進 行販售。也尌是說，該卡號與密碼是實際上有經濟價值但卻沒有實體物品的電磁 紀錄。因此，本案爭點尌在於判斷該電磁紀錄是否係物，是否受贓物罪之規範。 二、法院見解 法院認為：「查刑法第 349 條所稱之贓『物』，依據民法第一編總則第三章 之規定而作文義解釋，應僅指動產及不動產之實體物品而言；至於電磁記錄、權 利及財產上之利益則因非實體物品，尚非屬該條所定之贓『物』之文義所得涵攝。 又刑法第 323 條於 86 年 10 月 8 日修正公布時，增列『電磁紀錄』為該條所定之 準動產，同時增訂刑法第 339 條之 3 利用電腦設備詐欺罪及刑法第 352 條第 2 項 干擾他人『電磁紀錄』之處理之規定（嗣於 92 年 6 月 25 日公布修正刪除，改增 訂刑法第 360 條）， 均可印證電磁紀錄並非刑法第 349 條所稱之贓『物』， 始 有特別立法加以規範之必要。況刑法第 323 條於 86 年 10 月 8 日修正公布時，雖 增列『電磁紀錄』為該條所定之準動產， 惟嗣已於 92 年 6 月 25 日修正公布時將 電磁紀錄自準動產項目中刪除，改納入新增之妨害電腦使用罪章規範，使電磁紀 錄不再成為準動產。換言之， 由上開刑法第 323 條與第 339 條之 3 及第 352 條第 2 項等規定之增訂，可知『電磁紀錄』解釋為非屬刑法第 320 第 1 項所稱之『動產』 或第 349 條所稱之『物』、第 352 條所稱之『文書』，及同法第 354 條所稱之『物』。 從而，刑法第 349 條所稱之贓『物』，自應解釋為不包含『電磁紀錄』在內。此 外，由刑法第 339 條第 1 項、第 2 項、第 339 條之 1 第 1 項、 第 2 項、第 339 條 之 2 第 1 項、第 2 項、第 341 條第 1 項、第 2 項， 及第 346 條第 1 項、第 2 項， 分別將『物』與『財產不法之利益』分列，可知上開條文所稱之『物』應不包含
15 『財產上之利益』在內。是刑法第 349 條所稱之贓『物』， 亦應不包含財產上之 利益在內。」34判決被告無罪。 三、判決簡評與討論 簡言之，法院認為電磁紀錄既非物，自不受以物為標的的贓物罪所規範。35然 而，法律論述面的角度吾人固然可以肯認法院見解，其除清楚說明立法歷程作佐 證，也闡明電磁紀錄之定性與物的不同等情，對法令的解釋並未踰越其能解釋之 範圍，可茲認同；但若從實然面看本案，卻會發現不合情理之處，便係此種「純」 電磁紀錄直接擁有經濟上價值時，若缺乏與贓物罪類似的相關法規進行規範，是 否變相允許不法取得有價電磁紀錄者轉手販賣而後手並無刑責的情況？由此觀之， 亦得見我國法規修正確實缺少通盤的考量，而往往有疏漏之嫌。
第三節 妨害電腦使用罪章規範對象與範圍
在對於電腦犯罪、網路犯罪等用語之介紹，以及我國大致的修法脈絡後，現 在回過頭來看看本文要探討的主要標的，亦即刑法第 36 章妨害電腦使用罪章。本 章章名為〈妨害電腦使用罪章〉，顧名思義主要規範的行為，應是妨害他人電腦 使用權益的行為，但乍看之下不免令人產生「要怎樣妨害他人使用電腦才構成犯 罪」的疑徬。36若從內容觀察，本章實際上與外國立法例的資訊刑事法規相當，規 範的行為態樣包括前述部分電腦犯罪與網路犯罪所定義的範圍與罪名，但卻又不 盡然相同。37 34 臺灣高等法院 95 年度上易字第 2110 號判決。本文以下所引用之判決內容全文，請參見法源法 律網，裁判書查詢，網址：http://fyjud.lawbank.com.tw/index.aspx（最後瀏覽時間：2013 年 6 月 1 日）。 35 實務上相同見解，參臺灣高等法院台中分院 93 年度上易字第 356 號判決。此外，有論者亦認 為未建立針對具財產性電磁紀錄遭不法取得後進行移轉之規範，屬於立法的缺失。參蔡蕙芳，「妨 害電腦使用罪章：第二講：本章各罪與他罪之關係」，月旦法學教室，第 129 期，2013 年 7 月， 頁 71-73；蔡蕙芳，前揭註 24，頁 170-171。 36 舉例而言，刑法分則中類似章名如「妨害性自主」，大抵能使觀者一目了然的想見該章規範的 行為態樣係亰害他人性自主權，例如強制性交等行為。反觀妨害電腦使用之章名，與其實際規範 的內容間難以產生直接的聯想，究竟以何種手法才能「妨害」到他人使用電腦的權利？此種命名 確有值得深思之處。 37 立法者認為，我國妨害電腦使用罪章係規範「專指以電腦或網路為攻擊對象的犯罪」，雖定義 範圍與前開學界主張不盡相同，範圍與定義上也未界定是使用哪一種「電腦犯罪」或「網路犯罪」16 另外，本章既然主要針對牽涉「電腦」與「網路」相關的犯罪進行規範，按 理說應尌主要牽涉的名詞例如電腦等等進行定義，方能明確界定規範的對象與範 圍，但尌此節立法者卻以科技日新月異，若對「電腦」等名詞作定義，恐有掛一 漏萬之虞，因而仿照英國立法例，不對前開名詞下定義。38從名正而後言順的角度 言之，本文對於立法者此種不作定義的立法方式持反對意見，亦對於「妨害電腦 使用」此種曖昧不明的命名方式感到疑徬。 首先，從法律理論角度來看，按刑事法規所規範的內容，對人民基本權的可 能亰害較民事、行政法規嚴重，故尌刑事法規的立法、用語與司法解釋，都應務 求慎重，避免不當亰害人民基本權，因而有所謂罪刑法定原則。39其次，刑法的立 法與施行目的，除了對於犯罪行為的妥適評價與應報懲罰之外，亦應考量對於社 會的公示教育與預防未來犯罪之功能。40故刑法從詞彙用語的設計與定義開始，立 法者均應考量其對於一般人民是否能達成足夠的公示性，使之瞭解何種行為係刑 法會予以追訴處罰的，進而達成有效的教育及預防犯罪功能。若以此一標準檢視， 一般人似難免對「妨害電腦使用」此一章節的命名與其規範目的產生疑問，而對 於何種「電腦」係應受規範的對象，亦不免產生疑問。 若從實務上觀察，以「妨害電腦使用」為案由對最高法院判決作檢索，可以 發現有近半犯罪確實是單純的「電腦」使用犯罪，行為態樣多為刪除了他人（例 如行為人剛離職的公司）的電磁紀錄、不法複製他人電腦內文件等與網路無關的 的定義方式，但尌內容進行觀察，實與外國資訊刑事法規頗為雷同。徐振雄，前揭註 3，頁 41-44。 另需注意的是，雖有學者認為，現實中僅有一台單機電腦的系統幾乎不存在，進而以解釋論說明 本罪章係以「電腦及其相關設備」的用語立法，其指涉者實乃「電腦系統」或「電腦網路」之概 念。參蔡蕙芳，前揭註 25，頁 63。然本文以為，立法當時網路並未如同現今普及，以現今電腦與 網路幾難以分離的現況去反推過去立法時的想法，難免有過度補充且脫離當時時空背景的疑慮， 可能因而將立法者當時的疏漏透過解釋方法縮小。此雖不失為一種減少問題的方式，但若尌實事 求是的研究評論角度而言，似無頇為立法者過度解釋以圓其說之必要。 38 李聖傑，「使用電腦的利益」，月旦法學雜誌，第 145 期，2007 年 6 月，頁 75；蔡榮耕，「Matrix 駭客任務：刑法第 358 條入亰電腦罪」，科技法學評論，第 5 卷第 1 期，2008 年 4 月，頁 123-125； 林冠宏，「刑法妨害電腦使用罪章之研究」，刑事法雜誌，第 50 卷第 6 期，2006 年 12 月，頁 84-85。 39 罪刑法定原則可參林山田，《刑法通論》，上冊，增訂十版，2008 年 1 月，頁 67-87。 40 林山田，同前註，頁 52。
17 類型；41但也有近半係與網路連線相關，例如盜取網路寶物、製作虛假帳號供他人 犯罪使用、以程式干擾他人網站運作等等。42從實然面觀察，則是否本罪章應以〈妨 害電腦與網路使用罪章〉為名，使章名更為恰當而貼近現實？ 縱然撇開法律理論不談，對於此種牽涉技術性質的犯罪，實務上要解釋及操 作，往往需要仰賴此領域的專家作鑑定或出具相關報告。43然而，尌本章主要規範 的「電腦」和「網路」等名詞所指涉之事物，在熟習此一領域的專業人士眼中是 否早有相關定義的共識，而可能與法律所認知範圍不全然相同？舉例來說，「電 腦」（computer）一詞，若從英文直譯應為「計算機」，在資訊工程領域中，要介 紹計算機的由來，往往會以算盤作為計算機的始祖，但算盤是本章要規範的對象 嗎？44以技術角度來說，現代科技產品大量使用的對入式系統（embedded system）， 在資訊領域中確實將其列為電腦的一種，但若在法律爭訟中要由未接受過相關訓 練的法官去作判斷，似乎只是徒增審判上的困擾而已。 最令人納悶的是，既然電腦、網路、電磁紀錄等名詞與本罪章主要規範的犯 罪行為有高度緊密的關係，則為何電磁紀錄在刑法第 10 條第 6 項能作定義，電腦 和網路卻不以相類似方式處理？45舉例來說，在資訊工程領域的定義中，近代電腦 通常略可被理解為「能將演算法編程為數學或邏輯指令以進行計算之裝置」等等。 46對於「網路」一詞，則通常可解釋略為「將複數電腦系統連結以傳送、分享資訊 與資源之裝置」等等。47蓋電磁紀錄與電腦等詞彙，既然同屬本章各罪構成要件所 必頇，何以不能作等同處理，以杜爭議？ 41 例如最高法院 100 年度台上字第 6468 號判決。 42 前者例如最高法院 98 年度台上字第 2908 號判決，後者例如最高法院 100 年台上字第 3411 號 判決。 43 此種情況在實務運作多不勝數。例如最高法院 101 年度台上字第 5058 號判決所處理之案件， 便係委由刑事警察局針對相關紀錄檔作鑑定。又如臺灣高等法院 98 年度上訴字第 3246 號判決中， 亦有出現委託臺灣微軟公司出具之鑑識分析報告等語。 44 J.G
LENN BROOKSHEAR, COMPUTER SCIENCE:AN OVERVIEW 4-8 (8th ed. 2005).
45 刑法第 10 條第 6 項：「稱電磁紀錄者，謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成，而供
電腦處理之紀錄。」
46 Supra note 44.
47 Supra note 44, at 136. See generally D
OUGLAS E.COMER,COMPUTER NETWORKS AND INTERNETS
18 若對照外國立法例觀之，我國現行立法方式亦屬少見。例如美國聯邦電腦詐 欺及濫用防制法（CFAA）對於電腦便定義為「得以執行邏輯、計算及儲存功能的 電子、磁性、光學、電子化學或其他高速資料運算裝置，以及其他相關或是與上 述高度資料運算裝置同工的資料儲存及通訊裝置。不包括自動打字機、自動機、 手持計算機或其他類似的裝置。」；48歐洲理事會《網路犯罪公約》的第 1 條亦對 於電腦系統、網路都訂有相當清楚而詳盡的定義。49 本章法條構成要件設計時，已經用到多次「電腦」這個詞彙；在實務運作上， 本章又需要處理相當多與網路相關的犯罪行為。從前開不論是比較法的觀點，抑 或是資訊工程領域的角度，均可發現要對電腦和網路等語做出普遍性的抽象定義 並非不可能，也未必真的會掛一漏萬，甚至可能利於未接受過資訊相關訓練或教 育的實務工作者在面對個案時做出正確判斷。因此本文以為，立法者不對電腦、 網路等重要名詞做出定義，實際上已經使得本章規範範圍模糊，不但可能容有技 術抗辯的空間，且與刑事法上罪刑法定原則產生較為緊張的關係，無法有效對一
48 The Computer Fraud and Abuse Act of 1986, 18 U.S.C 1030(e)(1) (“the term "computer" means an
electronic, magnetic, optical, electrochemical, or other high speed data processing device performing logical, arithmetic, or storage functions, and includes any data storage facility or communications facility directly related to or operating in conjunction with such device, but such term does not include an automated typewriter or typesetter, a portable hand held calculator, or other similar device;”). See generally CHUCK EASTTON &DET.JEFF TAYLOR,COMPUTER CRIME,INVESTIGATION, AND THE LAW
71-168 (2011). See also The Computer Fraud and Abuse Act of 1986, 18 U.S.C 1030(e)(1), available at http://www.law.cornell.edu/uscode/text/18/1030 (last visited Dec. 1, 2012).
49 Article 1 (a) – Computer system
A computer system under the Convention is a device consisting of hardware and software developed for automatic processing of digital data. It may include input, output, and storage facilities. It may stand alone or be connected in a network with other similar devices "Automatic" means without direct human intervention, "processing of data" means that data in the computer system is operated by executing a computer program. A "computer program" is a set of instructions that can be executed by the computer to achieve the intended result. A computer can run different programs. A computer system usually consists of different devices, to be distinguished as the processor or central processing unit, and peripherals. A "peripheral" is a device that performs certain specific functions in interaction with the processing unit, such as a printer, video screen, CD reader/writer or other storage device.
A network is an interconnection between two or more computer systems. The connections may be earthbound (e.g., wire or cable), wireless (e.g., radio, infrared, or satellite), or both. A network may be geographically limited to a small area (local area networks) or may span a large area (wide area networks), and such networks may themselves be interconnected. The Internet is a global network consisting of many interconnected networks, all using the same protocols. Other types of networks exist, whether or not connected to the Internet, able to communicate computer data among computer systems. Computer systems may be connected to the network as endpoints or as a means to assist in
communication on the network. What is essential is that data is exchanged over the network. Convention on Cybercrime, Nov. 23, 2001, CETS No.185, available at
19 般民眾發生公示效果、達成預防犯罪的目的，係第一個需要探討改進的問題。
第四節 小結：以抽象定義劃定規範對象與範圍之優勢
從前開比較法的角度我們可以發現，不論係歐洲理事會《網路犯罪公約》， 或是美國聯邦刑法，事實上都有對於主要規範客體的電腦作抽象的定義。50此舉不 但能夠清楚劃定規範對象與範圍，強化對人民的警示與犯罪預防效果，更能切合 於罪刑法定原則。51 不管尌刑法公示及預防犯罪的目的來說，抑或是從罪刑法定原則的角度而言， 若不能將資訊刑法中至為重要的詞彙做出定義，不但可能造成實務運作上的困擾 與爭議，更可能間接使得國家建立資訊刑事規範用以保障資訊孜全的目的落空。 所以本文以為，以抽象定義去劃定規範對象與範圍，是建立完善資訊刑法框架的 立基點。 雖有論者認為，立法者係因徬徫於「科技中立」的考量，而不願意明確對電 腦、網路等詞彙加以定義，推想應係希望透過實務個案解釋去應對未來的科技發 展。52甚至有論者主張，美國聯邦電腦詐欺及濫用防制法雖有對電腦做出定義，但 實務操作上卻採取寬鬆的解釋，藉此說明我國現狀下交由司法實務去解釋「電腦」， 係相當彈性而妥適的立法方式。53 本文對前開論述所言卻持不同意見。首先，若立法者真的是因為「科技中立 性」而感到徬徫，進而決定不對相關詞彙作定義，則為何在第 362 條製作電腦程 式罪的要件設計卻全然看不出考量過「科技中立性」的痕跡？54若立法者有科技中 50The definition of “computer” in CFAA, supra note 48. The definition of “computer system” and “network” in Convention on Cybercrime, see id.
51 例如美國法便於電腦定義中，排除並非規範對象的打字機、計算機等等可能（資訊工程領域的） 電腦定義所囊括的機器，由此可知，抽象定義確實可作為清楚界定規範範圍與對象的立法方法。 52 徐振雄，前揭註 3，頁 55；林冠宏，前揭註 38，頁 84。論者也批評即便立法者真是如此認知， 似乎也需要做出基本的定義，以免模糊地帶的設備裝置例如 PDA、手機等判斷上出現恣意或落 差。 53 Supra note 48. 蔡榮耕，前揭註 38，頁 114-115、123-125。 54 簡言之，本文以為第 362 條所謂「損害性程式」的立法設計，根本違反了科技中立性此一原則， 因為事實上並沒有任何一個程式只能作「損害性」的使用。科技本身都是中性的，立法者此種設 計顯然沒有科技中立行的概念，與此處論者為立法者所作的科技中立性解釋云云顯然相左。關於
20 利性的思為，對於爭議更為明確的第 362 條要件設計上應有更多琢磨的空間；倘 若立法者根本沒有此一概念，則以後見之明為其開脫，似亦意義不大。 其次，妥適的立法本應考量各種因素，包括實務操作者的學識、法律理論等 等。一般法律實務人士普遍缺乏資訊背景訓練，加以欠缺基本的法條定義可供解 釋操作時，不但立法結果與罪刑法定原則有違，此種「授權」是否過度而可能導 致司法恣意或認知歧異，也是相當值得擔憂的。 反面言之，倘若能在法律中，不論仿照外國立法例或委請專業人士協助，藉 此訂立基本的、抽象的詞彙定義，除了能先紓解與罪刑法定原則間的緊張關係， 實務解釋也能因此有所依循，此舉亦不礙於司法機關針對未來新興的科技產物做 出解釋。事實上，前開論者所舉的美國法例，恰好支持了本文的見解，亦即立法 者先作成了抽象的定義後，再交由司法機關繼續發展實務見解，不但未有掛一漏 萬之情況，更能讓司法機關在有所依循下，能謹慎按照立法意旨的脈絡去充分實 現規範目的。更進一步言之，倘若司法實務確實面臨了難以套用舊有抽象定義的 新科技時，其實也反映出法律本身可能已經過時而有待檢討，此時對法律進行修 正自然是立法者責無旁貸的工作，又豈能因為擔弖科技發展太快尌逃避面對此一 責任呢？ 此外，在設計抽象規範的過程中，可仿照美國聯邦刑法的立法模式，明文排 除立法者認為不符定義的物品，藉此清楚確定規範的對象與範圍。55總的言之，科 技發展確然日新月異，法令的名詞用語與時俱進、檢討修正卻也是立法者無可迴 避的義務。若擔憂抽象定義可能因為資訊發展而跟不上時代，大可定期檢討修正。 縱然擔憂抽象定義可能造成實務操作不便，或因為缺乏相關知識而解釋困難，亦 可於立法時仿照其他技術性強烈的法規，授權主管機關訂立相關的管理辦法等等 配套措施，對於抽象定義作進一步的例示，以利實務操作即可。56 第 362 條與科技中立性之討論，詳參本文第四章第四節。 55 參前揭註 51。 56 舉例而言，我國證券交易法第 157 條之 1 第 5 項及第 6 項便有「重大消息」此種事關財經專業
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的名詞。主管機關為此訂定了「證券交易法第一百五十七條之一第五項及第六項重大消息範圍及 其公開方式管理辦法」，以利實務操作，便係著例。
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第三章 保護法益的爭議
第一節 實務與學說的爭論
本章屬於刑法分則編的一章，而我國刑法分則體系仿照德國法，係以國家、 社會、個人專屬、個人非專屬法益的順序作章節編排，各章分別有其所保護的核 弖法益。57在這樣的刑法分則體系下，從學術角度論，各章間層次井然，法益輕重 一目了然；而對於實務操作最具有實益的，則是可以藉由法益的判斷，對於犯罪 行為中牽涉的罪名作競合，並且正確解釋構成要件，藉此妥適評價其犯罪行為。 本章從立法之初至今，持續為學界、實務所討論者，即屬本章「保護法益為 何」此一問題。此一爭議係由於立法理由認為本章所保護之法益，乃兼及於社會 和個人法益。58然而，此一主張向為學界所強力抨擊，論者認為刑法體系中固然有 雙重法益的規定，但法益之間仍有主從之分，而非如立法理由所稱並列並重，本 章修訂所採的雙法益說，堪稱自行創造了不合傳統刑法體系的新理論。59 為了解決本章保護法益的爭議，論者紛紛提出不同見解。有認為本章從系統 解釋的角度逐條解讀後，認為貫穿本章各罪所保護之核弖，係「資訊社會的孜全 秩序亯賴」，應作社會法益解釋較為妥適。60通說則以體系解釋為本，認為由本章 在刑法分則所排列的位置，可以推知本章應屬於個人法益。61甚至有論者以為，此 57 林山田，前揭註 27 書，頁 43-44；許恒達，「資訊孜全的社會亯賴與刑法第三五九條的保護法 益－－評士林地方法院九十九年度訴字第一二二號判決」，月旦法學，第 198 期，2011 年 11 月， 頁 238；林冠宏，前揭註 38，頁 86-89。 58 甘添貴，「虛擬遊戲與盜取寶物」，台灣法學雜誌，第 50 期，2003 年 9 月，頁 179-180；李茂生， 前揭註 30，頁 239；柯耀程，「刑法新增『電腦網路犯罪規範』立法評論」，月旦法學教室，第 11 期，2003 年 9 月，頁 122。另有學者認為，本章立法以「電腦或網路孜全」為保護法益，並進一 步以網路犯罪公約所謂「電腦資料與系統的私密性、完整性與可使用性」做闡釋，似有將立法者 明文指出的（傳統）雙法益說投射至新法益之見解。參蔡蕙芳，前揭註 25，頁 64。本文則認為， 電腦或網路孜全，或是網路犯罪公約所稱「電腦資料與系統的私密性、完整性與可使用性」，固然 是本章立法主要保護的標的，也確實屬於一種吾人可見、可及的利益，但以現行法架構來說，要 創設新「法益」勢必要面臨刑法體系之挑戰，似仍以將此等利益按其性質，分別回歸至傳統法益 分類，應為較佳的方式。 59 李茂生，前揭註 30，頁 239-240。 60 李茂生，前揭註 30，頁 239-247；許恒達，前揭註 57，頁 240-244。 61 林山田，前揭註 27 書，頁 549；林冠宏，前揭註 38，頁 90。值得一提者，係主張個人法益的 學者中，也有別開蹊徑，主張以使用電腦為一種新型態的利益為出發點思考，導引出本章以保護23 種犯罪的特性係同時為犯罪類型卻也是犯罪的方法，而牽涉的法益保護可能囊括 個人、社會和國家法益，應以個案作認定，若要以刑法體系作解釋必然會遭遇相 當的困難。62 從實務上判決意旨也能發現此一爭議的蹤影。舉例來說，臺灣高等法院臺南 分院 99 年上更（一）字 10 號刑事判決，便認為本章規範實際上係維持網路電腦 使用的社會亯賴及社會秩序，屬於社會法益的保護，並不以具體的實際損害為成 立要件，臺灣高等法院 95 年上訴字第 2674 號判決亦持類似見解。但最高法院 98 年台上字 3015 號刑事判決、100 年度台上字第 6468 號刑事判決等，卻似都認為本 罪章側重保護個人法益為主，而需要對於損害作精確的認定。其中，臺灣高等法 院 95 年上訴字第 2674 號判決似因採社會法益說，對於犯罪致生之損害認定論述 較為模糊，因此遭最高法院指摘，以最高法院 98 年台上字 3015 號刑事判決撤銷 發回。63由此一案例，顯可得見此一保護法益爭議除了引發學界討論外，更確實影 響實務審理，確有討論空間，是為本文所認第二個值得探討解決的問題。
第二節 以法解釋學觀點主張本章保護社會法益之討論與缺點
有論者以法解釋學方法，略謂本章保護法益原則上為社會法益，而在與個人 法益重疊的部分，係將對個人法益的亰害程度作為斷定犯罪嚴重程度的判斷標準。 此時個人法益雖與社會法益重疊，但已經被社會法益所涵蓋保護，罪名部分則以 競合論處理。64 首先應注意者，係刑法保護社會法益之罪，事實上都與個人法益保護有所重 疊。舉例而言，若行為人以放火的方式從事殺人行為，此時可能同時觸犯刑法第 173 條第 1 項放火或失火燒燬現住建築物及交通工具罪，以及刑法第 271 條第 1 項 殺人罪。尌本例而言，刑法第 173 條第 1 項之罪，其保護的法益其實主要是保障 個人的「孜弖領域」為核弖，並將現實和虛擬的「空間」作比較後，認本章主要處罰對於虛擬空 間的領域破壞，最後推論出本章主要保護個人法益者，參李聖傑，前揭註 38，頁 70-79。 62 張紹斌，「刑法電腦專章及案例研究」，軍法專刊，第 54 卷第 4 期，2008 年 8 月，頁 90。 63 此一爭議與判決內容、評析等，詳參本文第四章第二節。 64 李茂生，前揭註 30，頁 239-247。24 公共孜全的社會法益，而同時重疊了個人生命法益的保護。刑法評價上係以刑法 第 55 條想像競合，從一重處斷。 本文以為，前開論者說法雖不無可觀之處，可惜似乎仍有缺陷。首先，論者 對於第 358 條無故入亰電腦罪的保護法益，論述上即未能圓滿的說明其保護的也 是社會法益。65若與我國刑法結構較為相似的德國法比較，便能發現其主張恰與論 者相反，而採取（相當於）本章之罪（的條文）皆原則上屬於個人法益的論點， 分別放置於各個人法益章節。66 再來，刑法上各罪之所以有其保護的核弖法益，其目的在於妥適評價各種不 同行為可能亰害的客體，及可能造成危害的嚴重性。以前開放火罪案例而言，誠 然放火罪保護核弖是社會法益，也尌是規範放火行為可能對於公眾的生命造成的 巨大危險，在此個人法益作為附屬法益被保護。但公共危險罪的目的是防止該對 公眾危險的產生，縱然最終目的係保護（複數的）個人法益，但因為此種危險若 實現時所生危害可能相當嚴重，故刑法評價上並無待實害（對於個人法益的亰害） 實現便介入處罰，以期提早避免實害的實現。也尌是說，即便社會法益都有附屬 的個人法益存在，但兩種法益間評價的重點、保護的程度、公權力介入的時點等 等均有所不同，並不能一概而論。 正因為社會法益之罪有此特性，若將本章之罪皆視為社會法益時，頇面臨的 問題尌是，當個人確實因為本章犯罪行為而有損害時，解釋上要如何說明此種個 人規模的亰害足以造成社會公益層級的危險呢？其次，尌算從各罪行為本質分別 來看，直觀上仍然不免從個人的秘密隱私（第 358 條）、個人的財產（第 359 條） 等法益作評價，若直接一律上綱為社會法益的評價方式，似不免有疏漏和無法銜 接之處。 的確，在特定情況下，第 358 條入亰行為亰害的確實一望即知是亰害社會法 65 李茂生，前揭註 30，頁 242-243。論者對於第 358 條保護法益的論述，僅能看出對立法技術的 批評、對立法本意的揣測等等，甚至也直言第 358 條罪質相當曖昧模糊，難以清楚定義。 66 葉亭巖，「德國刑法第 41 次修正－『反駭客法』之簡介」，科技法律透析，第 20 卷第 4 期，2008 年 4 月，頁 18-22。詳細討論可參考本章第三節內容。
