行政院國家科學委員會專題研究計畫 成果報告
假設因果關係之研究
計畫類別： 個別型計畫 計畫編號： NSC93-2414-H-004-070- 執行期間： 93 年 08 月 01 日至 94 年 10 月 31 日 執行單位： 國立政治大學法律學系 計畫主持人： 李聖傑 計畫參與人員： 廖晉賦 報告類型： 精簡報告 處理方式： 本計畫可公開查詢假設因果關係之研究
Die hypothetische Kausalität
計畫中文摘要
對於ㄧ定結果的發生，人們總是想盡辦法希望找到原因，然而有時對於因果 關係的存在考量，人們所加入的判斷卻是建構在假設因果的發生。如果說刑法是 一個法益保護法，那麼規範的出現應當是經由人類經驗法則所連結出現之法益侵 害的避免。雖然因果法則的判斷在討論時，往往出現有不同思考，但是不可否認 的，就人類的經驗邏輯而言，任何狀態的改變其實背後都存在有所謂的具體事實 原因，而且這些原因可能不只是單一的事實。儘管人類社會的規範呈現事實上是 沒有辦法脫離人類的因果關係認識，但是當介入假設因果關係判斷，其實是牽動 了規範的思考。 如果這樣的思考使用在不作為犯的探究，其實不純正不作為犯也可以以規範 的違反來作為刑罰基礎。 關鍵字：假設因果關係、假設因果歷程、不作為犯、不純正不作為犯、結果歸責、 結果責任、因果關係Auszug
Wenn das Verbrechen materiell als Verletzung oder Gefährdung von Rechtsgütern angesehen hat, ist die Kausalität menschlichen Handelns grundsätzlich Grundlage der strafrechtlichen Verantwortlichkeit. Durch die Kausalität menschlichen Handelns ist die Verletzung oder die Gefährdung als Verbrechensbegriff gekennzeichnet.Obwohl das Kausalitätsgesetz in der Wissenschaft umstritten ist, ist es jedoch unwiderlegbar, dass jede tatsächliche Folge (Zustand, Ereignis) einen tatsächlichen Grund hat. Umgekehrt kann dieses Gesetz auch dahingehend formuliert werden, dass jeder einzelne Grund für seine bewirkte Folge eine Ursache darstellt. Somit beschränkt sich der tatsächliche Grund der Folge nicht auf eine einzige Ursache, vielmehr ist eine Folge mit einer Vielzahl an Bedingungen verknüpft.
Grundsätzlich werden die Rechtsnormen in Verbots- und in Gebotsnormen eingeteilt. Während bei der Verbotsnorm die Rechtsverletzung in der Vornahme der verbotenen Handlung besteht, wird bei der Gebotsnorm eine bestimmte Handlung angeordnet.
Key Word: hypothetische Kausalität, hypothetische Kausalverläufe,
Erfolgszurechnung, Kausalzusammenhang, Unterlassungsdelikte, unechte Unterlassungsdelikte, Erfolgszurechnung
壹、前言
刑法是用來對付犯罪的法規範，具備有法規範的最後手段性，由於刑罰痛苦 所帶來的刑法特殊性，在檢視刑法存在目的時，必須較其他法規範有更為嚴格和 具體的標準。為了使人更加容易理解刑法的存在目的，在語義的闡釋上其實可以 將所謂刑法的目的轉置為刑法的功能討論。而就刑法功能的思考而言，一般刑法 學者多肯認至少有三種功能可以被歸納出現：一、人權的保障，二、法益的保護， 三、規範的維護。然而如果仔細分析上述三種被歸納產生的刑法功能，事實上所 謂人權保障的功能，只是罪刑法定原則的利益反射，罪刑法定原則雖然是近代刑 法最重要的原則之一，卻是民主社會成形後，為了防止國家刑罰權專擅的產物， 換句話說，為了約束國家權力（指揮權力與強制權力）的濫用，在刑法規範對人 民產生約束力的同時，國家也受到了罪刑法定原則的拘束。相較於刑法制度確實 存在於人類世界的長遠歷史而言，基本上刑法的功能在法益保護與規範維護二方 面的呈現，更能真正彰顯刑法所特有的目的，因為當國家的定位在近代社會中被 認為是人類為了追求共同生活利益而妥協成立的團體時，那麼以國家強制力為後 盾，所制定的法律就不可以和人民的生存利益脫節，尤其當法益被描述為人類共 同生活的利益時，則刑法的目的不外乎就是人類社會利益保護的彰顯，為了保護 法益不被破壞，人類社會根據既存的共同經驗法則與累積的科學知識呈現出ㄧ定 的行止規範。經由規範的遵行，在既有的經驗認識上，人類很自然的連結法益因 此可以被保護的結果，也就是說，法益的保護與規範的維護在論證刑法功能時， 往往因為二者ㄧ體兩面的互動關係而成為刑法目的不可偏廢的核心，而為了法益 不被破壞，刑法規範不可逾越的漠視也成為發動刑罰的可能。樣的論證思考下，當我們把法益侵害或造成法益危險的狀態存在，都看待為所謂 的（最廣義）結果發生時，則替代為規範的行止要求，也都因此必須連結依循人 類既有經驗所認識的因果關係。更確切的說，人類社會的規範呈現事實上是沒有 辦法脫離人類的因果關係認識，因果關係的存在思考也因此成為連結論證刑法功 能核心之法益與規範的重要依據，必須注意的是，這樣的論述並沒有否定相對於 絕對正確的事實存在而言，其實所謂的經驗認識有可能根本只是錯誤的經驗累 積。就法益的保護而言，因為因果關係不同性質的存在，事實的因果關聯和假設 因果關聯在刑法的意義上應該有不同的角色扮演。
貳、研究目的
本研究計畫希望從因果關係存在的意義作為研究的出發，探詢假設因果關係 所應該被理解的定位，因為假設因果關係的利用在刑法性質定位的釐清，至少可 以使人清楚的看到，並不是所有連結因果關係的刑法名詞，都是屬於存在概念。 除此之外，本研究並且針對不作為犯的因果關係，探究其因為因果關係存在所牽 動的犯罪性質。 刑法論理上以行為人的動作樣態作為犯罪類型的區隔，一般皆以作為犯與不 作為犯作為上位概念的呈現，作為犯是指行為人以作為的方式實現犯罪的構成要 件，而不作為犯則是指行為人利用不作為的方式實現構成要件。不作為之所以成 為刑法評價對象，是因為行為人被期待有某些特定動作應該實行，而沒有實行，人漠視規範可能侵害法益而受到處罰。
參、研究方法與文獻探討
本研究計畫分別從因果關係與價值評價兩個面向分析假設因果關係，在參考 文獻的篩選過程中，也是以因果關係的檢驗為事實的存在判斷而歸責的檢驗為價 值的程度判斷作為研究的基礎思考。依照學說的一般看法，假設因果歷程的存 在，基本上並不影響犯罪體系中因果關係的判斷。事實上早在一九六一年，德國 刑法學者 Arthur Kaufmann 便已經認為，不論假設因果歷程的存在是以什麼樣的 程度或牽涉結果發生可能性的多寡，都不宜在因果關係的位階中介入假設因果關 係的討論（Arthur Kaufmann, Die Bedeutung hypothetischer Erfolgsursachen im Strafrecht, in: Festschrift für Eberhard Schmidt, Goettingen 1961, S. 208）。不可忽略 的是 Samson 在其重要論著－刑法的假設因果歷程（Hypothetische Kausalverlaeufe im Strafrecht）中，以背後所存在之假設因果關係的發生事由區隔假設的自然因 果與假設的計畫行為，並且透過加強原則，定義結果發生，這樣的嘗試確實是在 結果原因的事實判斷，給予結果價值思考，然而在結果歸責的架構透過 Roxin 的 客觀歸責理論漸漸成型，並且有被廣泛接受的可能後，Samson 以假設因果歷程 為論理基礎所呈現的加強原則，似乎也應該回歸價值判斷的定位。比較有問題的 是不純正不作為犯的因果關係檢驗，因為在既有文獻對於不純正不作為犯的因果 關係判斷，幾乎都是以假設因果關係來表達。如果說假設因果關係事實上牽涉的 是價值思考，那麼相關問題的討論其實應該是規範的違反。無作為判斷，在相關的因果關係理論中，條件理論的使用比較符合這樣的因果關 係判斷的定義。雖然在條件理論的適用過程中，如果一併考量了假設因果歷程的 存在，顯然會發生抽離思考之檢驗公式應用上的困難。然而在結果原因的存在檢 驗中，只要堅持陳述犯罪行為的因果歷程是客觀事實的表達，並且是一個不加入 價值分析的本體論判斷，那麼對於因果歷程而言，其實應該呈現的本來就是「有」 或「無」，「是」或「否」的答案。即使透過假設因果關係的存在，結果經由經驗 法則出現有幾近於確定的發生可能性，在刑法論理邏輯而言，這不過正好說明了 規範產生的基礎。 這樣的論證結果可以讓不純正不作為的犯罪性質重新被思考，因為就行為人 的身體動靜而言，之所以描述行為人有所作為的做了某事，或者認為行為人不為 特定動作的無所作為，都不是可以從行為人身體狀態是否改變的現象來理解，而 是從一般社會對於行為人動作或不動作之期待的觀察角度產生。至於結果的是否 發生，當然會牽動社會不同的非難思考，然而真正了解假設因果關係的性質後， 如果確實要做行為的如實評價，不純正不作為犯反而更應該被理解為規範違反的 突顯。 本計畫研究結果認為從刑法保護法益的核心功能出發，一個侵害法益的行為 固然應該被禁止，但是當考量假設因果關係後，一個可能造成法益被侵害的狀態 也應該被防止發生。儘管隨著假設因果發生的可能性之高低不同，社會價值對於 結果的非難，也會跟著受到影響，但是這種法感的擺盪，可以將之認為是結果存 在所必須面對的客觀秩序，基本上對於不純正不作為犯而言，其實行為人所逾越
範的思考，可能走向行為人刑法的發展，因為不論是作為或作為其實也都必須要 符合是刑法行為的表現。當然刑法謙抑性和最後手段性，在發動刑罰權的必要性 可以具備有過濾功能，但不會動搖不純正不作為本身的刑罰基礎。
伍、計畫成果自評
本研究計畫主要著力的部份是有關因果關係的檢視應用時，應該將假設因果 關係的考量排除在結果原因的判斷以外的強調，要突顯這樣的主張，當然在討論 時不能不確實釐清所謂假設因果關係的性質，本研究計畫在開始進行時在所謂因 果關係的刑法性質有比較深入的著墨。在預計完成的工作上，本研究計畫將假設 因果關係經由事實沒有發生的特性，定義為規範要素。在比較作為犯和不純正不 作為犯的犯罪判斷檢驗的要素後，本研究計畫提出不純正不作為犯應該抽離假設 因果關係作為結果原因存在的檢驗，而將不純正不作為犯大膽的認為是規範違 反，也因此在刑法的評價上似乎可以重新探究不純正不作為犯的犯罪性質。對於 研究者而言，這樣的思考呈現確實給予研究者一個重新探究以結果原因存在為前 提所建立之結果歸責的體系的檢視動機。 然而必須面對的是我國實務一向在因果關係的判斷，採用相當因果關係理 論，由於使用因果理論的不同，本研究計畫所強調之因果關係判斷為事實的存在 判斷的主張，似乎在實務應用上沒有被處理。除此之外，本研究計畫單純的將結 果發生在不純正不作為犯的刑法評價中，看待為客觀社會秩序不一樣的非難期 待，可能必須在作為義務的闡釋中，找到更多的支持基礎。但是無論如何，如果參考文獻
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