我國施用毒品管制政策之研究 - 政大學術集成
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(2) 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. -1-. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.005.2018.F10.
(3) 摘. 要. 我國毒品區分為四個級別。對於製造、運輸、販賣毒品行為，｢毒品危害防 制條例」明文規定為犯罪行為；而施用毒品行為，施用第一、二級毒品為刑事處 罰，施用第三、四級毒品為行政處罰。何以同屬施用毒品行為卻有不同法律效果？ 國家又該如何管制施用毒品行為，方為妥適之道？ 本論文從國家管制施用毒品法律制度之演變、施用毒品行為保護法益之思辨， 論證並非所有施用毒品行為均有刑法可罰性。國家管制施用毒品行為，應探究施 用毒品之不同情狀，而為適切之處遇，並以預防、輔導、治療、減害、減少再犯 施用為處遇目標，而非處罰，但處罰仍有需要並為相關處遇之後盾。. 政 治 大 刑法介入管制施用毒品行為，應以施用毒品而達成癮，並具危害他人及社會 立. ‧ 國. 學. 法益之高度風險，且自我意志較無遵守法律規範之可能，此時依德國刑法學者亞 圖．考夫曼（Arthur Kaufmann）｢輔助性原則」（Das Subsidiaritätsprinzip）精神，. ‧. 方能有刑法介入管制之空間；其餘之施用毒品行為應優先以行政處遇為之。當刑. y. Nat. 法介入管制施用毒品成而具成癮性之情狀時，也應依循亞圖．考夫曼所提｢寬容. io. sit. ，以保安處分做為刑法之法律效果，並優先以｢非拘 原則」（Das Prinzip Toleranz）. n. al. er. 束人身自由」之保安處分為之，再依其施用毒品成癮之情狀，層升為｢拘束人身 自由」之保安處分。. Ch. engchi. i n U. v. 換言之，國家管制施用毒品行為，係依據施用者之成癮危險程度之輕重，由 行政處罰漸次提升至刑事處罰，而刑事處罰又優先以｢非拘束人身自由」之保安 處分為之，再漸次層升為｢拘束人身自由」之保安處分。揚棄現行｢毒品危害防制 條例」以刑罰處罰施用第一、二級毒品，以行政罰處罰施用第三、四級毒品之規 範，並打破依毒品分級所建構之管制制度，建立以成癮之危險程度之行政罰與刑 事罰並存之管制新制度。. 關鍵字：毒品防制、成癮性、亞圖．考夫曼、輔助性原則、寬容原則、保安處分. i. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.005.2018.F10.
(4) Abstract The drug classification has four categories in Taiwan. According the regulations of The Narcotics Hazard Prevention Act, the conducts of manufacturing, transporting, or selling narcotics constitute crimes. The actions of using narcotics of Category one or two would be sentenced to criminal penalties. While using narcotics of Category three or four shall be blamed administrative punishments. Why the conducts of using Narcotics are the same, but the legal effects are different? What appropriate measures can the Government take to control the using narcotics?. 政 治 大. In this essay, I will point of views from the historic development of the national legal systems about controlling the using narcotics, and the deliberation of what kind of legal interests regarding the prohibition of using narcotics. Here I make argument that not all using narcotics acts should be punished under criminal law. When government want to control the acts of using narcotics, should the government probe the differences among the using narcotics acts, and execute relevant appropriate measures such as prevention, counseling, treatment, harm-reduction rather than the punishments. However, the punishment would be the support.. 立. ‧. ‧ 國. 學. er. io. sit. y. Nat. n. al v narcotics, then he is Only when the perpetrator is addicted by using i n with a high risk of harm toCothers the ilegal U interests of society, and h e nand h c g regarding his self-will he might not comply with the legal norms. According to Arthur Kaufmann’s theory about the subsidiarity principle, then the government could intervene controlling the acts of using narcotics by the criminal laws. The blame of other using narcotics acts should be administrative measures prior to criminal penalty. When we use the criminal laws to control the addicted perpetrator, applying the tolerance principle, the Rehabilitative Measure should be the sentenced legal effect of the criminal laws. The rehabilitative measure without detention is prior to the one of physical detention, unless the addicted condition of using narcotics increased. That is, the measures of controlling using narcotics depends on the severity of addiction and the danger to the society, that differs from the ii. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.005.2018.F10.
(5) administrative punishments to criminal penalties. And the way of sanctions since the rehabilitative measure of non-detention of physical freedom stepwise to the detention rehabilitative measure by evaluating the extent of one’s addiction and danger to the society. The present programming of the Narcotics Hazard Prevention Act should be deserted, which set the criminal penalties for using narcotics of the Category one or two, and stipulate administrative punishments for using narcotics of the Category three or four. The control system which depends on the classification of narcotics by Categories also should be smashed. The new system of controlling narcotics should provide the legal effects both administrative punishment in parallel with criminal penalty by checking the extent of addiction risk.. 政 治 大. Keywords: Prevention and Control of Narcotics, addiction, Arthur Kaufmann, the principle of subsidiarity, the principle of Tolerance, the Rehabilitative measure. 立. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. iii. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.005.2018.F10.
(6) 目 次. 緒. 論.......................................................................................................... 1. 第一節. 研究動機................................................................................................ 1. 第二節. 問題意識................................................................................................ 2. 第一項. 相同行為相異處罰........................................................................ 2. 第二項. 管制意旨與管制方式之應然與實然............................................ 3. 第三節. 研究方法........................................................................................ 3. 第二項. 研究範圍與限制............................................................................ 4. 立. 學. 名詞界定................................................................................................ 5 毒品定義與特性............................................................................ 5. 第二項. 當前國內常見之毒品類型............................................................ 7. ‧. 第一項. Nat. 第三項. sit. er. al. v i n Ch 民主社會發展之立法轉變 14 e n g c.......................................................... hi U 威權時期之管制作為.................................................................. 12. n. 第二項. io. 施用毒品管制政策之演變歷程........................................................ 12. 第一項. 第二節. y. 管制施用毒品行為之規範與圖像.............................................................. 12. 第一節. 現行管制與措施.......................................................................... 18. 施用毒品保護法益與可罰性.............................................................. 21. 第一項. 施用毒品保護法益...................................................................... 21. 第二項. 施用毒品行為之可罰性.............................................................. 26. 第三節. 第三章. 政 治 大. 第一項. 第四節. 第二章. 研究方法範圍與限制............................................................................ 3. ‧ 國. 第一章. 施用毒品成癮之危險圖像................................................................ 34. 第一項. 施用毒品行為之性質.................................................................. 34. 第二項. 施用毒品行為之不同非難程度.................................................. 41. 第三項. 施用毒品成癮危險性之管制圖像.............................................. 47. 現行管制規範之問題與檢討...................................................................... 58 iv. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.005.2018.F10.
(7) 第一節. 施用毒品行為問題之概況.................................................................. 58. 第一項. 施用毒品行為遭查獲之人數概況.............................................. 58. 第二項. 施用毒品者之概況...................................................................... 63. 第二節. 管制規範之謬誤與檢討...................................................................... 66. 第一項 毒品之分級公告及問題................................................................ 66 第二項 第三節. 施用毒品管制政策之發展概況.......................................................... 79. 第一項. 偏向醫療之管制與發展趨勢...................................................... 79. 第二項. 立法機關之提案與看法.............................................................. 83. 政 治 大. 施用毒品行為管制之新思維設計.............................................................. 87. 第一節. 立. 社會安全的控制與預防...................................................................... 87 施用成癮者之風險控制與預防.................................................. 87. 第二項. 成癮者戒治之目的與意義.......................................................... 90. 學. 第一項. ‧ 國. 第四章. 施用毒品行為處遇之僵化與檢討.............................................. 69. 公共衛生與司法之連結...................................................................... 96. 第五章. y. sit. 分流與處遇機制之轉向............................................................ 106. al. n. 第三節. io. 第二項. 公共衛生之預防與模式.............................................................. 96. er. 第一項. Nat. 第二節. ‧. 第三項 風險社會之寬容態度.................................................................... 93. Ch. i n U. v. 施用毒品行為處罰模式之轉向........................................................ 110. engchi. 第一項. 從輕到重之層次性管制............................................................ 111. 第二項. 行政罰與刑事罰之分界與區分................................................ 115. 第三項. 施用毒品行為之新管制機制.................................................... 125. 結. 論.................................................................................................... 138. 第一節. 研究發現............................................................................................ 138. 第二節. 研究建議............................................................................................ 143. 參考文獻.................................................................................................................... 145. v. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.005.2018.F10.
(8) 表目次 表 一、施用毒品者對施用毒品行為之認知態度 ................................................... 37 表 二、地方法院檢察署偵查終結有犯施用第一、二級毒品罪嫌疑者另涉其他 犯罪情形統計 ............................................................................................... 54 表 三、施用第一、二級毒品者涉及刑事案件統計（加犯施用毒品之犯次）... 54 表 四、施用第三、四級毒品者也犯其他多起不同刑事案件統計....................... 55. 政 治 大. 表 五、四犯施用第三，四級毒品者，有犯其他刑事案件統計........................... 56. 立. 表 六、近 5 年施用第一級毒品者情況分析表 ....................................................... 61. ‧ 國. 學. 表 七、近 5 年施用第二級毒品者情況分析表 ....................................................... 62. ‧. 表 八、近 5 年施用第三、四級毒品者情況分析表 ............................................... 63. Nat. io. sit. y. 表 九、各地檢署毒品施用者戒癮治療（新收）統計 ........................................... 70. er. 表 十、各地檢署毒品施用者緩起訴戒癮治療執行（終結）統計....................... 71. al. n. v i n Ch 表 十一、各地檢署戒癮治療緩起訴處分者遭撤銷原因 e n g c h i U ....................................... 72 表 十二、施用第三、四級毒品處行政罰鍰之繳納情形 ....................................... 73 表 十三、2013-2017 年各地方政府辦理毒品危害講習出席率統計一覽表 ......... 74 表 十四、勒戒處所及戒治所收容情形 ................................................................... 76 表 十五、在監毒品受刑人人數統計 ....................................................................... 77 表 十六、立法院第 9 屆第 1 會期以來有關毒品危害防制條例修法提案彙整 ... 83. vi. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.005.2018.F10.
(9) 圖目次 圖 一、施用毒品形式處遇流程圖 ..................................................................... 19 圖 二、查獲毒品施用偵查新收人次數趨勢圖 ................................................. 58 圖 三、地方法院檢察署偵查各級毒品施用新收人數(身分唯一化)趨勢圖 ... 59 圖 四、地方法院檢察署新生各級毒品施用者人數(身分唯一化)趨勢圖 ....... 60 圖 五、地方法院檢察署新收第一、二級毒品施用者年齡分布 ..................... 64. 政 治 大. 圖 六、警察機關查獲施用或持有第三、四級毒品未滿 20 公克－年齡分布 . 64. 立. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. vii. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.005.2018.F10.
(10) 第一章 第一節. 緒. 論. 研究動機. 當今毒品之氾濫，幾乎已是各國棘手之內政問題，也屬跨國性、全球性之問 題。毒品在世界各國家幾屬違禁品，無合法交易之可能；對於製造、運輸、販賣 毒品，世界各國普遍性都規定為犯罪，而施用毒品之行為，或因各國國情之不同， 而有不同程度的管制方式，有些國家容許人民在一定劑量下施用非處方之麻醉藥. 政 治 大 國；當然更多國家是不容許施用，將施用毒品予以犯罪化之處罰，如新加坡、日 立. 品或毒品，抑或施用這些物質是無罪責，例如施用毒品除罪化國家有葡萄牙、英. ‧ 國. 學. 本、美國，還有我國；綜觀各國對於違反規定施用毒品管制政策之法律效果，有 些國家處予行政罰，有些處予刑事罰，有些行政罰、刑事罰兩者兼具1。. ‧. 然而當前面對這些非法施用毒品者，尤其是成癮者，聯合國毒品與犯罪問 2. 題辦公室（UNODC）提出對於施用毒品成癮的看法是 ：. y. Nat. io. sit. 1、改善毒品濫用無法單獨透過教育達成，施用毒品的原因，不全然是因為缺乏. n. al. er. 對毒品危害的認識所致。. i n U. v. 2、施用毒品確實引發諸多的負面因素，也促使毒癮者接受治療的動機。. Ch. engchi. 3、鑑於毒癮者的高再犯率，對於已是成癮者，採取矯正機構內治療的取向，並 不適合。 4、長期施用毒品者，容易受到社會排擠與歧視。 我國管制施用毒品（包含非法施用麻醉藥品）之法律毒品危害防制條例參考 聯合國 1961 年「麻醉藥品單一公約」、1971 年「影響精神物質公約」及 1988 年. 許春金、陳玉書、蔡田木，「毒品施用者處遇及除罪化可行性之研究」，行政院研究發展考核 委員會，RDEC-RES-101-019，國立臺北大學，民國 102 年 3 月，頁 183 至 184。 2 United Nations Office on Drugs and Crime （2002）.Contemporary Drug Abuse Treatment- A Review of the Evidence Base。 https://www.unodc.org/docs/treatment/contemporary_drug_abuse_treatment.pdf 。引自楊士隆，「毒 品防制政策整體規劃報告」 ，行政院研究發展考核委員會，RDEC-RES-097-001，國立中正大學犯 罪研究中心，民國 97 年 12 月，頁 38 至 39。 11. 1. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.005.2018.F10.
(11) 「禁止非法販運麻醉藥品與影響精神物質公約」，將施用毒品者定性為「病患性 犯人」的雙重身分，既是病人也是犯人。因此 1998 年制定｢毒品危害防制條例」 規定施用第一、二級毒品是犯罪行為，處予刑罰，但定性為「病患性犯人」的雙 重身分，同時也給予觀察勒戒、強制治療，以及後來修正為目前的附命戒癮治療 之緩起訴處分（毒品危害防制條例第 10 條、第 20 條、第 24 條參照） 。這些管制 措施性質上屬刑事罰。 2008 年毒品危害防制條例新增修正第 11 條之 1，規定施用第三、四級毒品 處 1 萬至 5 萬元之罰鍰，並接受 4 至 8 小時毒品危害之講習，性質上為行政罰。 此一修法，代表我國管制施用毒品政策工具，同時具備行政及刑事兩種模式之管. 政 治 大 然深受人民痛惡，社會各界也深感憂心，要求政府提出妥善對策解決。公共政策 立 制，然而如此管制制度，似乎並未能有效管制施用毒品行為。毒品氾濫問題，依. ‧ 國. 學. 問題之解決與提出，需釐清問題之本質，如有修法需要，需先釐清法律制度與規 範主體、客體與政策環境脈絡，方能提出有感之改革建議與制度之可能。因此本. ‧. 研究擬分析毒品危害防制條例管制施用毒品之制度脈絡，分析當前施用毒品之問. 問題意識 a第二節 iv l C n hengchi U. n. er. io. sit. y. Nat. 題，檢視制度與問題間之落差，提出解決問題之途徑，與立法政策之建議。. 第一項. 相同行為相異處罰. 誠如上開研究動機所述，國家管制施用毒品政策工具，同時具備行政及刑事 管制兩種制度，及兩種性質不同的法律效果。而區分這兩種不同制度之標準，則 以毒品分級為之；施用第一、二級毒品者之處遇為刑事罰；施用第三、四級毒品 者之處遇為行政罰。何以都是相同的施用毒品行為，卻要有不同的處罰制度？ 刑事不法與行政不法之區別，固然是公法學長久以來的老問題，傳統上大抵 以行為之非難程度為判斷。但同樣是施用毒品行為，需要因為施用不同級別的毒 品，而有不同的非難程度？依毒品危害防制條例第 2 條規定，能被公告為毒品， 2. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.005.2018.F10.
(12) 應具備「成癮性」 、 「濫用性」及「對社會危害性」三種特性。我國法制雖將毒品 區分為四個級別，縱使每個毒品之「成癮性」 、 「濫用性」及「對社會危害性」程 度有別，但只要被公告為毒品，均包含「成癮性」 、 「濫用性」及「對社會危害性」。 如此，一個弔詭的問題，施用毒品行為的非難程度之判斷，究應是以「施用毒品 行為」之本質，或應以「毒品之級別」為非難程度之判斷？又抑或此兩者均非適 切的非難程度判斷，而有其他更為適合之判斷準據？. 第二項. 管制意旨與管制方式之應然與實然. 政 治 大 行為是自傷行為，施用毒品者應以病人看待，而非罪犯，進而主張施用毒品的除 立 過去以來刑法傳統學術主流討論施用毒品行為的刑事政策，都認為施用毒品. ‧ 國. 學. 罪化。但也知這項主張不容易獲得多數社會大眾支持而修法將施用毒品行為除罪 化，造成「除罪化」與「入刑化」或是「重刑化」之兩極對立。施用毒品畢竟對. ‧. 施用者身體有害，由國家加以管制有其需要與正當（無論採行政管制抑或刑事管. y. Nat. 制），多數社會學與刑法學、其他相關學科，乃至於一般社會普遍性觀點，不至. io. sit. 於會有反對意見，只是管制施用毒品行為的方式，倘以刑事政策管制實時，刑法. er. 保護法益及其規範圖像，還是要停留在「除罪與不除罪」兩極對立刑事法觀點的. n. al. Ch. i n U. v. 討論嗎？再則，能不能安排、勾勒出來，可以調和這種對立的爭論的規範圖像？. engchi. 則是本論文想探討之第二個問題。同時也從上開兩個問題之探討、分析，本論文 期待能提出一些具體的國家法規範的條文制度設計，俾供國家立法者以及各界參 考。. 第三節. 研究方法範圍與限制. 第一項. 研究方法. 本論文採文獻討論、歷史研究、比較分析，並輔以官方統計數據，採取歸 3. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.005.2018.F10.
(13) 納、分析與演繹之研究方法。包含從管制施用毒品行為的法規歷史變革探究；就 當前之官方統計、政策，分析當前的法制及政的問題。此外，輔以刑事法學理論 與法律哲學的論述，回應當前國家法制上的一些問題，試圖提出一個妥適管制施 用毒品行為的政策制度。 此外，關於官方統計數據來源，主要為法務部於行政院毒品防制會報所提 當前毒品情勢分析之相關數據，以及法務部全球資訊網-法務統計資訊網。另一 部分則是於官方相關會議討論毒品防制議題時所提供之統計數據，為綜合性之運 用。然不可諱言，更為詳實之資料並非闕如，仍囿於機關立場以及選擇性公布之 考量，無法獲得。. 政 治 大 第二項 立 研究範圍與限制. ‧ 國. 學. 毒品問題涉及毒品供需兩個大層面，所謂供給方面，主要指毒品的製造、運. ‧. 輸、販賣、持有、轉讓等行為，舉凡提供施用者獲得毒品的管道，均可納為廣義. y. Nat. 的供給範疇。而需求端，則以施用毒品為主要行為之類型。有需求就會有供給，. io. sit. 供需是一個市場經濟基本原則，想要解決毒品問題，就須了解毒品供需結構。但. n. al. er. 這是一個相當龐大且複雜之體系，本論文無法完全討論到如此完整體系，並未涉. Ch. 及管制毒品供給面向之討論。. engchi. i n U. v. 對於毒品供給面問題之解決，主要是在緝毒層面，阻斷毒品流入市場，而解 決需求面，則是在預防毒品新生人口之成長；就施用毒品者言，如何使其不再施 用，這其中涉及毒品各項犯罪及危害之預防，也包含再犯施用之追蹤、輔導以及 成癮之醫療戒治，當然也包含施用毒品罪刑事處遇之制度。本論文以施用毒品管 制政策為探討範圍，雖然也會涉及一些毒品供給面之毒品犯罪問題討論，主要還 是在突顯施用毒品的問題及其管制措施演變、檢討與分析。然而討論管制毒品需 求面之諸多問題，涉及醫療、公共衛生、社會、心理、法律、犯罪預防、公共行 政等諸多層面，而這些層面也都還有更為細緻之區分。 此外，本論文討論之管制政策，以｢毒品危害防制條例」為核心，該條例適 4. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.005.2018.F10.
(14) 用之對象主要為以成年人，青少年施用毒品為少年虞犯行為，屬｢少年事件處理 法」之管轄，非本論文討論範圍，因此本論文未涉及少年施用毒品之管制政策。 總之，毒品問題包含層面相當多元與複雜，無法一一詳實與完整論述。又 探討施用毒品問題，也會涉及醫療戒治與成癮精神醫學領域，包含對於成癮性之 評估，然囿於本人並非具醫療戒治與成癮精神醫學之專業，也無社會、心理之專 業，僅從法律學科之領域切入，探究施用毒品管制之行是立法政策面向。 因此，本論文是從法律學科方面切入當前我國管制施用毒品法律規範之制 度，並檢討其問題，及提出自己的看法、主張及建議。另鑒於施用毒品行為之個 人資料屬敏感性個資，例如對於施用毒品行為之再犯或涉及其他犯罪方面之資料，. 政 治 大 推估、分析。本研對統計資料之運用，除運用法務部全球資訊網上所公布之統計 立. 取得不易，有關官方統計資料之運用與分析，本研究僅就有限之資料加以運用與. ‧ 國. 學. 資料外，也運用法務部於行政院毒品防制會報之資料，或可得使用之二手官方統 計資料。另囿於自己外語能力不足，諸多刑法理論大多引用國內學者文獻或翻譯. io. sit. 名詞界定. er. Nat. 第四節. y. ‧. 之相關資料，建構本論文之理論論述。以上為本論文研究之限制。. al. n. v i n 第一項 C h 毒品定義與特性 engchi U 第一款 毒品之定義. 「毒品」一詞目前在一般社會大眾的認知，普遍是負面評價，認為這東西、 物質對人們健康造成危害，也會造成國家、社會的負面影響，而更多人們認為「毒 品」也存有不法的概念與意識，都認為政府應該管制、禁止「毒品」的製造、運 輸，販賣、使用及其相關行為，因此我國制定毒品危害防制條例規範、管制及處 罰之。承上，此類「麻醉藥品與其製品」或「影響精神物質與其製品」之品項， 依其物質的成分、構造與等級，區分為四級，其品項區分如下： 5. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.005.2018.F10.
(15) 一、第一級：海洛因、嗎啡、鴉片、古柯鹼（刑法第 256 條稱為 高根）及其相 類製品。 （除特別規定外，皆包括其異構物 Isomers、酯類 Esters、醚類 Ethers、 及鹽類 Salts）。 二、第二級：罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其相類製品。 （除特別規定外，皆包括其異構物 Isomers、酯類 Esters、醚類 Ethers 及鹽類 Salts） 三、第三級：西可巴比妥、異戊巴比妥、納洛芬及其相類製品。（除特別規定外， 皆包括其異構物 Isomers、酯類 Esters、醚類 Ethers 及鹽類 Salts）。 四、第四級：二丙烯基巴比妥、阿普唑他及其相類製品。（包括毒品先驅原料，. 政 治 大. 除特別規定外，皆包括其異構物 Isomers、酯類 Esters、醚類 Ethers 及鹽類. 立. 學. ‧ 國. Salts）。. 第二款 毒品之特性. ‧. Nat. sit. y. 「毒品」依據｢毒品危害防制條例」的定義，其基本特徵需具備「成癮性」、. al. er. io. 「濫用性」、「社會危害性」三種特性，光這三種特性外，還必須是屬「麻醉藥. v. n. 品與其製品」或「影響精神物質與其製品」之物質。故而法律上稱為「毒品」的. Ch. 物質，前提須具備下列特性3：. engchi. i n U. 一、成癮性（Addicition Powenial）：指使用者在依藥性（Dependnce）與耐藥性 （Tolerance）的交互作用下導致成癮的結果。亦即個人因長期使用藥物，形 成日常生活不可或缺的習慣，造成下意識的定期需要，而影響生活的穩定與 情緒的安定。 二、濫用性（Abuse Liability）：指使用者不合醫藥需要下而擅自使用。使用者在 非醫療目的及未經醫師指示下服用藥物之情形，或經醫師指示但使用人使用 之藥量，超過正常劑量，而形成強迫性之習慣與依賴，若不使用，將造成生. 3. 陳仟萬，論毒品的概念與種類，軍法專刊，第 46 卷第 6 期，2004 年，12 月，頁 32。. 6. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.005.2018.F10.
(16) 理上或心理上之不適，特別是因為使用物質後的欣悅感，會在大腦形成喜悅 的認知迴路，當身心感到不適時，大腦會尋找使用物質以為因應。 三、社會危害性（Social Liability）：指使用者長期過度強迫使用某種物質或藥物， 嚴重影響個人之人際關係、家庭生活、職業或課業，為滿足個人身體對藥物 之需求或為取得該物質，淪為竊盜、搶奪、賣淫或其他犯罪行為，或因使用 該物質導致個人施行犯罪行為，嚴重危害社會秩序。. 第二項. 當前國內常見之毒品類型. 政 治 大 ： 種及 14 種毒品先驅原料，經常出現的毒品及特性與危害性約略介紹如下 立. 我國毒品區分四級截至 2017 年底，經法定公告程序的「毒品」共計 311. 第一款 第一級毒品. 學. ‧ 國. 4. ‧. Nat. sit. y. 一、海洛因：俗名「4 號」或「白粉」。屬抑制劑，可產生止痛、呼吸及精神抑. er. io. 制、焦慮、幻覺、縮瞳等作用。生理毒性部分，耐藥性強，一旦成癮，戒治. al. v i n Ch 散。心理毒性：情緒不穩、精神弛怠、幻覺。施用者多以靜脈注射居多，共 engchi U n. 困難。瞳孔收縮、視力減退、便秘、呼吸抑制、嘔吐、言語障礙、注意力分. 用針具，易面臨愛滋病及病毒性肝炎。成癮後的戒斷症狀，會出現劇烈嘔吐、 發冷、血壓高升、皮膚會呈現已拔毛的火雞形狀，俗稱「冷火雞」。. 4. 詳見內政部警政署刑事警察局編，常見濫用毒品及藥品簡介手冊，2013 年 9 月。. 7. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.005.2018.F10.
(17) 二、古柯鹼：俗名「可卡因」、「快克」。屬興奮劑。阻斷神經傳導而達到局部麻 醉效果。刺激瘩大腦皮質而興奮、不安、多話。生理毒性，引起消化障礙、 神經錯亂、感覺及運動障礙、反射作用增強、脈搏加速、發高燒、瞳孔放大。 如以鼻吸入方式，造成慢性鼻炎、鼻中隔穿孔、心律不整、心肌梗塞、心臟 衰竭。心理毒性部分，產生興奮、不安、焦慮等急性中毒。致命毒性，易引 發心臟衰竭致死。. 第二款 第二級毒品. 學. ‧ 國. 立. 政 治 大. ‧. Nat. sit. y. 一、大麻：俗名「麻仔」、「老鼠尾」。屬幻覺劑，主要物質為大麻酚，吸食者會. er. io. 有輕微醉意、對時空扭曲，視覺及肌肉不協調。生理毒性部分，會有瞳孔放. al. v i n Ch 具攻擊性行為、體重增加、免疫力降低等現象。在心理毒性方面，會產生妄 engchi U n. 大、視力模糊、口乾、眼睛發紅、煩躁不安、心跳快、高血壓、喪失方向感、. 想、錯覺、厭食、憂鬱、睡眠障礙、記憶及學習能力減退。. ：俗名「搖頭丸」 、 「快樂丸」 、 「亞當」、 二、MDMA（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命） 「狂喜」、「忘我」。屬興奮劑，施用後 20 分鐘至 1 小時引起興奮、知覺扭曲、 8. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.005.2018.F10.
(18) 多話、碟碟不休、食欲降低、情緒及活動力亢進、幻覺、狂喜等現象。生理毒 性部分，會有食慾不振、心跳加快、精力旺盛、肌肉緊張、噁心、嘔吐、視力 模糊、寒顫、流汗、疲倦及失眠、動作失調，嚴重時橫紋肌溶解、急性腎衰竭， 進而死亡。在心理毒性方面，會有抑鬱、精神錯亂、自殺傾向等情緒出現。. 立. 政 治 大. ‧ 國. 學. 三、甲基安非他命：俗名「安公子」、「安仔」、「冰糖」。屬興奮劑，服用者行為 特徵為多話、喋喋不休、食慾降低、情緒及活動力亢進、產生幻覺、狂喜等. ‧. 症狀。生理毒性部分，多話、躁動不安、噁心、失眠、臉部潮紅、顫抖、散. y. Nat. 瞳、盜汗、悶胸、高血壓、心跳過快、心律不整，嚴重時易引發心臟血管、. n. al. er. io. 幻覺。. sit. 腦病變、或休克等症狀致死。在心理毒性部分，容易意識混淆、驚慌，產生. Ch. engchi. i n U. v. 四、3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮（MDPV） ：俗名「浴鹽」 ，屬興奮劑，施用後 3 至 4 小時內會產生幻覺。生理毒性部分，會有高血壓、心跳過快、肌肉緊張、 顫抖、牙關緊閉、腸胃不適、橫紋肌解等症狀，嚴重時會有呼吸困難、腎衰 竭致死情形。心理毒性部分，會有視聽幻覺、失意、激動、焦慮、恐慌、憂 9. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.005.2018.F10.
(19) 鬱、煩躁等情緒。. 第三款 第三級毒品. 立. 政 治 大. 一、氟硝西泮（FM2）：俗名「十字架」（常見新聞媒體稱的約會強姦藥片）。屬. ‧ 國. 學. 抑制劑，施用後當藥性傳腦部，易進入深度睡眠狀態。長期使用會產生耐藥 性、依賴性及出現嗜睡、步伐不穩、肌肉過度鬆弛，心理面會出現注意力不. ‧. 集中、記憶力和判斷力衰退等現象。. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. ：俗名「K 粉」 、 「褲子」 、 「卡門」 。屬抑制劑，藥理作用複 二、愷他命（K 他命） 雜，施用後易產生幻覺效果。生理毒性部分，會有血壓上升、肌肉緊張、噁 心、平衡感消失、視覺模糊。長期使用，易罹患慢性間質膀胱炎、使膀胱壁 變厚、容量變小、頻尿、小便疼痛、血尿、下腹部疼痛等現象。心理毒性部 分，會有意識模糊、無理行為、暫發性失憶等現象。 10. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.005.2018.F10.
(20) 三、硝甲西泮：俗名「一粒眠」、「紅豆」，屬抑制劑，濫用者會有昏睡、迷幻感 覺，生理毒性部分會有欲睡、噁心、嘔吐、失眠、呼吸抑制等症狀。心理毒 性部分會有記憶喪失、注意力不集中、幻覺、憂鬱等現象。. 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. i n U. 第四款 第四級毒品 C. hengchi. v. 市面上流通之第四級毒品，大多為毒品先驅原料，亦即是提供製毒的化學或 是藥物原料，其中以麻黃素類最為常見，而麻黃素類為感冒藥品的必要成分，過 去司法警察機關，亦有破獲製毒集團收購大量感冒藥，提煉安非他命的案例。. 11. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.005.2018.F10.
(21) 第二章. 管制施用毒品行為之規範與圖像. 施用毒品在我國法制是禁止規範，有不法的概念，當然也代表施用毒品、 吸毒等行為具倫理的非難。本章主要檢視我國施用毒品管制政策演變歷程，並從 刑法保護法益理論討論及檢討施用毒品行為之刑法可罰性，以期待我國管制施用 毒品行為新思維之可能。. 第一節. 施用毒品管制政策之演變歷程. 第一項. 立. 治 政 威權時期之管制作為 大. ‧ 國. 學. 第一款 歷史之遺緒與兵荒馬亂之峻罰. ‧. y. Nat. 我國對於施用毒品之管制態度，承襲自清朝中葉迄 19 世紀末「鴉片禍國」. io. sit. 之歷史認知與情愫，也大抵呼應著當時國際發展趨勢5。1912（民國元年）3 月 10. n. al. er. 日北京政府頒行的「中華民國暫行新刑律」中第 21 章鴉片煙罪章第 271 條規定：. i n U. v. 「吸食鴉片煙者，處 5 年有期徒刑、拘役或 1 千圓以下罰金。」6，之後 1928 年. Ch. engchi. 中華民國舊刑法第 19 章，與 1935 年公布的｢中華民國刑法」第 20 章，也均定有 鴉片罪章，規範禁止施用毒品行為。除刑法外，為制裁製造、販賣、運輸及吸食 煙毒之行為，又訂頒其他特別刑法，計有「嗎啡治罪法」 、 「禁煙條例」 、 「禁煙治 罪暫行條例」 、 「禁毒治罪暫行條例」 、 「禁煙禁毒治罪暫行條例」 、 「禁煙禁毒治罪 條例」等法制規範7。 國民政府統治大陸時期，對於施用毒品者的管制法制演變，一開始有罰金 刑、短期（2 月、6 月，1 至 5 年以下）之刑罰類型，到了 1935 年至 1937 年間後， 5 6. 7. 王皇玉，刑罰與社會規訓，台北元照出版社，2008 年 12 月，頁 123。 蕭彣卉， 「病人與犯人—臺灣百年來吸毒者的軌跡」 ，國立臺灣大學法律研究所碩士論文，2006 年，6 月，頁 64。 林山田，刑事法論叢（二），國立台灣大學法律學系出版， 1997 年 3 月，頁 206 至 211。. 12. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.005.2018.F10.
(22) 政府對於成癮型施用毒品者之管制政策，開始以不同於刑法，並無視刑法典原有 之法規範，而以特別法規範，對於重大施用毒品者，甚至制定處死刑之生命刑罰， 尤其是對於公務人員、教職人員施用毒品行為，更是加重刑責之態度。 然而國民政府對於施用毒品者管制態度，卻是寬嚴不一，有些法規範處予 罰金，也有處觀察勒戒、有期徒刑，無期徒刑，對於再犯如 3 犯者，甚至處予死 刑。如此之不一，也可能是法制觀念初期觀念差異所致，包括是否清楚認識這些 毒品物質或成癮性質之基本特性，以至於產生混亂與差異之法律規範制度8。 何以會有如此的轉變？從歷史文獻資料中爬梳，隱約可發現，當時國情正 處於對日抗戰，而戰後又面臨內戰，政局動盪不安的年代，難以期待主政者能遵. 政 治 大 思維，自然影響國民政府遷臺後的毒品防制政策。 立. 學. 第二款 威權時期之僵化思維. ‧. ‧ 國. 守法治基本精神。對於施用毒品行為所採取的重刑化的管制作為，而如此的管制. Nat. sit. y. 國民政府於 1941 年 2 月 19 日公布「禁煙禁毒治罪暫行條例」施行，規定. er. io. 施打嗎啡或吸用毒品處死刑，吸食鴉片者處 1 年以上 5 年以下有期徒刑，得併科. al. v i n C h 1946 年 8 月 2 U 行條例明定施行期間為 3 年，而至 e n g c h i 日國民政府又公布「禁煙禁毒 n. 1000 元以下罰金；交醫勒令戒絕後而復吸食者，處死刑或無期徒刑。當時明定暫. 治罪條例」 ，內容與「禁煙禁毒治罪暫行條例」大同小異，規定施行期間為 2 年， 惟施行期滿後一再延長，至 1952 年 6 月 2 日因未明令延長施行期間，本條例因 而失效9。 1950 年國民政府遷臺後之毒品防制管制政策，並未承襲日據時期法規與制 8. 9. 以「嗎啡治罪法」言，自己施打嗎啡之行為，處以罰金。「禁煙條例」規定吸食鴉片、施打嗎 啡，或使用鴉片之代用品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科 1000 元以下罰金。中華民國刑法（舊 刑法）第 19 章第 275 條規定： 「吸食鴉片或施打嗎啡或使用高根、安洛因及其化合質料，處 1 千元以下罰金。本條之未遂罪罰之。」 ；另國民政府民 18 年 7 月 25 日公布「禁煙法」第 11 條 8 之規定與科刑，與舊刑法相同 。 「禁煙治罪暫行條例」與「禁毒治罪暫行條例」 ，民 24 年 10 月 28 日國民政府同時公布二該條例，吸食鴉片者處 2 個月以上 6 個月以下有期徒刑，得併科 300 元以下罰金；經勒戒戒絕後，3 犯吸食鴉片者，處死刑。參閱國民政府六年禁煙計畫及其成效— 民國 24 年至民國 29 年，國史館印行，頁 379。 同上註。. 13. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.005.2018.F10.
(23) 10 度規範（允許吸鴉片，鴉片專賣） ，而依循國民政府統治大陸時期所制定法規. 範與思維，制定「戡亂時期肅清煙毒條例」作為銜接毒品防制管制政策之準據法 11. 。該條例對於施用毒品管制思維，依「戡亂時期肅清煙毒條例」第 9 條第 1 項. 及第 2 項規定，施打毒品、吸食毒品或鴉片者，處 3 年以上 7 年以下有期徒刑； 施用麻煙或抵癮物品者，處 1 年以上 3 年以下有期徒刑。又依第 3 項規定，犯前 2 項之罪有癮者，應由審判機關先行指定相當處所勒戒，不適用刑法第 88 條第 3 項之規定。此依然是延續大陸時期的嚴刑峻罰之思維，並非醫療戒治之觀點。此 外，「戡亂時期肅清煙毒條例」係以「肅清煙毒」、「防止共匪毒化」及 「貫澈 禁政」為目的。此階段的管制，適逢國共內戰敗退臺灣，在一切以反共復國之氛. 政 治 大 輸、販賣毒品乃至於施用毒品等行為，自然以嚴刑峻法之態度對待，這是此一漫 立 圍下，以政治性作為，認為臺灣毒害來自對岸的「共匪」12，以此對於製造、運. ‧ 國. 民主社會發展之立法轉變. ‧. 第二項. 學. 長威權時期時僵化思維之展現。. y. Nat. er. io. sit. 第一款 民主轉型之法規鬆綁. al. n. v i n 1972 年 6 月 21 日方進行第 2 次 「戡亂時期肅清煙毒條例」自公布施行直至 Ch engchi U 修正。又 1992 年 7 月 21 日配合終止動員戡亂於將法律名稱修正為「肅清煙毒條 10. 有關臺灣日據時期吸食毒品的管制政策，可參閱蕭彣卉，病人與犯人-- 臺灣百年來吸毒者的 軌，國立臺灣大學法研所碩士論文。 11 禁煙禁毒治罪條例自民 37 年 11 月 26 日公布施行，理應於民 39 年 11 月 25 日停止施行。然查 司法行政部民 43 年 6 月 9 日台 43 鳳公参字第 3857 號函稱，行政院第 240 次會議決議：「禁煙 禁毒治罪條例施行期間無庸延長」 ，該條例即於民 41 年 6 月 2 日因施行期滿而失效。爰推論該 條例曾有延長施行期間。 「戡亂時期肅清煙毒條例」政府於民 44 年 6 月 3 日公布，民 41 年 6 月至 44 年 6 月過度期間的 3 年之法規範，回歸刑法的鴉片罪章。 12 第 1 條： 「戡亂時期為肅清煙毒，防止共匪毒化，貫澈禁政，制定本條例。」 。參考當時立法 院公報（第 15 會期第 2 期，頁 76 至 80） ，在「禁煙禁毒治罪條例」廢止後，政府發現臺灣毒 品日趨嚴重，據統計，民 41 年毒品犯罪 147 件、42 年 160 件、43 年 457 件。據調查增加案件 之原因，多半是共匪毒化政策及透過香港毒品偷運至臺。為此民 44 年制定 「戡亂時期肅清煙 毒條例」的立法目的，除正值戡亂時期法律名稱大多冠上「戡亂時期」外，爲對付萬惡的共 匪陰謀，明示「防止共匪毒化」 ，然事實上日是否如此，臺灣毒品的來源地為中國大陸?從所可 收集到的資料，未必如此明確，然而此依時期臺灣毒品來源地的問題，並非本論文討論的重 點。. 14. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.005.2018.F10.
(24) 例」，這是肅清煙毒思維的最後一次修正；同時也放寬對用毒品者的刑度與管制 規範密度，諸如增修相關勒戒，鼓勵吸毒者自首可免除其刑及相關之規範13，直 至 1998 年 5 月 20 日由「毒品危害防制條例」取代之。 雖然 1992 年修法對於施用毒品者有較以往寬鬆管制，但法規範最重之刑罰 依然可處死刑或無期徒刑。可以說從 1955 年 6 月到 1998 年 7 月長達 40 餘年間， 臺灣毒品防制的基本政策思維，是由「肅清」思維主導，自然對於施用毒品行為， 也採取重刑化政策。但社會時代演進與民主化的發展進程影響，慢慢打開威權統 治，社會對於國際對於毒品問題理解，有了不同想法，揚棄了「肅清」煙毒的僵 化思維，開始接軌國際改以「維護身心健康」的危害防制觀點，重新檢討管制政 策。. 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. 第二款 跟隨國際趨勢之制度調整. 1998 年 5 月 20 日總統修正公布「毒品危害防制條例」是我國毒品防制政策. sit. y. Nat. 重大轉變。其中對製造、運輸、販賣毒品行為依然承襲｢肅清煙毒條例」重刑化. io. 之重大轉變。. er. 政策規範，然在毒品的定義及對施用毒品者的刑事政策有不同於｢肅清煙毒條例」. al. n. v i n 首先，｢毒品危害防制條例」一改｢肅清煙毒條例」對於「煙、毒」不分做 Ch engchi U 法，而與國際接軌，參照聯合國 1961 年「麻醉藥品單一公約」 、1971 年「影響精 神物質公約」及 1988 年「禁止非法販運麻醉藥品與影響精神物質公約」 ，明定毒 品應具備「成癮性」 、 「濫用性」及「對社會危害性」三種特性，將毒品區分為三 個級別。 第二，將施用毒品者視為具「病患性犯人」雙重身分，既是病人也是犯人，. 13自民. 62 年 6 月 21 日第 2 次修正以後，到終止動員戡亂期間，正值臺灣經濟起飛、轉型的時期， 社會環境與結構變遷甚大，而煙毒的問題，並未獲得控制，反而呈現更為複雜的現象。雖後來 將法律名稱刪除「動員戡亂時期」外，也因應當時的煙毒問題，增修相關勒戒，施用毒品行為 等規範，如：1.增訂施用煙毒成癮，於犯罪未發覺前，自動向指定之勒戒處所請求勒戒並已斷 癮，視同自首，並免除其刑之規定。因煙毒犯者不願向法院或司法機關聲請勒戒，爲鼓勵煙毒 成癮者參與勒戒，增訂自首鼓勵條款，可免除其刑之規定。2.增訂法院或檢察官對於施用煙毒 成癮者，於裁定勒戒前，得將其先送勒戒處所觀察之規定。且此一觀察勒戒之日數可折抵刑期 參見立法院公報，第 80 卷 102 期 頁 2 至 9。. 15. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.005.2018.F10.
(25) 國家除以刑罰權制裁施用毒品行為者外（依第 10 條第 1、第 2 項規定，施用第一 級毒品者處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，施用第二級毒品處 3 年以下有期徒刑）， 同時國家也提供醫療戒治的責任，搭配醫療戒治為手段予以管制。進一步言，施 用毒品行為仍被定性為犯罪行為，其違反此法規範的法律效果，除處有期徒刑外， 還有觀察勒戒與強制治療保安處分之規定14。然觀察勒戒與強制治療保安處分之 執行，雖然可由醫療機構來設置處所執行之，但實際上依然由矯正機關，以機構 內戒護管理之態度，拘束施用毒品者之人身由方式執行之。. 第三款 實務運作之檢討與改進. 治 政 大 ｢毒品危害防制條」例翻轉了國家原有對於施用毒品行為管制規範的圖象， 立 但自公布施行迄今已屆滿 20 年，對於施用毒品行為的管制規範在運作上，過程 ‧ 國. 學. 中仍不斷有不足而需修正之處：. ‧. 一、2003 年之修正：. sit. y. Nat. 因 1998 年公布｢毒品危害防制條例」時毒品僅分為三個分級，未能配合 「管. io. er. 制藥品管理條例」，以至於第四級毒品管制藥品遭濫用，無相關處罰規定。又所. al. 定施用毒品者的刑事處遇程序過於繁瑣。因此簡化施用毒品者之刑事處遇程序，. n. v i n 僅區分為初犯、5 年後再犯及C 5 年內再犯，且強制戒治期間修正為 6 個月以上， hengchi U 至無繼續強制戒治之必要為止，最長不得逾 1 年，調和「病患性犯人」的法律適 用。. 二、2006 年之修正： 鑒於海洛因毒癮治療難以完全戒除，而發生毒癮者因缺錢購買毒品而犯罪， 危害社會治安，立法委員參考國外經驗，將毒癮者停留於醫療體系內，提出第 24 條修正草案，使毒品減害治療法制化，促使衛生醫療體系更為積極推動海洛. 14. 吳耀宗，論我國毒品管制之法政策走向－從「戡亂時期肅清煙毒條例」至「毒品危害防制條 例」 ，月旦法學雜誌 ，第 180 期， 2010 年 5 月，頁 57 至 79. 16. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.005.2018.F10.
(26) 15 因毒癮犯者的減害治療計畫，即現行的美沙冬替代療法 。不僅讓毒品成癮者的. 減害治療獲得法制化，同時衛生醫療主管機關也開始挹注經費推動相關的戒癮治 療計畫（美沙冬替代療法計畫）。但這也僅限於施用第一級毒品者方能採用，施 用第二級毒品如安非他命、大麻等，雖可採取緩起訴戒癮治療，但無法類似美沙 冬之替代療法，只能適用一般之心理諮商或輔導等治療方式。. 三、2009 年之修正： 2006 年修法後｢毒品危害防制條例」對於對於施用第三、四級毒品並未規定 處罰或相關違反規範之法律效果則，成為國家對於施用第三、四級毒品行為者之. 政 治 大 法委員主動提案修正，行政院提出對案版本，增訂第 11 條之 1，此為我國對施 立 空白管制。鑑於第三、四級毒品（主要是 K 他命）氾濫，且有年輕化趨勢，立. 用毒品管制之從刑罰處遇轉為行政罰處遇的重大轉向16。由於施用第三、四級毒. ‧ 國. 學. 品在法律上未規定罰則，成為毒品防制漏洞，並考量此類毒品，成癮性較第一級、. ‧. 第二級毒品為低，兼以其濫用情形多屬娛樂暫時施用，並無予以犯罪化及施以觀 察、勒戒或強制戒治戒斷毒癮保安處分之必要，爰增列對其持有或施用者，處以. y. Nat. sit. 行政罰，並令其參加毒品危害講習規定。參照行政院所送修正草案之說明，除上. n. al. er. io. 開理由外，並根據國際麻醉藥物管制局 2006 年報告稱，歐洲減少對個人使用毒. i n U. v. 品行為的刑事制裁贊成行政處罰。為使持有或施用者有所懲儆，宜科以罰鍰並施. Ch. engchi. 以毒品危害講習，使施用者了解毒品危害，並正確認識用藥安全17。 2009 年｢毒品危害防制條例」對施用第三、四級毒品者處以行政罰管制規範 之設計，是國家對施用毒品行為管制思維的一個大變革。參考一些國外如荷蘭、 丹麥等國家，不以刑罰對待施用毒品行為。此意味著，國家對於施用毒品行為的 處遇，並非僅能採用刑罰、保安處分等管制政策，尚可採用類似違反社會秩序或 行政規範的行政罰。此變革同時也代表施用毒品行為，會因施用第一、二級毒品， 而定位為犯罪行為；施用第三、四級毒品則非屬犯罪行為。 15 16. 17. 參立法院公報，第 97 卷，第 8 期，頁 26 至 34。 許春金，「第三級、第四級毒品犯罪與防制之研究」，國家發展委員會，NDC-DSD-103-015， 國立台北大學，2014 年 11 月，頁 15。 參見行政院 97 年 9 月 22 日院臺法字第 0970090699 號函。. 17. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.005.2018.F10.
(27) 四、2009 年後之修正： 2009 年之後｢毒品危害防制條例」雖有幾次修法，諸如賦予地方政府辦理毒 品防制之職責，成立專責組織之法源（一般泛指地方毒品危害防制中心）；提高 製造、運輸、販賣第三級毒品之刑責；增訂特定營業場所毒品防制之宣導、預防 與通報責任，明定政府設立｢毒品防制基金」之法源依據及其收入來源與支出項 目等規定。但此時並未就施用毒品行為之管制有相對應之修法，但不代表｢毒品 危害防制條例」有關施用毒品行為之管制政策與規範無檢討之必要與空間。. 第三項. 立. 現行管制與措施. 政 治 大. 第一款 施用毒品罪之司法刑事處遇流程. 附命完成戒癮治療之緩起訴優先於觀察勒戒：. ‧. ‧ 國. 學. 一、. sit. y. Nat. 對於初次遭查獲施用者18，依｢毒品危害防制條例」第 24 條規定，檢察官是. io. er. 先依｢刑事訴訟法」第 253 條之 1 第 1 項、第 253 條之 2 的規定，可得附命完成 戒癮治療之緩起訴處分，但緩起訴處分一經撤銷，檢察官應依法追訴。除非當事. al. n. v i n 人不同意進行附命完成戒癮治療之緩起訴處分 ，就依第 20 條規定，經法院裁定 Ch engchi U 19. 觀察勒戒，為期 2 個月。. 實施觀察、勒戒後，如經評估無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起 訴之處分。如認有繼續施用毒品傾向者，再聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治， 期間為 6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾 1 年。實施附 18. 毒品危害防制條例對於施用毒品的犯行，是以遭查獲施用並經檢驗定有施用毒品。此等初次 施用，並非指行為人第一次施用毒品，亦即是以遭司法警察機關查獲後的紀錄來計算。換言 之，一個長期施用毒品者，如未遭警查獲，縱使就醫診斷有施用毒品的病歷資料，也不會是 毒品危害防制條例所定義的初犯。. 19. 雖然毒品危害防制條例第24條規定，檢察官可先採緩起訴處分，然依第24條第3項規定訂定的 「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」第6條規定，緩起訴處分，須經當事人同意， 為期1年。因戒癮治療需自費，為期1年，部分施用毒品者會基於經濟考量，選擇觀察勒戒， 因期間2個月。. 18. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.005.2018.F10.
(28) 命完成戒癮治療之緩起訴處分，依「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」 第 14 條規定，戒癮治療費用除經公私立機構補助減免外，由接受戒癮治療者自 行負擔。亦即檢察官需徵詢施用毒品者意願，或是施用者獲得經費補助減免，才 做出命附完成戒癮治療之緩起訴處分。. 二、5 年內再犯者依法起訴： ｢毒品危害防制條例」第 23 條第 2 項規定，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放後，5 年內再犯第 10 條之罪者，檢察官應依法追訴，由法院判處徒刑，施 用者入監服刑，這是對施用毒品者的刑罰制裁。就施用第一級、第二級毒品者現. 政 治 大. 20 行的刑事司法處遇流程，如下圖一所示 ：. 機構 強制戒治. 學. 施用傾向. 觀察勒戒. 出所 不起訴. 無. ‧. 完成. io. a l刑罰 Ch. n 五年內再犯. y. 撤銷訴. 刑罰（監禁）. sit. Nat. 緩起訴戒癮. er. 初犯 五年後再犯. ‧ 國. 立. i n U. v. i e n g c h完成. 刑罰. 緩起訴戒癮 撤銷. 圖 一、施用毒品形式處遇流程圖 資料來源：法務部矯正署. 20此圖為務部矯正署所提對. 106 年 12 月 21 日行政院函送「毒品危害防制條例」部分條文修正草. 案，有關第 20 條、第 23 條修法，對矯正機關衝擊影響評估之分析資料（未公開）。. 19. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.005.2018.F10.
(29) 然而此規定的反面解釋等同 5 年後再犯者，就無第 23 條第 2 項的適用，而 又回到適用第 24 條有關的緩起訴處分的規定。此外，對於施用毒品者，實務上 縱使 5 年內再犯，檢察官還是可依刑事訴訴訟法第 253 條之 1，給予被告再次緩 起訴處分的運用，而無起訴21。. 第二款 施用毒品行為之行政處分. 我國毒品分成四級，施用第一、二級毒品的行為，無論是緩起訴處分、觀 察勒戒、強制治療，乃至最後入監服刑，就施用行為來看，屬犯罪行為刑事制裁。. 治 政 而施用第三、四級毒品行為，處罰鍰及命接受 4 至 大 8 小時的毒品危害講習，其法 立 律效果為行政處分。依目前法制規定，施用第三、四級毒品，無論遭查獲幾次， ‧ 國. 學. 有沒有規定一定期間內再犯的特別處遇制度，一律都是由地方警察機關處罰鍰， 由地方衛生機關實施講習。並沒有像施用第一、二級毒品者，從附命完成戒癮治. ‧. 療的緩起訴，還有觀察勒戒、強制治療，最後再入監服刑的不同層次性的管制政. Nat. sit. y. 策，並以 5 年內再犯與否為一定期間的觀察機制。. er. io. 同樣是施用毒品行為，只是施用毒品的級別不同，為何要有如此的差別制. al. v i n Ch 背負刑責，留有案底，而不以刑罰相繩，改以行政處罰 e n g c h i U 。然而這樣的理由，對 n. 度設計？依當時修法理由，主要考量施用第三、四級毒品多為青少年，為避免其 22. 於施用第一、二級毒品者難道不適用嗎？這一個違法法律的行政處罰法律效果的 轉變，並沒有帶給毒品防制政策主管機關法務部，就施用毒品罪保護法益與法律 關係及對施用毒品者處遇態度的衝擊與反省，但卻顯示了一個問題，我們對於施 用毒品者無論在討論除罪或不除罪的過程中，國家對於施用毒品行為的定性，施 用者的定位以及處遇，卻有不同的制度選擇方式。. 21. 22. 依毒品危害防制條例第 24 條之規定，檢察官對施用毒品者實施附命完成戒癮治療之緩起訴處 分，並無僅限一次，部分地檢署的實務做法可以第二次或第三次的緩起訴處分，而此部分法 務部也無相關規範地檢署應如何作業，因此各地檢署間之作法仍有不同。 詳參立法院公報，第 97 卷，第 2 期，頁 3 至 48。. 20. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.005.2018.F10.
(30) 第二節. 施用毒品保護法益與可罰性. 第一項. 施用毒品保護法益. ｢毒品危害防制條例」有關施用毒品行為之管制政策與規範應有檢討之必要 與空間，然要檢討施用毒品行為之管制政策與規範，或是仍維持以刑法管制施用 毒品行為，則宜先探討施用毒品保護法益以及可罰性。. 第一款 個人法益論. 立. 政 治 大. 第一目 施用毒品是自傷行為. ‧ 國. 學. 自 18 世 紀 所 建 構 的 傳 統 刑 法 典 思 維 ， 是 以 「 他 傷 不 法 」. ‧. （Fremdverletzungssunrecht）作為基本原則。認為一個行為之所以採取刑法處罰，. Nat. sit. y. 是因該行為侵害了他人利益，而給予在刑法秩序中的不法評價，即「他傷不法」。. n. al. er. io. 然而自我傷害自己行為，因為並無侵害、損害他人，此等行為應該排除刑法不法. v. 23 評價，也導引出所謂「自傷不罰」原則 。又刑法典中的「自傷不法」原則，導. Ch. engchi. i n U. 源於康德哲學中的「自律原則」 （Autonomieprinzip） 。康德認為每一個人都有獨立 於他人任意干涉，且可以自己決定自己事務之權限，也就是自由權，此種自由權， 固然賦予每一個人在行使其自由權時，除受到法之外在限制外，同時也對於自己 所有自由權所賴以依存之條件，即自己的生命與身體完整性加以保全。24此種對 自己生命與身體完整性之保全義務，也構成個人行使自由權之內在限制 （immanente Grenze） 。倘一個人行使自由權，是以自殺、自殘、自傷或自為奴隸， 則如此決定，便違反上開自我保全義務，此即非理性的自我否定行為，而可被批 評。因為如以刑罰加以處罰此等不具侵害他人的行為，不僅欠缺實質的刑事不法. 23 24. 王皇玉， 刑罰與社會規訓，台北元照出版，2008 年 12 月，頁 127-131。 同上註。. 21. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.005.2018.F10.
(31) 性，也失去正當性，使刑法成為不道德的法律，此種概念與理念，反映到刑法上， 25 即所謂的「自傷不法」原則 。又美國學者 Herbert Pacjer 於 1972 年提出「海洛因. 除罪化」一文，認為國家無需藉由刑法來成就個人倫理道德，如是則為對國家言 是自我傷害，倘有人想去地獄，國家應允許他們選擇自己的道路26。 如此觀點，表示國家無需以刑法來管制施用毒品行為，施用毒品者自己要傷 害自己身體，就算國家有義務來管制如此自傷行為，還有其他非刑法之管制手段， 如行政、教育、輔導、醫療等方式來達成目的，這也是普遍認為施用毒品行為應 予除罪化的主要論點。. 政 治 大. 第二目 管制施用毒品是父權主義思維. 立. ‧ 國. 學. 對於施用毒品行為之禁止與處罰，如果是以保護施用者個人免於自傷行為 目的，此乃國家基於知識與倫理的優勢地位，透過強制、干涉方式來保護個人利. ‧. 益，而帶有「父權思想」（Pateralism）色彩。當然由國家基於父權或所謂高權的. y. Nat. 權威性從事如此的強制、干涉的保護措施，實施的對象如果是未成年人或是精神. io. sit. 27 障礙者的利益保護上，此種正當性較少受到質疑 。當然這種「父權思想」是德. n. al. er. 國主流刑法理論所反對，如德國刑法學者亞圖˙考夫曼（Arthur Kaufmanns）就指. Ch. i n U. v. 出，刑法必須是反父權，刑法不得將他人之價值強加個人身上以保護個人免於自. engchi. 我損害，同時國家刑法不能以保護社會倫理良知作為任務28。在這種反父權主義 的觀點下，施用毒品行為，既然沒有傷害他人或使他人損害，如此的行為固然不 符社會期待，也僅是違反社會情感與道德行為。 此外，依考夫曼的觀點，刑法目的不是可任意設定，而且是要在尊重個人. 25 26. 27 28. 同上註，頁 128 至 131。 林健陽、柯雨瑞，毒品犯罪與防治，中央警察大學出版社，2003 年，頁 598，引自施奕暉，施 用毒品行為刑事政策與除罪化之研究，中正大學犯罪防治研究所博士論文 2013 年 7 月，頁 60。 王皇玉， 刑罰與社會規訓，台北元照出版，2008 年 12 月，頁 132 至 133。 Ulrich Schroth，III.I.Einführung（王效文譯） ，收錄於 Neumann/Hassemer/Schroth，Verantwortetes Recht：Die Rechtsphilosophie Arthur Kaufmann，劉幸義等合譯，自我負責人格之法律---Arthur Kaufmann 的法律哲學，第三部分，刑法結論，導論，五南出版社，2010 年 11 月，頁 298 至 301。. 22. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.005.2018.F10.
(32) 自由前提下設定，因此刑事政策應有不可踰越之界限。對於與個人相關之刑罰， 以及對於以刑罰作為處罰之範圍，均需基於「罪責」作為刑罰權的基礎，並以此 發展出國家刑罰權的界限。人是具有尊嚴的，不能以降格的方式成為非難的客體， 同時也不能為凸顯預防與功能論，而以社會所期待的必要性，作為刑罰的依據29。 尤其是一個具有人格體之成年人，可以完全自我負責之人，國家無需像一個家父 長般，要求此人格體遵守不能施用毒品來自我傷害自己身體之倫理、道德、風俗 與習慣等非法律性規範。. 第三目 管制施用毒品行為非刑法任務. 政 治 大 施用毒品在以個人法益為核心的刑法概念下，大多會認為既然沒有造成他 立. ‧ 國. 學. 人法益受損，也無罪責，就應該不是刑法之目的，自然無刑罰可言，施用毒品就 非犯罪，國家不應該以刑法管制之，也不能以社會安全預防的觀點，強加施用毒. ‧. 品者之刑事制裁，此等制裁是逾越了國家刑罰權的界限範圍。換言之，縱使管制. y. Nat. 施用毒品行為有其意義與必要，是國家不可逃避的責任，但這不是刑法的目的、. io. sit. 任務。此等論點也是鼓吹施用毒品除罪化的另一個主要理由。. n. al. er. 再則，施用毒品行為雖是一個需受規範與價值所拘束，但反父權主義思維，. Ch. i n U. v. 認為管制施用毒品行為，應屬社會倫理道德之規範，而道德是以人作為個體，追. engchi. 求是全然是好的價值，而法律是處理人類間的關係，法律的價值則希望所規範之 行為，能追求一個共同好生活為特徵30。 如此，規範施用毒品行為固然是追求全然是好的價值，應該是從個體的道 德自律方面著手，畢竟自己施用毒品，沒有危及他人利益，損及他人，自己管好 自己就好了。因此在法律與道德分離的觀點下，管制施用毒品行為無需以刑法相 29. 30. Felix Herzog，Schldprinzip und Strafgerechtigkeit in Arthur Kaufmanns Personaler Rechtsphilosophie， （秦季芳譯） ，收錄於 Neumann/Hassemer/Schroth，Verantwortetes Recht：Die Rechtsphilosophie Arthur Kaufmann，劉幸義等合譯，自我負責人格之法律---Arthur Kaufmann 的法律哲學，亞圖‧考夫 曼法律哲學中的罪責原則刑罰正義，五南出版社，2010 年 11 月， 頁 312 至 313。 Arthur Kaufamann，Rechtsphilosophie，14.Kapitel Recht und Moral—Sitte,Konvention,Brauch,Gewhnheit—Das Subsidiaritätsprinzip-， （郭麗珍譯，法律與道德— 道德、慣例、風俗、習慣—輔助性原則--） ，收錄於劉幸義等合譯，亞圖˙考夫曼原著，法律哲 學，五南出版社，2001 年 5 月，頁 214。. 23. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.005.2018.F10.
(33) 繩，亦非刑法的任務。 但依一般社會的普遍認知，施用毒品行為肯定為負面、非難，無值得鼓勵， 是遭致批評，同時也是需防止，甚至禁止的行為。當社會上多數、普遍性對於施 用毒品採取負面、非難看法時，施用毒品行為真只是施用者之自我傷害嗎？倘若 在整個施用毒品行為歷程，尤其是成癮者為了取得毒品之過程，無論是自己購買、 他人轉讓，到施用後對自己身體、精神、意志的影響以及毒癮發作時的狀態，為 舒緩毒癮痛苦、不安而去想盡辦法獲取所需毒品之過程，如有造成他人，無論是 特定人或不特定人之利益受損，亦即發生「他傷」的不法情形或危及社會公共安 全時，管制施用毒品行為難道沒有值得以刑法規範空間嗎？. 政 治 大. 立第二款. 集體法益論. ‧ 國. 學. 國家刑法任務是會隨時代進、社會演進而變遷，使得刑法新任務不斷擴張，. ‧. 除了保護個人法益外，也會要負起維護社會、群體性之利益來滿足國家、社會與. Nat. sit. y. 眾人之安全與需求。隨著當代國家對社會生活高度介入，國家任務不在僅是維繫. al. er. io. 個基本生活利益之直接保障，更需注意維持制度運作與正常，否則就無法實現國. v. n. 家任務。既然國家任務改變，刑法保護法益就有擴張之可能，刑法任務當然也需 配合因應與修正31。. Ch. engchi. i n U. 面對施用毒品問題，如要妥善解決管控，以當前社會環境，以非僅從保護 個人法益觀點出發。因毒品濫用已是社會性、集體性之問題，國家對於管制施用 毒品行為，自當以更宏觀思維看待之。譬如，施用毒品者的毒品來源管道，方式 為何？施用毒品者以何種方式取得毒品？施用後有無可能產生危害性行為等等。 例如施用毒品後開車，造成交通意外事件並使他人受傷或死亡，因吸毒神智不清 殺害親人，為籌買毒品之金錢而犯其他如偷竊、強奪財務等犯罪新聞報導，時有 所見。因施用毒品之行為，是有造成他人損害，與危急社會安全的事例，而非僅 是施用者自己身體健康受害。如果施用毒品之自傷行為同時導致社會或公共利益 31. 許恒達，法益保護與行為刑法，台北元照出版，2016 年 5 月，頁 8 至 20。. 24. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.005.2018.F10.
(34) 損害，而可能有「他傷」問題時，是否有涉及到法律上「對他人義務」之違反， 此時刑法是否有介入之正當性呢？施用毒品是侵害當事人身體健康，至於是否侵 32 害他人或國家、社會等公共利益，則有以下幾個觀點 ：. 一、個人因施用毒品造成身體、健康受損，導致個人生產力乃至生存能力喪失問 題，而個人生產力或生存能力一但喪失，是會進一步造成社會整體生產力與 生存能力降低，或將形成其他健康人口之沉重負擔。換言之施用毒品侵害了 「國家維持一個有生存能力社會，以及一個健康公民狀態之利益」。 二、施用毒品除損及個人身體、健康之利益外，亦常伴隨所謂的「取得性犯罪」 ，如施用毒品者係以實行其他竊盜、搶奪、暴力、 （Beschaffungskriminalität）. 政 治 大 行為也危害了社會秩序或公共利益，因此大部分的社會認知，認為施用毒品 立. 賣淫等非法手段，直接取得或以換取毒品方式施用，而這些「取得性犯罪」. ‧ 國. 學. 者會間接影響公共秩序、安全或是其他的犯罪之源起。. 所以從施用毒品行為可能衍生對他人利益損害，因自己因施用毒品，影響. ‧. 健康，促使國家必須維護「國民健康」，當然國民健康就有成為刑法保護法益，. y. Nat. 但國家絕非只有個人性之健康權益，而是避免使所有國民免於毒品危害身體健康. io. sit. 之危脅，並成為刑法之目的與任務，此等集體性的國民健康利益之保護，自然可. n. al. er. 歸屬於集體法益之類型。. Ch. i n U. v. 此外，施用毒品與犯罪之關聯性，也一直是犯罪研究之重點課題，此部分. engchi. 並非單指施用毒品之行為，而是如同前述所謂「取得性犯罪」外，也包含施用毒 品衍生或引發其他之犯罪行為之探討33。從早期國外文獻的實證調查研究，施用 毒品與犯罪間是有統計上之關聯；然而隨社會環境變遷與每個個體之成長因素， 施用毒品原因之複雜，施用毒品與犯罪也未必是必然的等號，也可能是隨機的之 因果關係，是偶然非絕對性34。但當一些施用毒品者屬長期性的施用時，從實證 研究調查顯示，當施用毒品具成癮性後，吸毒的惡習對於個體之犯罪行為具有一. 32. 33. 34. 王皇玉，刑罰與社會規訓，台北元照出版社，2008 年 12 月，頁 139 至 143。 黃俊能、賴擁連、范素玲、鍾健雄，｢以巨量資料分析觀點探討毒品施用者及暴力犯罪再犯因 子及預測之應用」 ，法務部，L1060213，中華警政研究學會，107 年 1 月，頁 11 至 24。 林佳璋，藥物濫用與犯罪關聯性之質化研究，中央警察大學警學叢刊，第 38 卷，第 4 期，2008 年 1 月，頁 59 至 90。. 25. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.005.2018.F10.
(35) 定之影響力。且隨施用毒品之歷史時程，初期階段可能以刑度較輕之竊盜，到了 後期則從事製造、運輸或販賣毒品之重刑度犯罪35。 再者，行為人施用毒品後，因腦部與精神受損，可能帶來對他人安全的危 險性，以及為取得毒品而衍生的犯罪，都會造成他人生命、身體、健康與財產法 益上的威脅與損害，進一步危及社會群體的生活安全與秩序，固然此等施用毒品 行為所帶來威脅與法益侵害可能性間的因果關係並非是直接的、可完全被確定的， 對法益損害範圍的認定也未必容易確認，但施用毒品行為之特性與其可能危及他 人法益仍有一定程度的機率。因此，為防止這種具社會危險性格之行為，刑法的 規範任務自當以風險預防為主。故而不應採消極的作為限制刑罰權的標準，反而. 政 治 大 益，因此透過「全涵法益（集體性法益，或超個人法益） 」（Universalrechtsgüter） 立 應結合危險預防與規範效率的政策觀點，並擴大刑罰權的範圍，來保護更多的法. ‧ 國. 學. 36 概念，提供立法者針對特定情況制定政策性的刑法規定 。管制施用毒品行為所. 要保護的「國民健康」即是如此性質的法益，並歸類為「集體法益論」範疇也算. io. sit. 施用毒品行為之可罰性. er. Nat. 第二項. y. ‧. 是普遍與一般性認知。. n. a. iv. 第一款 l 國家法典政策與司法實務看法 n C. hengchi U. 第一目 「毒品危害防制條例」之立法目的. 依「毒品危害防制條例」第 1 條之立法意旨是「防制毒品危害」與「維護 國民身心健康」 ；又刑法第 20 章鴉片罪，雖然同時規範販賣毒品罪及吸食煙毒罪， 而依刑法分則法典關於法益架構安排，吸食煙毒罪保護法益應可屬「社會法益」. 35. 36. 黃渟鈺，「男性海洛因成癮者生命歷程之研究」，國立台北大學犯罪學研究所碩士論文，2008 年 1 月，頁 132 至 134。 古承宗，刑法的象徵化與規制理性，台北元照出版社，2017 年 2 月，頁 27 至 29。. 26. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.005.2018.F10.
(36) 37. ，其內涵所要保護之「國民健康」（Volksgesundheit）法益，不光是從我國刑法. 典罪章設計，或是從社會秩序與安全，也以非全然是在維護個人利益，因為具備 公共性，而可被歸類為「集體法益」類型38。如此說來， 「毒品危害防制條例」作 為國家管制用毒品之成文法典，對於管制施用毒品行為之保護法益，應是採取「集 體法益」之觀點。. 第二目 大法官釋字 544 號解釋與檢討. 至於司法實務之觀點，以大法官釋字 544 號解釋（2002 年 5 月 17 日做成）. 政 治 大 化治安，嚴重損及公益，立法者自得於抽象危險階段即加以規範。…….. 雖以所 立 為代表，該解釋文指出：「………施用毒品，足以戕害身心，滋生其他犯罪，惡. ‧ 國. 學. 施用之毒品屬煙毒或麻醉藥品為其規範對象，未按行為人是否業已成癮為類型化 之區分，就行為對法益危害之程度亦未盡顧及，但究其目的，無非在運用刑罰之. ‧. 一般預防功能以嚇阻毒品之施用，挽社會於頹廢……」。從此號大法官解釋文中. y. Nat. 所提到的「戕害身心」，「滋生其他犯罪」，「惡化治安，損及公益」等概念，. io. sit. 非存然為「個人法益」乃「社會法益」、｢集體法益」之概念。. n. al. er. 然而大法官釋字 544 號解釋之意：｢未按行為人是否業已成癮為類型化之. Ch. i n U. v. 區分，就行為對法益危害之程度亦未盡顧及，但究其目的，無非在運用刑罰之一. engchi. 般預防功能以嚇阻毒品之施用，挽社會於頹廢…」，以刑法管制施用毒品行為， 應該就施用毒品者是否成癮或其成癮之程度加以區分，但釋字 544 號解釋，並未 就當時之刑事管制未能呼應施用毒品行為人之成癮程度之不同類型，而有相應不 同之管制措施，加以批判，依採用一般預防、嚇阻之思維，維護以刑法介入施用 毒品行為之合憲性，只在解釋文最後一句補上｢惟為深化新制所揭櫫之刑事政策， 允宜檢討及之」，但該如何檢討，並未指明，但深究此號解釋文之內涵，｢未按 行為人是否業已成癮為類型化之區分，就行為對法益危害之程度亦未盡顧及」， 37. 38. 關於刑法分則的法益架構，可參李聖傑，家族相似性探尋刑法典範之應用--以法益為核心，收 錄於「刑事法學的新視野」，政大法學院刑事法學中心出版，2011 年 5 月，頁 163。 周漾沂，從實質法概念重新定義法益：以法主體性論述為基礎，臺大法學論叢第 41 卷，第 3 期，2012 年 9 月，頁 1039 至 1040。. 27. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.005.2018.F10.
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