第二章 管制施用毒品行為之規範與圖像
第二節 施用毒品保護法益與可罰性
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第二節 施用毒品保護法益與可罰性
第一項 施用毒品保護法益
｢毒品危害防制條例」有關施用毒品行為之管制政策與規範應有檢討之必要 與空間，然要檢討施用毒品行為之管制政策與規範，或是仍維持以刑法管制施用 毒品行為，則宜先探討施用毒品保護法益以及可罰性。
第一款 個人法益論
第一目 施用毒品是自傷行為
自 18 世 紀 所 建 構 的 傳 統 刑 法 典 思 維 ， 是 以 「 他 傷 不 法 」
（Fremdverletzungssunrecht）作為基本原則。認為一個行為之所以採取刑法處罰，
是因該行為侵害了他人利益，而給予在刑法秩序中的不法評價，即「他傷不法」。 然而自我傷害自己行為，因為並無侵害、損害他人，此等行為應該排除刑法不法 評價，也導引出所謂「自傷不罰」原則23。又刑法典中的「自傷不法」原則，導 源於康德哲學中的「自律原則」（Autonomieprinzip）。康德認為每一個人都有獨立 於他人任意干涉，且可以自己決定自己事務之權限，也就是自由權，此種自由權，
固然賦予每一個人在行使其自由權時，除受到法之外在限制外，同時也對於自己 所有自由權所賴以依存之條件，即自己的生命與身體完整性加以保全。24此種對 自 己 生 命 與 身 體 完 整 性 之 保 全 義 務 ， 也 構 成 個 人 行 使 自 由 權 之 內 在 限 制
（immanente Grenze）。倘一個人行使自由權，是以自殺、自殘、自傷或自為奴隸，
則如此決定，便違反上開自我保全義務，此即非理性的自我否定行為，而可被批 評。因為如以刑罰加以處罰此等不具侵害他人的行為，不僅欠缺實質的刑事不法
23 王皇玉， 刑罰與社會規訓，台北元照出版，2008 年 12 月，頁 127-131。
24 同上註。
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性，也失去正當性，使刑法成為不道德的法律，此種概念與理念，反映到刑法上，
即所謂的「自傷不法」原則25。又美國學者 Herbert Pacjer 於 1972 年提出「海洛因 除罪化」一文，認為國家無需藉由刑法來成就個人倫理道德，如是則為對國家言 是自我傷害，倘有人想去地獄，國家應允許他們選擇自己的道路26。
如此觀點，表示國家無需以刑法來管制施用毒品行為，施用毒品者自己要傷 害自己身體，就算國家有義務來管制如此自傷行為，還有其他非刑法之管制手段，
如行政、教育、輔導、醫療等方式來達成目的，這也是普遍認為施用毒品行為應 予除罪化的主要論點。
第二目 管制施用毒品是父權主義思維
對於施用毒品行為之禁止與處罰，如果是以保護施用者個人免於自傷行為 目的，此乃國家基於知識與倫理的優勢地位，透過強制、干涉方式來保護個人利 益，而帶有「父權思想」（Pateralism）色彩。當然由國家基於父權或所謂高權的 權威性從事如此的強制、干涉的保護措施，實施的對象如果是未成年人或是精神 障礙者的利益保護上，此種正當性較少受到質疑27。當然這種「父權思想」是德 國主流刑法理論所反對，如德國刑法學者亞圖˙考夫曼（Arthur Kaufmanns）就指 出，刑法必須是反父權，刑法不得將他人之價值強加個人身上以保護個人免於自 我損害，同時國家刑法不能以保護社會倫理良知作為任務28。在這種反父權主義 的觀點下，施用毒品行為，既然沒有傷害他人或使他人損害，如此的行為固然不 符社會期待，也僅是違反社會情感與道德行為。
此外，依考夫曼的觀點，刑法目的不是可任意設定，而且是要在尊重個人
25 同上註，頁 128 至 131。
26 林健陽、柯雨瑞，毒品犯罪與防治，中央警察大學出版社，2003 年，頁 598，引自施奕暉，施 用毒品行為刑事政策與除罪化之研究，中正大學犯罪防治研究所博士論文 2013 年 7 月，頁 60。
27 王皇玉， 刑罰與社會規訓，台北元照出版，2008 年 12 月，頁 132 至 133。
28 Ulrich Schroth，III.I.Einführung（王效文譯），收錄於 Neumann/Hassemer/Schroth，Verantwortetes Recht：Die Rechtsphilosophie Arthur Kaufmann，劉幸義等合譯，自我負責人格之法律---Arthur Kaufmann 的法律哲學，第三部分，刑法結論，導論，五南出版社，2010 年 11 月，頁 298 至 301。
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自由前提下設定，因此刑事政策應有不可踰越之界限。對於與個人相關之刑罰，
以及對於以刑罰作為處罰之範圍，均需基於「罪責」作為刑罰權的基礎，並以此 發展出國家刑罰權的界限。人是具有尊嚴的，不能以降格的方式成為非難的客體，
同時也不能為凸顯預防與功能論，而以社會所期待的必要性，作為刑罰的依據29。 尤其是一個具有人格體之成年人，可以完全自我負責之人，國家無需像一個家父 長般，要求此人格體遵守不能施用毒品來自我傷害自己身體之倫理、道德、風俗 與習慣等非法律性規範。
第三目 管制施用毒品行為非刑法任務
施用毒品在以個人法益為核心的刑法概念下，大多會認為既然沒有造成他 人法益受損，也無罪責，就應該不是刑法之目的，自然無刑罰可言，施用毒品就 非犯罪，國家不應該以刑法管制之，也不能以社會安全預防的觀點，強加施用毒 品者之刑事制裁，此等制裁是逾越了國家刑罰權的界限範圍。換言之，縱使管制 施用毒品行為有其意義與必要，是國家不可逃避的責任，但這不是刑法的目的、
任務。此等論點也是鼓吹施用毒品除罪化的另一個主要理由。
再則，施用毒品行為雖是一個需受規範與價值所拘束，但反父權主義思維，
認為管制施用毒品行為，應屬社會倫理道德之規範，而道德是以人作為個體，追 求是全然是好的價值，而法律是處理人類間的關係，法律的價值則希望所規範之 行為，能追求一個共同好生活為特徵30。
如此，規範施用毒品行為固然是追求全然是好的價值，應該是從個體的道 德自律方面著手，畢竟自己施用毒品，沒有危及他人利益，損及他人，自己管好 自己就好了。因此在法律與道德分離的觀點下，管制施用毒品行為無需以刑法相
29 Felix Herzog，Schldprinzip und Strafgerechtigkeit in Arthur Kaufmanns Personaler Rechtsphilosophie，
（秦季芳譯），收錄於 Neumann/Hassemer/Schroth，Verantwortetes Recht：Die Rechtsphilosophie Arthur Kaufmann，劉幸義等合譯，自我負責人格之法律---Arthur Kaufmann 的法律哲學，亞圖‧考夫 曼法律哲學中的罪責原則刑罰正義，五南出版社，2010 年 11 月， 頁 312 至 313。
30 Arthur Kaufamann，Rechtsphilosophie，14.Kapitel Recht und
Moral—Sitte,Konvention,Brauch,Gewhnheit—Das Subsidiaritätsprinzip-，（郭麗珍譯，法律與道德—
道德、慣例、風俗、習慣—輔助性原則--），收錄於劉幸義等合譯，亞圖˙考夫曼原著，法律哲 學，五南出版社，2001 年 5 月，頁 214。
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繩，亦非刑法的任務。
但依一般社會的普遍認知，施用毒品行為肯定為負面、非難，無值得鼓勵，
是遭致批評，同時也是需防止，甚至禁止的行為。當社會上多數、普遍性對於施 用毒品採取負面、非難看法時，施用毒品行為真只是施用者之自我傷害嗎？倘若 在整個施用毒品行為歷程，尤其是成癮者為了取得毒品之過程，無論是自己購買、
他人轉讓，到施用後對自己身體、精神、意志的影響以及毒癮發作時的狀態，為 舒緩毒癮痛苦、不安而去想盡辦法獲取所需毒品之過程，如有造成他人，無論是 特定人或不特定人之利益受損，亦即發生「他傷」的不法情形或危及社會公共安 全時，管制施用毒品行為難道沒有值得以刑法規範空間嗎？
第二款 集體法益論
國家刑法任務是會隨時代進、社會演進而變遷，使得刑法新任務不斷擴張，
除了保護個人法益外，也會要負起維護社會、群體性之利益來滿足國家、社會與 眾人之安全與需求。隨著當代國家對社會生活高度介入，國家任務不在僅是維繫 個基本生活利益之直接保障，更需注意維持制度運作與正常，否則就無法實現國 家任務。既然國家任務改變，刑法保護法益就有擴張之可能，刑法任務當然也需 配合因應與修正31。
面對施用毒品問題，如要妥善解決管控，以當前社會環境，以非僅從保護 個人法益觀點出發。因毒品濫用已是社會性、集體性之問題，國家對於管制施用 毒品行為，自當以更宏觀思維看待之。譬如，施用毒品者的毒品來源管道，方式 為何？施用毒品者以何種方式取得毒品？施用後有無可能產生危害性行為等等。
例如施用毒品後開車，造成交通意外事件並使他人受傷或死亡，因吸毒神智不清 殺害親人，為籌買毒品之金錢而犯其他如偷竊、強奪財務等犯罪新聞報導，時有 所見。因施用毒品之行為，是有造成他人損害，與危急社會安全的事例，而非僅 是施用者自己身體健康受害。如果施用毒品之自傷行為同時導致社會或公共利益
31 許恒達，法益保護與行為刑法，台北元照出版，2016 年 5 月，頁 8 至 20。
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損害，而可能有「他傷」問題時，是否有涉及到法律上「對他人義務」之違反，
此時刑法是否有介入之正當性呢？施用毒品是侵害當事人身體健康，至於是否侵 害他人或國家、社會等公共利益，則有以下幾個觀點32：
一、個人因施用毒品造成身體、健康受損，導致個人生產力乃至生存能力喪失問 題，而個人生產力或生存能力一但喪失，是會進一步造成社會整體生產力與 生存能力降低，或將形成其他健康人口之沉重負擔。換言之施用毒品侵害了
「國家維持一個有生存能力社會，以及一個健康公民狀態之利益」。
二、施用毒品除損及個人身體、健康之利益外，亦常伴隨所謂的「取得性犯罪」
（Beschaffungskriminalität），如施用毒品者係以實行其他竊盜、搶奪、暴力、
賣淫等非法手段，直接取得或以換取毒品方式施用，而這些「取得性犯罪」
行為也危害了社會秩序或公共利益，因此大部分的社會認知，認為施用毒品 者會間接影響公共秩序、安全或是其他的犯罪之源起。
所以從施用毒品行為可能衍生對他人利益損害，因自己因施用毒品，影響 健康，促使國家必須維護「國民健康」，當然國民健康就有成為刑法保護法益，
但國家絕非只有個人性之健康權益，而是避免使所有國民免於毒品危害身體健康
但國家絕非只有個人性之健康權益，而是避免使所有國民免於毒品危害身體健康