行政院國家科學委員會補助專題研究計畫成果報告
期末報告
擔保權利之確保與快速實現之合理性(第 3 年)
計 畫 類 別 ： 個別型計畫 計 畫 編 號 ： NSC 99-2410-H-004-179-MY3 執 行 期 間 ： 101 年 08 月 01 日至 102 年 11 月 30 日 執 行 單 位 ： 國立政治大學法律學系 計 畫 主 持 人 ： 楊淑文 處 理 方 式 ： 1.公開資訊：本計畫可公開查詢 2.「本研究」是否已有嚴重損及公共利益之發現：否 3.「本報告」是否建議提供政府單位施政參考：否中 華 民 國 103 年 02 月 28 日
中 文 摘 要 ： 工程契約中承包商若因施工不良經業主限期改善而未為改 善，致無法履行合約時，由保證廠商進場接續施作完工，或 由保證廠商對於業主損害負連帶賠償責任。實有必要探討此 新型態擔保契約類型，以確保契約法中擔保權利合理發展。 本成果報告首要擬探討連帶保證廠商係指係於原工程契 約之連帶保證廠商進場施作之法律性質，續而探討保證廠商 對業主權利義務之重大爭議，並探討民法第 751 條所稱「為 其債權擔保之物權」，是否僅指涉民法物權編所規範之擔保 物權或亦包含新型之非典型擔保？此外，若保證人除簽訂保 證契約外，對於同一主債務亦提供自身之不動產供債權人設 定抵押權時，該保證人與同一主債務之他擔保人之內部分擔 額應如何計算，向有爭議。本成果報告擬分析「雙重責任 說」與「單一責任說」之差異，並提出採取單一責任說之理 由。最後，本成果報告亦針對保固金條款法律性質提出見 解。期得釐清擔保權利之確保與快速實現合理性之議題。 中文關鍵詞： 承包商，連帶保證廠商，保證契約，保固金條款
英 文 摘 要 ： Where circumstances exist for the contractor constructing jerry-built projects in construction contract, the owner may notify the contractor to carry out improvements within a time-limit. While the contractor can＇t performance the contract, the
joint-and-several guarantee supplier shall carry out pending work and shall be jointly liable for the damage borne by the contractor. It＇s necessary to demonstrate the new category of guaranty to ensure the reasonable development of Contract Law.
First, the report makes a qualitative analysis on joint-and-several guarantee supplier. And also, analyzing the rights and obligations between the contractor and the owner is significant distribute to solve. Second, the report mentions the scope of
Article 751 in Civil Code mentioned that｀｀the rights in rem on which his claim is secured｀｀. Moreover, when the debtor has a guarantor and a third party who offers mortgage as insurance, it＇s vital to determine who is obligated the portion of the debt. The report tells the differences between dual responsibility and single responsibility and
demonstrates the statements. Lastly, the report also discusses the issue on Warranty Bond.
To sum up, we try to encounter the solutions to the ensuring of security rights and the rationality of rapidly realization.
英文關鍵詞： contractor, joint-and-several guarantee supplier, guaranty, Warranty Bond
行政院國家科學委員會補助專題研究計畫成果報告
（□期中進度報告/■期末報告）
擔保權利之確保與快速實現之合理性
計畫類別：□個別型計畫 ■整合型計畫
計畫編號：NSC 99-2410-H-004-179-MY3
執行期間： 99 年 8 月 1 日至 102 年 11 月 30 日
執行機構及系所：國立政治大學法律學系
計畫主持人：楊淑文
計畫參與人員：碩士班畢業生─陳思荔
碩士班研究生─蔡佳蒨、黃德聖、許凱翔、盧祐涵、
呂婉琦
期末報告處理方式：
1. 公開方式：
■非列管計畫亦不具下列情形，立即公開查詢
□涉及專利或其他智慧財產權，□一年□二年後可公開查詢
2.「本研究」是否已有嚴重損及公共利益之發現：■否 □是
3.「本報告」是否建議提供政府單位施政參考 ■否 □是， （請
列舉提供之單位；本會不經審議，依勾選逕予轉送）
中 華 民 國 一 零 二 年 二 月 二 十 八 日
目錄 目錄 ... II 壹、中文摘要 ... IV 貳、英文摘要 ... V 參、報告內容 ... 1 一、前言... 1 二、研究目的... 2 三、文獻探討... 2 四、研究方法... 3 1.文獻探討法 ... 3 2.比較研究法 ... 3 3.實務分析法 ... 3 五、結果與討論... 4 (一)連帶保證廠商之施作 ... 4 1.連帶保廠商代履行契約之法律性質... 4 (1)民法上保證... 4 (2)契約承擔... 5 (3)債權讓與與債務承擔... 6 (4)立即照付、擔保付款... 6 (5)依契約約定... 7 (6)本文見解... 7 2.連帶保證廠商與業主間權利義務關係... 11 (1)保證廠商對業主之義務... 11 (2)工程保證金之歸屬... 14 (二)民法第七百五十一條與保證之關聯 ... 15 1.實務見解... 16 2.本文見解... 16 (1)為其債權擔保之物權... 16 (2)債權人故意所為... 17 (三)雙重擔保義務人之責任分擔 ... 18 1.實務見解... 18 (1)雙重責任說... 18
(2)單一責任說... 19 2.學說見解... 19 (1)雙重責任說... 20 (2)單一責任說... 20 3.本文見解... 21 (四)保固金條款 ... 21 1.實務見解... 22 (1)保固責任與承攬人之物之瑕疵擔保責任不同... 22 (2)保固責任即承攬人之物之瑕疵擔保責任... 23 2.學說見解... 23 (1)單純之品質約定... 24 (2)獨立之擔保(selbständiges Garantieversprechen)... 24 (3)當事人特別約定之瑕疵擔保責任(從屬之擔保 (unselständiges Garantieversprechen))... 25 3.本文見解... 25 肆、結論與建議 ... 28
壹、中文摘要
工程契約中承包商若因施工不良經業主限期改善而未為改善，致無法履行合 約時，由保證廠商進場接續施作完工，或由保證廠商對於業主損害負連帶賠償責 任。實有必要探討此新型態擔保契約類型，以確保契約法中擔保權利合理發展。 本成果報告首要擬探討連帶保證廠商係指係於原工程契約之連帶保證廠商 進場施作之法律性質，續而探討保證廠商對業主權利義務之重大爭議，並探討民 法第 751 條所稱「為其債權擔保之物權」，是否僅指涉民法物權編所規範之擔保 物權或亦包含新型之非典型擔保？此外，若保證人除簽訂保證契約外，對於同一 主債務亦提供自身之不動產供債權人設定抵押權時，該保證人與同一主債務之他 擔保人之內部分擔額應如何計算，向有爭議。本成果報告擬分析「雙重責任說」 與「單一責任說」之差異，並提出採取單一責任說之理由。最後，本成果報告亦 針對保固金條款法律性質提出見解。期得釐清擔保權利之確保與快速實現合理性 之議題。 關鍵字：承包商，連帶保證廠商，保證契約，保固金條款貳、英文摘要
Where circumstances exist for the contractor constructing
jerry-built projects in construction contract, the owner may notify the contractor to carry out improvements within a time-limit. While the contractor can’t performance the contract, the joint-and-several guarantee supplier shall carry out pending work and shall be jointly liable for the damage borne by the contractor. It’s necessary to demonstrate the new category of guaranty to ensure the reasonable development of Contract Law.
First, the report makes a qualitative analysis on joint-and-several guarantee supplier. And also, analyzing the rights and obligations between the contractor and the owner is significant distribute to solve. Second, the report mentions the scope of Article 751 in Civil Code so-called ‘’the rights in rem on which his claim is secured’’. Moreover, when the debtor has a guarantor and a third party who offers mortgage as insurance, it’s vital to determine who is obligated the portion of the debt. The report tells the differences between dual responsibility and single responsibility and demonstrates the statements. Lastly, the report also discusses the issue on Warranty Bond.
To sum up, we try to encounter the solutions to the ensuring of security rights and the rationality of rapidly realization
Key words: contractor, joint-and-several guarantee supplier, guaranty, Warranty Bond
參、報告內容
一、前言
本成果報告首要擬探討連帶保證廠商係指係於原工程契約之連帶保證廠商 進場施作之法律性質，學說及實務就此素有歧異見解，本文認為應考量具體契約 條款而決定之。除工程契約中約定「保證廠商概括承受有關廠商之一切權利」外， 於工程契約中約定「保證廠商負連賠償義務及續負履行義務」，均屬民法上保證。 連帶保證廠商與業主間權利義務關係。再者，續而探討保證廠商對業主之權利義 務關係，其一，探討勞務給付義務、時間義務與瑕疵擔保義務，其二，探討保證 責任與保證範圍，並區分為三種情形分析之，亦即延長工程完工期限、工期展延 與保證責任、變更設計與保證範圍擴大之情形而言。其三，工程保證金之歸屬亦 為重要爭議，蓋原得由承包商受領之款項，究應由承包商或保證廠商受領多生疑 義。 承上可知，連帶保證廠商之施作原則上為保證之性質，惟有疑義者係，民法 第 751 條所稱「為其債權擔保之物權」，是否僅指涉民法物權編所規範之擔保物 權，亦即僅以抵押權、質權、留置權為限？擔保物權廣義而言，亦包含動產擔保 交易法上所規定的動產抵押權、所有權之保留，或是早期由法院裁判實務所肯認 之讓與擔保。而現今不斷推陳出新之非典型擔保，例如工程保證金，既係因債權 人取得一定之現金給付，如債權人將之返還予債務人，是否即屬不欲就保證金實 現債權之意思表示，等同於拋棄物權，而亦應有本條規定之適用？又如認無本條 規定之直接適用，此種新型之非典型擔保，是否亦應有依民法第 1 條之法理適用 民法第 751 條之餘地？本成果報告將就此為深入分析。 此外，若保證人除簽訂保證契約外，對於同一主債務亦提供自身之不動產供 債權人設定抵押權時，該保證人與同一主債務之他擔保人之內部分擔額應如何計 算，向有爭議。本成果報告擬分析「雙重責任說」與「單一責任說」之差異，並 提出採取單一責任說之理由。 最後，本成果報告亦針對保固金條款法律性質提出見解。蓋系爭保固擔保約 款通常係用以確保承包商之保固責任之履行，內容包含廠商於保固期內負責修復 包括損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定等瑕疵。惟此一保固約款之 性質到底為何?由於承包商因此一約款所承擔之保固責任，與其依工程契約所負 之瑕疵擔保責任，不僅在內容上可能產生一定之重疊，而且在其權利行使期間之規範意義上亦存在適用結果的重大差異，是有必要就此約款性質，為一詳細的說 明，以期有助於對「保固之擔保」所欲擔保之對象的確認。
二、研究目的
本計畫第一年詴圖探討工程契約中連帶保證「擔保給付」之法律性質，藉由 蒐集實務判決與學者論述，加以分析實務與學說對其之定性，並提出本文之主張。 第二年則擬研究民法第 751 條所稱「為其債權擔保之物權」，所指涉之對象究竟 為何，並討論如工程保證金此類之非典型擔保，是否亦得適用該條。此外，於第 二年亦擬一併討論，在保證人亦具備物上保證人之身分時，其與其他擔保人之內 部分擔額應如何計算。於此，希冀先觀察實務與學說之立場，再嘗詴提出結論。 最後，於第三年，聚焦於「保固金條款」之議題。由於承包商就該約款所承擔之 責任，與其所承擔之瑕疵擔保責任間，內容上可能重疊，但在權利行使期間確存 有重大差異，因此，欲先釐清保固金條款之法律性質，再就「保固之擔保」所欲 擔保之對象，加以確認。三、文獻探討
我國關於工程契約中擔保工程施作之保證書與保證金條款已有若干學者提 出討論，如王伯儉於其「工程契約法律實務」一書中對於保證廠商與業主間之保 證金條款效力提出探討，另外就連帶保證廠商之連帶責任態樣，亦有劉志鵬所著 之「工程法律實務研析」一書，針對連帶債務之性質，說明目前我國多數學說認 為自我國民法第 279 條之規定來看，乃屬於多數個別獨立債之關係為前提之「債 務複數說」，亦即債權人和多數債務人成立複數債之關係。然就施作廠商與保證 廠商間是否成立連帶債務，部分學說和實務見解嚴守民法第 272 條限於當事人 明示以及法律規定者之規定，亦即若無當事人明示及法律規定時即非連帶債務。 對此議題，國內學者如黃立、孫森焱、鄭玉波等，於其教科書中亦有詳細之論述。 此外，承包商於工程履約期間發生違約之情事，業主在向連帶保證人求償前 即逕行發還承包商所交付之保證金，此時連帶保證人得否援引民法第 751 條，抗 辯其所負之保證責任於業主發還保證金之限度範圍內受到免除，關於此問題國內 相關研究則較少提及，實務對此雖有表示保證人仍不得因此而於其限度內免除保 證責任，但該等見解對於保證人而言是否過於苛刻，則仍有進一步探討之必要。另就工程契約實務中常見之保固條款性質，國內如詹森林，於「承攬瑕疵擔 保責任重要實務問題」一文中有詳盡剖析外，對於保固責任與物之瑕疵膽保責任 之關係，如保固責任是否排除物之瑕疵擔保責任、擔保時效之起算、保固金之返 還等問題，我國實務針對諸多事項亦有不同看法。而德國對前揭問題之探討，於 其判決實務中已累積相當多之見解，應得作為我國解釋適用時之參考。
四、研究方法
本計畫為探討擔保權利之確保與快速實現之合理性，分別採取下列研究方 法：1.文獻探討法
本計畫將就與研究議題相關之書籍以及學者評釋之文章等為資料蒐集，並整 理相關理論，以進一步予以分析學說理論間之不同。由於整理、分析文獻有助於 歸納、演繹出本國相關法制之內涵，故蒐集之具體方向包括與本文相關內容之學 術教科書、學術論文、研究計畫、學位論文、政府出版品、學術研討會記錄以及 期刊文章等。2.比較研究法
我國民法之制定，係參考德國立法而來，擔保權利之確保與實現之相關法制， 亦不例外。由於德國法制在過去早已累積相關且內容豐富之學說與實務見解，對 於該議題之研究與分析，甚有幫助。再者，關於民法第 751 條與非典型擔保之關 聯，德國法制上有民法第 776 條與實務及學說見解可供參照。故對於德國法制予 以比較法之分析，期能有助於該議題之研究。3.實務分析法
即便已採取文獻探討法與比較研究法，然而就理論之探討仍應回歸於實際之 案例分析，始有實益。是以本計畫將先由助理蒐集、整理國內關於擔保權利之確保與實現之學說見解與各級法院之判決，並將實務上所見之案例予以類型化，加 以分析，並整合相關見解。而後，再進一步探討於實際爭議發生時，是否有合理 實現擔保權利之可能，或仍存在特定障礙而有再予檢討之必要。最後，提出建議， 期能對此一議題未來之研究與發展有所助益。
五、結果與討論
(一)連帶保證廠商之施作
連帶保證廠商係指係於原工程契約之承包商若因施工不良經業主限期改善 而未為改善、或承包廠商財務發生困難，致無法履行合約時，由保證廠商進場接 續施作完工，或由保證廠商對於業主損害負連帶賠償責任。1.連帶保廠商代履行契約之法律性質
連帶保證廠商進場施作之法律性質，涉及連帶保證廠商之法律地位及工程款、 保留款等相關款項應支付予何人等重大爭議，惟學說及實務就此見解分歧，以下 分述連帶保證廠商代履行契約法律性質，並提出本文見解。(1)民法上保證
實務有採民法保證之見解者，最高法院 90 年度台上字第 2138 號判決認為：「… 且被上訴人並直接向上訴人領取後承作之工程款，為兩造所不爭執，足見被上訴 人係以保證人之地位代替四海公司完成未竣系爭工程，被上訴人仍具有保證人之 身份，上訴人亦未免除被上訴人保證人之責任，上訴人辯稱被上訴人已變為主債 務人，其保證人之身分已因混同而消滅云云，自無可採。按保證人向債權人為清 償後，債權人對於主債務人之債權，於其清償之限度內，移轉與保證人，民法第 七百四十九條定有明文。故保證人向債權人為清償或其他消滅債務之行為後，當 然取代債權人之地位，得於清償之限度內，行使原債權之權利。保證人既得代位 行使該原債權，解釋上包括原債權之擔保及其他從屬權利，即應一併移轉於保證 人，不因債權人於該受償限度內，對主債務人已喪失其債權之請求權而影響該代位權之存在。」台灣花蓮地院 93 年建字第 4 號民事判決亦認為：「…六、系爭工 程，原告國煌公司與被告間屬於保證契約，原告國煌公司僅為被告與展成公司工 程契約之連帶保證人，原告並未取代或繼受展成公司之契約承包商地位，展成公 司亦未脫離其工程契約應負之權利義務。展成公司對被告有承攬系爭工程合約之 權利義務，原告國煌公司與被告間有保證契約之權利義務，二者為分別獨立之契 約，原告國煌公司與展成公司係負連帶保證履約責任，但對於工程款之請求，則 未與展成公司存在有連帶債權之關係，亦即並非被告對展成或國煌任一方給付即 可免除對另一方之給付責任。」 學說有同此見解者1 ，王伯琦先生認為:「保證廠商與業主之間的『保證契約』， 亦即保證廠商依工程契約之保證條款向業主保證於承包商無法履約時由其負代 為履行之責任。」承包商與保證人間關係依保證契約而定，承包商與業主間之關 係以工程契約而定，實務運作上由承包商繳交保費給保證廠商，而保證廠商針對 未來承包商無法履行工程契約時，擔負代為完工及賠償業主損失之責任2 。另有 論者指出3 ，除業主、承包商與保證廠商已達成三方協議外，保證廠商所負責任 通常早在保證廠商應承包商委託與業主簽署保證條款時即告確定，故亦認為保證 廠商法律地位應為民法之保證人。
(2)契約承擔
實務有採契約承擔之見解者，最高法院 94 年度台上字第 308 號民事判決認 為：「兩造於 85 年 7 月 3 日協調會作成決議，嗣並依之訂立附約。於第一項記載： 「本建築工程除已估驗部份，其餘權利、義務均由萬有營造有限公司概括承受。」 第五項記載：「請萬有營造有限公司依據原有建築工程契約補立接續工程契約（附 加契約）」，及兩造所簽訂之前揭附約第五條約定：有關本建築工程除已估驗之部 分外，其餘之權利與義務均由萬有公司概括承受。……原工程契約及兩造所訂未 經終止之附約內容以觀，被上訴人係以連帶保證人之身分繼續系爭工程，並透過 附約之簽訂，除承認原契約之權利義務關係，兩造均應受其拘束外，並據以排除 海記公司在原契約關係中之承攬人地位，由被上訴人取而代之，即由被上訴人行 使原由海記公司行使之權利義務關係，並協議由慶豐銀行續行保證，慶豐銀行未 於被上訴人概括承受後另行提出更新之保證函。系爭工程嗣既經竣工驗收合格， 1 王伯儉，保證廠商如何接手？，工程契約法律實務，2008 年 10 月，頁 256。 2 參吳憲彰，工程合約實務問題泛論(四)—營繕工程保證制度之探討，營造天下，頁 37-38；謝 哲勝、林金松，工程契約理論與實務(下冊)，台灣財產法暨經濟法研究協會出版，2010 年 2 月， 頁 649 以下。 3 呂彥彬，工程契約履約擔保制度之研究，2010 年 3 月，頁 208。上訴人即應依約無息將系爭履約保證金發還被上訴人。」台北地方法院 88 年度 重訴字第 2093 號民事判決亦認為：「驗收證明書上被告亦直接記載承攬廠商為原 告，被告亦直認原告係契約之當事人，是足認原告管理之事務即接續完成系爭工 程係基於承擔上開契約義務，原告就其所完成之工程，尚難認為『無義務』，… 被告就嘉連公司所所完成之工程部分，係基於與嘉連公司之工程契約；至於就原 告所完成之工程部分，則係基於契約承擔，已如前述，是被告所受利益均有其法 律上之原因，原告主張依不當得利請求返還被告所受利益，亦屬無據。」 學說上有認為4 ，大型 BOT 投資契約由第三人負由第三人負履約責任之保證， 即第三人在特許營運合約主體(特許營運公司)不能依約履行時，介入成為契約主 體，負起履約責任，此為承擔契約責任成為契約主體。
(3)債權讓與與債務承擔
實務上採債權讓與與債務承擔見解者，台灣高等法院台中分院 96 年建上字 第 24 號民事判決認為：「本件被上訴人等『接辦』（見協議書第 5 行）訴外人大 裕公司承攬人之工作，所謂『接辦』，應解為繼續原承攬契約，原承攬契約仍然 存在，被上訴人並未與上訴人另訂新承攬契約。然依協議書及併存債務承擔之法 律概念觀之，被上訴人接辦工程後，有完成承攬工作之義務，並承擔訴外人大裕 公司就此項工程於「接辦前」之債務，其他無關本件工程之債務，概與被上訴人 無關。且承擔契約訂立時，大裕公司已將已施作但尚未請領之工程款，全部同意 轉讓與被上訴人。該讓與為債權讓與之性質，於讓與發生效力時，大裕公司對上 訴人所有未請領之工程款亦已移轉於被上訴人…」(4)立即照付、擔保付款
近來法院有提出立即照付、擔保付款之見解者，最高法院 102 年度台上字第 1026 號判決認為：「系爭保證書第二條約定，上訴人依契約規定認定有不發還得 標廠商履約保證金之情形者，一經其書面通知被上訴人後，被上訴人當即依押標 金保證金暨其他擔保作業辦法第三十三條之二第二項辦理補繳，絕不推諉拖延， 且無需經過任何法律或行政程序，被上訴人亦絕不提出任何異議，並無民法第七 百四十五條之權利等語）。……果爾，能否謂系爭保證書第二條約定，不具備銀 4 顧立雄、林發立，BOT 相關法律問題探討—以高鐵為例，月旦法學雜誌第 33 期，1998 年 2 月， 頁 49。行出具保證書之立即照付、擔保付款之性質？自滋疑義。原審恝置不論上開保證 書之約定，逕以被上訴人為履約之連帶保證廠商，就履約保證金與上訴人間係民 法連帶保證之性質，遽謂被上訴人得以明雄公司對於上訴人之債權主張抵銷，而 為不利上訴人之判決，自有可議。上訴論旨，指摘原判決為其敗訴部分違背法令， 求予廢棄，非無理由。」
(5)依契約約定
學說上亦有採取依契約約定而定訂其性質之見解者，劉志鵬律師認為5：「業 主於承商違約時，可能採取兩種處理方式：(一)將承商驅離出場，通知保證人進 場施作。(二)終止與承商間之契約，通知保證人進場施作時另訂新契約，新契約 中同時要求保證人頇再找兩名連帶保證人，此際，連帶保證人已轉變成承商。」 另外，馮馨儀律師亦同此見解，其認為6：「保證廠商之法律性質，應視契約條款 內容而定。在業主未與履約廠商另訂新約之情形，保證廠商係依據保證契約代原 承包商履行債務，契約當事人為承包商與業主；若於工程契約中約定，承包商無 法繼續履約而由保證廠商接替履行時，所有未領款項均由保證廠商領取者，此時 為原承包商拋棄所有權項請求權利，當事人以特約由保證廠商取得直接向業主請 求款項之權利；業主與原承包商若終止契約後與保證廠商或其他廠商簽訂新約， 原契約業已終止，業主與保證廠商間之關係係以新成立之契約約定雙方權利義 務。」(6)本文見解
連帶保證廠商接續工程施作之法律性質為何，本文認為，應考量具體契約條 款而決定之。除工程契約中約定「保證廠商概括承受有關廠商之一切權利」外， 於工程契約中約定「保證廠商負連賠償義務及續負履行義務」，均屬民法上保證。 5 劉志鵬，工程契約連帶保證人之責任，工程法律實務研析，寰瀛法律叢書系列，2008 年 1 月， 頁 48。 6 參馮馨儀，工程保留款之性質—評最高法院九十三年度台上字第一九五○號判決，月旦法學雜 誌第 140 期，2007 年 1 月，頁 131。A.工程契約附「概括承受承攬廠商權利」約款型
最高法院 93 年度台上字第 1431 號判決提及：「陸發公司對系爭工程之所有 權利即視為放棄，其尚未領取之工程估驗款、全部工程保留款、履約保證金包括 轉為履約保證金之押標金、保證人代辦未完工程之工程款債權以及各項扣罰款， 均轉讓與保證人承受。」此即屬工程契約附「概括承受承攬廠商權利」約款型。 系爭約款性質應屬債權讓與，約定「權利義務由保證廠商概括承受」，係立 基於承攬契約保證人「代負履行責任」由保證人接續後續工程之特殊性，考量保 證人向承包商請求款項之困難度，為避免保證人因而拖延、拒絕接續完工，故針 對其中數個個別之債權 (承包商完工後得向業主請求之工程款)，由債權人(承包 商)、承受人(保證廠商)7 與債務人(業主)所約定之「附條件之債權讓與」，原則 上於保證廠商受業主通知進場接續工程作為停止條件，發生債權讓與之效力。惟 承包商將系爭債權讓與保證廠商之目的，主要目的乃擔保保證廠商求償權之實現， 若於業主通知保證廠商進場之前，承包商基於施作工程之目的借貸而將債權轉讓 他人，則預為轉讓債權予保證廠商之約款目的恐難達成。惟若約款載明「如工程 因承商之事由致未能如期完工，業主得通知保證人進場代為完成；保證人戴為完 成部分之工程估驗款及全部工程所保留之工程款，均由保證人代為領取，承商不 得異議」，則難認定此係工程款債權之讓與，僅得認為保證廠商為承包商之代理 人8 ，保證廠商仍非工程款債權人，保證廠商因進場施作而發生之費用，僅得向 承包商請求償還9 。 值得注意者係，系爭約款非屬契約承擔。蓋契約承擔係整個的債之關係移轉 為目的，是單一的法律行為，頇契約當事人間就契約「整體」所為之處分10 。反 觀工程契約之約定，保證廠商係因為保證契約而負擔續負履行義務之保證債務； 另外基於保證廠商對原承包商委任費用之確保，所為之債權讓與約定，而巧合地 塑造出保證廠商同時負擔承包商權利及義務之狀態。若單純就當事人之真意觀之， 保證廠商並未因而取代原承包商之法律地位，而成為「承包廠商」之契約當事人 地位。 7 雖然工程契約係由業主與承包商共同簽訂，而債權讓與之約定應由讓與人與受讓人間訂立，惟 關於承包商原權利之概括讓與，係應保證廠商之要求而生，此部分應不生問題。 8 最高法院 93 年度台上字第 1141 號民事判決：「債權讓與以移轉特定債權為標的，於讓與契約 發生效力時，債權即移轉於相對人，倘若僅賦予相對人收取債權的權利，而非移轉債權為標的， 係代理權之授予，非債權讓與。」 9 楊淑文，司法院智識庫-保證、人事保證，頁 67。 10 黃立，民法債編總論， 2006 年 11 月，頁 666。B. 工程契約附保證廠商負「連帶賠償義務」以及「續負履行義
務」
工程契約中約定「履約及賠償連帶保證廠商應保證承包商依契約履行義務， 如有不能履約情事，即續負履行義務，並就機關因此所生損害，負連帶賠償責任。」 本文認為應屬民法上之保證。首先，系爭約款非屬免責之債務承擔，蓋工程 契約約定「保證廠商續負履行義務」，未將原承包商排除於原工程契約法律關係 之外，而係將保證廠商加入於原本之法律關係中，與免責債務承擔之原債務人由 債之關係脫退相異。且該約款亦不屬併存債務承擔，蓋併存債務承擔並無先訴抗 辯權得行使。惟觀察工程契約範本常見條款所述11 ，「連帶保證廠商亦絕不提出任 何異議，並無民法第 745 條之權利。」乃於契約條款中排除民法第 745 條先訴抗 辯權之適用，探求當事人之真意，保證廠商應屬民法上之保證人。 再者，民法第 739 條就保證所擔保之債權的種類及內容並未明文限制，保證 契約所擔保之主債權，雖然通常為基於金錢、有價證券或其他代替物所生之債權， 惟保證契約亦有可能就特定物之交付或勞務之給付所生之債權(例如承攬契約完 成一定工作之給付義務)，故該條文係指「代為履行債務12 」，或「代負履行責任13 」 本文贊同多數學說見解所採「代負履行責任」，工程契約之承攬完工給付義務得 作為保證之標的。此種情形，保證人所負之保證責任通常係填補債權人對債務人 因債務不履行而致之損害14 。亦即，保證所擔保之債務以勞務或不作為為其標的， 則結果上其所擔保者為債權人之損害賠償的利益。然而不論其保證之債務的標的 為何，因為保證人僅於債務人不履行債務時，由其代負履行責任，故其給付之內 11 參見行政院公共工程委員會「廠商履約及賠償連帶保證書」範本(台中市政府交通局廠商履約 及賠償連帶保證書範本)第二條、最高法院 100 年度台上字第 677 號民事判決。 12 此說認為保證人所負保證債務，係保證人「負有履行債務之義務」。主債務之性質必須具有可 替代性，得由他人代替履行，例如金錢債務；若為專屬性之債務者，例如民法第 488 條之給付 勞務債務，非保證之對象。主要乃依法日民法，解釋為保證債務之標的與主債務之標的須屬同 一，則主債務限於得由他人履行之債務。(參考薛祀光，民法債編各論，頁 378；蔡章麟，民法債 編各論，下冊，1989 年，頁 183。) 13 此說認為保證人所負保證債務，係保證人「未擔保他人之債務，而係擔保債權人之主債務履 行或不履行之損害得以填補」。保證人不僅得代為履行，當債務人不履行債務時所應負之賠償責 任，保證人亦應負責，不論主債務是否具有專屬性，均得為保證之對象。為我國多數見解所採， 主要理由乃我國法條文義與德國民法及瑞士債法較為相近，又依我國民法第 740 條明定保證債務 包括主債務不履行之損害賠償在內，且一般保證契約當事人意思，目的在於使保證人負擔主債務 不履行之損害賠償。更有論者認為，主債務以具有替代性為限之說法，已顯然與社會實情不符， 故具專屬性之債務亦得為保證之主債務(參考史尚寬，債法各論下冊，民國 1978 年 10 月，頁 828； 戴修瓚，民法債編各論下冊，三民書局，民國 1964 年 10 月，頁 384；鄭玉波，民法債編各論下 冊，1972 年 9 月，頁 819；劉春堂，民法債編各論(下)，2005 年 7 月，頁 332。林誠二，民法債 編各論(下)，瑞興圖書股份有限公司，2002 年 3 月初版，頁 270。)。最高法院 20 年上字第 1197 號判例：「保證債務契約，係保證人與債權人約明於主債務人有不履行或不能履行時，代負償還 責任之契約。」亦採此說。 14 Esser/Weyers, SchuldR. Bd. ΙΙ, B.T.S. 342.，轉引自楊淑文，論連帶保證與連帶債務—最高法院 八十八年度台上字第一八一五號民事判決評釋，台灣本土法學雜誌第 25 期，2001 年 8 月，頁 18。容仍為金錢，而非債務人原來所負之給付內容15 。 綜上可知，保證契約並非限於不具專屬性之債務；若當事人間以勞務等具專 屬性之債務者作為擔保之標的，當事人可依照其契約目的透過特約約定保證人代 為原來約定之給付，保證人之給付內容不限於損害賠償責任計算出之金錢數額。 工程契約業主為確保契約債務之履行，並避免重新發包時間、金錢之額外耗費， 特約約定由保證廠商「續負履行義務」，乃保證廠商基於民法上保證人之地位於 主債務人(承包商)不履行主債務(工程契約之完工義務)時，由保證廠商代負履行 責任(續負履行義務)，其法律性質應為民法之保證契約。 值得注意者係，履約及賠償連帶保證廠商雖屬民法上連帶保證人，但不屬連 帶債務。雖有論者認為16 ，連帶保證係由保證人與主債務人就主債務負連帶履行 責任之保證，即指由保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付責 任之保證。惟本文認為，保證人於訂立保證契約時，如載明「願與債務人連帶負 責」此連帶保證之情形並非連帶債務。蓋保證人與債權人所訂立者係民法第 739 條之保證契約，保證人於主債務人不履行債務時，係代負履行責任。保證債務僅 具擔保債權人對主債務人之債權的實現，保證債務之清償具有「預付」之性質， 保證人清償後依民法第 749 條規定，承受債權人對於主債務人之債權，為法定債 之移轉，保證人向債權人清償保證債務時，主債務人無法援引民法第 742 條規定 主張主債務之消滅，此為保證契約之單面從屬性。綜上所述，保證債務之清償不 使主債務歸於消滅，此時保證人所負之保證債務與主債務人之主債務並非同一階 層之債務17 ，因之不適用民法第 274 條規定，不屬於連帶債務之性質18 。 15 Esser/Weyers,aaO.(FN4),S.348.，轉引自黃茂榮，債各，頁 739。 16 參史尚寬，債法各論(下)，頁 874；劉春堂，民法債編各論(下)，三民書局有限公司，民國九 十四年七月初版，頁 385-388；林誠二，民法債編各論(下)，瑞興圖書股份有限公司，2002 年 3 月初版，頁 335-350。 17 民法第 272 條第 1 項規定：「數人負同一債務，明示對債權人各負全部給付之責任者，為連帶 債務。」，故連帶債務須每一連帶債務人之債務為「同一之債務」。連帶債務之同一性，現今德國 通說以同一階層理論判斷，如果述債務人屬於同一階層，則為連帶債務，否則則不屬之。不同階 層之債務，必有一債務人必須終局負責，此需終局負責之人為真正之第一債務人，第一債務人之 給付始其他次要債務人之給付義務歸於消滅，惟其他次要債務人對債權人之給付，並不免除第一 債務人之給付義務。次要債務人之給付義務，其目的乃在擔保債權人對於第一債務人之債權之實 現，其給付亦具有預付之性質，因此其他次要給付義務人透過法律規定取得債權人對於第一債務 人之債權，或者次要給付義務人可基於讓與請求權之規定，請求債權人讓與其對第一債務人之債 權(楊淑文，論連帶保證與連帶債務—最高法院八十八年度台上字第一八一五號民事判決評釋， 台灣本土法學雜誌第 25 期，2001 年 8 月，頁 31-32)。 18 參見楊淑文，論連帶保證與連帶債務—最高法院八十八年度台上字第一八一五號民事判決評 釋，台灣本土法學雜誌第 25 期，2001 年 8 月，頁 24-36。
2.連帶保證廠商與業主間權利義務關係
(1)保證廠商對業主之義務
A.勞務給付義務、時間義務與瑕疵擔保義務
承攬契約承包商之義務，包括於契約成立前準備、商議合理努力之先契約義 務、完成並交付工作之義務、確保施工品質之義務以及於一定期間內完成工作並 交付業主之時間義務。保證廠商於承包商不履行契約之時，代負履行責任，由於 其所接續義務為工程進行後始發生，故而保證廠商所負擔之義務不包含先契約義 務，主要為工程完工之勞務給付義務、確保施工品質之瑕疵擔保義務(包括因此 所衍生之保固責任)以及時間義務。關於時間義務之部分，於保證廠商進場施作 時，若認為原訂工期顯然無法完成，得重新核定工期19 。瑕疵擔保責任是否由工 程完成保證人負擔，於日本學說上有爭議，肯定說見解認為，瑕疵擔保責任為承 攬人承攬契約的義務，因此工程完成保證人亦應負擔；否定見解則認為，權利義 務之承繼應限於工程完成必要之內，僅保證殘餘工程之完成，而且剩餘工程之完 成此本來義務之履行已屬困難，因此要求工程完成保證人負擔工程瑕疵之責任係 不合理的20 。本文認為基於確保施工品質義務乃承包商之契約義務，保證廠商應 負擔工程瑕疵擔保之義務以及保固義務，雖有論者認為如此對於保證廠商似乎過 苛，然而保證廠商履行保證責任後可取得工程保留款以及保證金，並不會有對保 證廠商不公平之情事。B.保證責任與保證範圍
依民法第 740 條規定：「保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、 違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔」，保證債務之範圍係以主債務之 範圍為範圍，故民法第 741 條規定，保證人負擔較主債務人為重者，應縮減至主 19 參見行政院公共工程委員會統包工程採購契約範本、交通部公路總局工程採購契約範本第 20(二)條、行政院公共工程委員會災害搶險搶修開口契約範本第 19(一)條、公共工程延誤履約進 度處理要點第 8 點；吉井直昭、高木多喜男編著，新版擔保．保証の基礎，1986 年 5 月，頁 367。 20 吉井直昭、高木多喜男編著，新版擔保．保証の基礎，1986 年 5 月，頁 367。債務之限度。常見者如完工期限展延、工程項目增加、契約變更等情形，保證廠 商所保證之主債務常發生變動，若訂定「連帶保證人之保證責任為得標廠商之全 部責任；連帶保證人應俟得標廠商履行契約完成時，始能解除保證責任，如契約 發生工期展延、工程數量變更追加、契約條款修正時，無庸另行通知，連帶保證 人之保證責任亦隨之增加21 」該條款之效力為何?是否影響保證廠商之保證責任與 保證範圍？ 首先就延長工程完工期限而言，連帶保證廠商應屬定期債務之保證。依民法 第 752 條規定，係指約定保證人僅於一定期間內為保證，乃指就已確定債務為保 證，債務本身定有存續期間，約定債權人應於保證債務存續期間內向保證人為請 求，期間經過保證債務當然消滅，逾期保證人即不負保證責任22 。定期保證所約 定之期間，為保證債務本身之存續期間，並非主債務之清償期限23 。不同於定期 保證之規定，為定期債務之保證，主債務必頇定有期限，而保證本身是否定有期 限，則非所問24 。就營建工程契約之承攬人而言，應負擔「應遵守契約所訂時間 完成工作」之義務，並參酌前揭工程契約範本，「賠償連帶保證廠商應保證得標 廠商依契約履行義務，如有不能履約情事，即續負履行義務，並就機關因此所生 損害，負連帶賠償責任」，並約定僅於一定期間內負保證責任，而係就該定有履 約期限之工程契約此主債務為保證，應屬定期債務之保證。然而工程往往會因諸 多因素而延長工期，此時延長主債務履約期限，對於連帶保證廠商而言所負之保 證責任是否亦隨之延長，即生民法第 755 條規定適用之問題25 。 再者，就工期展延與保證責任而言，若係工期遲延不可歸責於承包商之情形， 依民法第 230 條規定，債務人有給付遲延之事實，必頇具備可歸責於債務人之事 21 劉志鵬，工程契約連帶保證人之責任，工程法律實務研析，寰瀛法律叢書系列，2008 年 1 月， 頁 43。 22 參鄭玉波，民法債編各論(下)，頁 861；劉春堂，民法債編各論(下)，頁 377。 23 最高法院 43 年台上字第 275 號判例：「借用證所謂清償期限，係債務之清償期限，而非保證 人負保證責任之期限。被上訴人是否於此項期限請求清償，於上訴人之保證責任不生影響。」。 如最高法院 77 年台上字第 1207 號民事判決：「民法第七百五十二條所謂：約定保證人僅於一定 期間內為保證者，係指保證人就已確定之債務為保證，而約定一定之保證期間，債權人應於該 期間內向保證人為請求者而言。至約定就一定期間內所生之債務為保證者，其期間僅係決定保 證債務之範圍，與上述所指情形有間，自無該條之適用。」；亦可參臺灣臺北地方法院 101 年簡 上字第 235 號民事判決：「按約定保證人僅於一定期間內為保證者，如債權人於其期間內，對於 保證人不為審判上之請求，保證人免其責任，民法第 752 條固有規定。惟按前開法條所謂約定 保證人僅於一定期間為保證者，係指保證人就已確定之債務為保證，並約定一定之保證期間， 債務人應於該期間內向保證人為請求者而言。另就定有期限之債務為保證，與約定保證人於一 定期間內為保證之情形不同，此項保證未定期間，而定有清償期限之債務，在主債務清償期屆滿 後，除保證人已定期催告債權人向主債務人為審判上之請求者外，保證人不得以債權人遲遲不為 審判上之請求，為免其保證責任之論據。」 24 劉春堂，民法債編各論(下)，頁 383。 25 學者認為連帶保證仍有民法第 755 條之適用，蓋債權人雖得自由決定先向連帶保證人或債務 人請求給付，惟連帶保證仍不失其從屬性，故就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務 人延期清償時，民法第 755 條關於保證人除對於延期已為同意外，不負保證責任之規定，對於連 帶保證人亦有其適用。(黃茂榮，保證，債法各論，頁 760-761)。
由始應負責、工程採購契約範本第 7 條第(三)項第 1 目：「契約履約期間，有下 列情形之一(且非可歸責於廠商)，致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工 期者，廠商應於事故發生或消滅後＿日內通知機關，並於＿日內檢具事證，以書 面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計 算逾期違約金。」故機關同意工程展延工期之理由，限於該工期延長之原因為不 可歸責於承包商。若承包商依工程採購契約範本第 7 條第(三)項之程序向業主辦 理工期展延，而業主亦同意展延工期，係該當「如債權人允許債務人延期清償」 之規定。因此除非保證廠商就此展延工期為同意，否則依照民法第 755 條規定， 保證廠商不負保證責任26 。反之，若係工期遲延可歸責於承包商之情形，工期遲 延可歸責於承包商時，承包商應負遲延責任，常見之情形如承商本身之財務困難 致工程無法順利進行，或承包商之下包違約導致工期遲誤，或承包商本身施工能 力薄弱或錯誤所造成之遲延等，在此種情形承包商非但不能或得工期之展延，且 頇面臨逾期罰款之處罰27 。實務上最高法院 48 年台上字第 260 號民事判例認為28 ： 「民法第七百五十五條之規定，以債務人延期清償係出自債權人之允許，並未得 保證人之同意者，始有其適用。若債務人任意不履行債務，致有延期，而保證人 又不能確實證明延期係出自債權人之允許時，自無許其免除保證責任之理。」、 故原則上除非保證廠商能證明業主同意延期清償29 ，否則就超出原定保證其間之 承包商的債務，保證廠商仍應負保證責任30 。 最後，就變更設計與保證範圍擴大之情形而言，因工程的高風險性及不確定 性，常約定契約變更條款，當契約訂定後遭遇不可預測的情事時，業主可採取契 約變更命令，而承包商則可以據以請求展延工期即請求調整契約價格。惟有疑義 者係變更設計將加重承包商之負擔，亦會加重保證廠商之責任，保證廠商得否拒 絕就變更設計所增加之責任承擔保證責任？此問題之關鍵在於變更設計究屬新 契約或原契約之延長，若解釋為新契約，則新契約並非在保證廠商原先之保證範 圍，若解釋為原契約之延長時，保證廠商應就此部分負保證責任。新契約說認為 變更設計契約係以新的工程項目為其標的，業主與承商頇重新議價，標的與金額 26 劉志鵬，工程契約連帶保證人之責任，工程法律實務研析，寰瀛法律叢書系列， 2008 年 1 月，頁 44。 27 王伯儉，工程中之各項時間問題，工程契約法律實務，2008 年 10 月，頁 167-168。 28 最高法院 50 年度台上字第 807 號判決亦採相同見解。 29 不得以業主向承商請求給付遲延利息，遂謂業主已同意承商延期履行。可參見最高法院 50 年 台上字第 182 號民事判例：「民法第七百五十五條固規定就定有期限之債務為保證者，如債權人 允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證之責任。然同法第二百三 十三條第一項又規定，遲延債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息， 但約定利率較高者仍從其約定利率。故債務人遲延後，債權人一面得請其履行債務，一面仍有 權收取遲延利息，換言之，收取遲延利息者，不得謂其必未請求履行債務，而准許債務人延期 履行。」。 30 相同見解可參見劉志鵬，工程契約連帶保證人之責任，工程法律實務研析，寰瀛法律叢書系 列， 2008 年 1 月，頁 45。
均與原契約不同，解釋上應係業主與承包商另訂之新契約，況複雜之工程契約中 有時變更設計件數多達數十件，變更設計金額甚或與原契約金額相當，若由保證 廠商當然負保證責任，對保證人不公平。原契約說則認為工程實務上變更設計乃 常態，工程契約中亦常將變更設計條款直接納入，承商均認知變更設計發生時， 有承作之義務，故變更設計時雖承包商會與業主重新議價，但就變更設計之工作 不具獨立性，變更設計部分之工作通常繼續援用原契約之規定，鮮少另訂新的契 約條款，故解釋為原契約之一部分，較符合當事人之真意，此亦為同屬營造業者 之保證廠商所明知，從而保證廠商應就變更設計工作負保證責任31 。
(2)工程保證金之歸屬
保留款或保證金係業主在工程施作期間內所取得擔保，屬於承包商在完成約 定工作後始得請求業主返還之保留款或保證金之債權。因此，若工程係由保證廠 商接續完成時，該原得由承包商受領之款項，究應由承包商或保證廠商受領將生 疑義。 保留款或保證金此二款項係承包商提供與業主之現金擔保，與一般承攬報酬 有別，故當保證廠商以保證人身分完成剩餘工作時，業主對於承包商之依約履行 契約，擔保目的即歸於消滅，此時如有約定該保留款或保證金由保證廠商取得， 應認保證廠商於擔保目的消滅時亦取得該款項餘款請求權。惟如約款並未明文約 定時，尚難認保證廠商享有對業主之餘款請求權，故承包商之債權人仍有對此款 項主張權利之可能。 惟值得注意者係，若承包商在親自施作期間已將其將來所得請求給付之款項 讓與銀行以取得融資時，保證廠商之地位為何，則有疑義。本文認為，承包商所 讓與融資銀行之標的如係保留款或保證金，此時，承包商並無任何債權可資讓與 銀行，因此保證廠商接續施作並完工之情形，此二擔保返還請求權即會依民法第 749 條及類推適用第 295 條之規定，與主債權同由保證廠商所承受。另本文亦認 為原承包商對於業主之保留款餘額返還請求權係一附停止條件之債權，在條件未 成就前，該債權並不發生，此保證、人事保證時原承包商可否將該附條件之債權 讓與保證廠商，應分別就該債權讓與之負擔行為與準物權行為作討論。於原承包 商與保證廠商間約定讓與該債權之負擔行為，此時由於民法第 350 條之規定， 縱然該債權因條件未成就而尚未發生亦不適用民法第 246 條第 1 項自始客觀不能 31 劉志鵬，工程契約連帶保證人之責任，工程法律實務研析，寰瀛法律叢書系列， 2008 年 1 月， 頁 47。之規定，故該約定讓與之契約仍然有效，若爾後條件不成就致債權確定不發生， 則僅係保證廠商得向原承包商主張權利瑕疵擔保責任之問題。惟當事人間債權讓 與之準物權行為，因停止條件未成就前債權尚不發生，因此保證廠商並不能因原 承包商之讓與即時取得該債權,而頇至停止條件成就致債權發生時，保證廠商始 能取得該被讓與之債權。
(二)民法第七百五十一條與保證之關聯
隨著債權人更強之擔保目的之需求，擔保制度於實務上亦發展出另一法律 未規定之類型，即擔保給付。債權人為擔保其債權快速實現，要求債務人預先給 付一定金錢，於債務人債務不履行時，直接由該筆金錢抵充債務。此種擔保方式 之優點在於，債權人無庸藉由強制執行程序，而逕行以預付之金錢抵充債務，不 但可以使債權可以立即滿足，亦可節省實現債權之費用。由於此種擔保對於債權 人非常有利，故在實務上居於優勢債權人往往可以以定型化契約條款之方式要求 債務人為擔保給付，小從數千元至數萬元之租賃契約押租金，大至數億元以上之 工程契約履約保證金，比比皆是。 惟法律對於此種型態之擔保，僅於少數特別法規中設有管制規定，並未對其 法律關係做詳細之規定，故屬於非典型之擔保權利類型。此種新型態之擔保權利 類型，債權人之目的重在預先取得擔保給付，有時並未特別明確約定擔保目的消 滅時，債務人得向債權人請求返還，亦未約定如有數擔保義務人時，擔保義務人 可如何求償。因為擔保義務人求償並不涉及債權人利益，通常並未以定型化契約 條款約定。此時法定擔保權利之相關求償是否有類推適用之可能性，亦衍生相關 爭議。 國內工程實務上，雖向來多以交付保證金、保留工程款及出具保證書等三種 方式作為主要的擔保方式，但亦時常可見承包商在交付保證金或委由銀行出具保 證書同時，尚覓得一般民法上之保證人以為多重之擔保。此時，如果承包商於工 程履約期間有違約之情事，工程契約之業主固然可選擇以承包商所交付之保證金 為損害之抵充，或依銀行所出具之保證書而為立即照付之請求，或要求一般連帶 保證人承擔保證責任。不過，如果業主在選擇向一般連帶保證人請求履行保證責 任之前，即逕行發還承包商所交付之保證金，此時連帶保證人可否援引民法第 751 條規定，抗辯其所負之保證責任，可以在業主發還保證金之限度範圍內受到 免除?關鍵即在於該條文所稱「為其債權擔保之物權」，是否僅指涉民法物權編所 規範之擔保物權，亦即僅以抵押權、質權、留置權為限？擔保物權廣義而言，亦 包含動產擔保交易法上所規定的動產抵押權、所有權之保留，或是早期由法院裁
判實務所肯認之讓與擔保。而現今不斷推陳出新之非典型擔保，例如工程保證金， 既係因債權人取得一定之現金給付，如債權人將之返還予債務人，是否即屬不欲 就保證金實現債權之意思表示，等同於拋棄物權，而亦應有本條規定之適用？又 如認無本條規定之直接適用，此種新型之非典型擔保，是否亦應有依民法第 1 條之法理適用民法第 751 條之餘地？
1.實務見解
最高法院 42 年台上字第 416 號判例：「民法第七百五十一條關於債權人拋 棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內免其責任之規定， 所謂為其債權擔保之物權，係指已具備物權之生效要件者而言，若欠缺物權之生 效要件者，在物權法上既不得稱之為其債權擔保之物權，縱使債權人有不為主張 或怠於行使之情形，亦無拋棄之可言，保證人仍不得因此而於其限度內免除保證 責任。」最高法院九十年度台上字第一○三九號判決：「按民法第七百五十一條 關於債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內免 其責任之規定，所謂為其債權擔保之物權，係指已具備物權之生效要件者而言， 若欠缺物權之生效要件者，在物權法上既不得稱之為其債權擔保之物權，縱使債 權人有不為主張或怠於行使之情形，亦無拋棄之可言，保證人仍不得因此而於其 限度內免除保證責任。（本院四十二年台上字第四一六號判例意旨參照）；又所謂 拋棄債權擔保之物權，係指債權人故意所為者而言。若債權人就所擔保之物權無 故意或過失而不為主張或怠於行使之情形，亦無該條規定之適用。」2.本文見解
(1)為其債權擔保之物權
保證金之交付雖非民法物權編或動產擔保交易法中所定法定擔保物權之類 型，惟民法第 751 條之規範目的，主要乃欲維護保證人於履行保證債務後之求償 權的行使，故如保證契約之債權人有拋棄附於主債權之擔保物權，則應認債權人 此部分之擔保需求已不再存在，保證、人事保證 31 因此應令保證人亦同免其保 證責任。況且觀之民法第 751 條所使用之文義，本條規定所使用之文字，係「為 其債權擔保之物權」，而非「為其債權擔保之擔保物權」，故即使認為本條所稱之 物權，僅限於民法物權編所定之幾種物權，但由於所有權之本身，亦可以其價值 而供作擔保，例如，法制化之前的「所有權保留」，或是已為國內法院實務所承認之「讓與擔保」，甚至是融資租賃法律關係，該確保承租人給付租金之租賃物 所有權，這些擔保制度，基本上均是透過所有權之價值所建構之非典型擔保，因 此保證金此類現金之擔保，應可認為債權人所取得之擔保金應可透過所有權概念 之理解，而被該條所定「為其債權擔保之物權」的概念所涵蓋32 。此外，在工程 實務上亦常見承包商對業主提出定存單或銀行保證書以供擔保其工程契約義務 之履行。值得注意者係，定存單乃是承包商對於銀行享有之消費借貸債權，定存 單之持有人並非僅以該定存單即得向銀行主張借款返還請求權，是以，業主即使 因承包商提供定存單以供擔保，亦不因占有該定存單而變成銀行之債權人。定存 單之提供乃是承包商用以證明其具一定之債信，若業主與承包商未以書面約定就 該定存單所表彰之權利設定權利質權，則此亦非第三人(即銀行)對債權人(即業 主)就債務人(即承包商)債務之履行提供擔保物權之情形，故金錢所有權亦未移 轉。倘若承包商違約，業主僅可就定存單所表彰之承包商財產透過強制執行予以 追償。而由債信良好之銀行出具保證書予業主以代替廠商直接繳交保證金之情形， 此時該保證書之交付並未發生金錢所有權之移轉，僅用以表明銀行對承包商契約 義務之履行負擔保證責任，是以即便業主返還該保證書予銀行，亦不表示免除銀 行所負之保證責任。 如以比較法之觀點觀之，德國法制上對其民法第 776 條之規定，係就債權人 所拋棄之擔保，以列舉之方式而為規定，相較於我國民法所使用概括式之立法， 即可能發生規範不足之情形，惟無論依德國學說見解，或是法院裁判實務之看法， 均能不囿於條文所列舉之擔保權利，而認為立法時未將新發展之非典型擔保納入 該條之規定，屬於立法者之疏漏，故應透過漏洞補充之方式，使本條之規定亦可 擴張及於其他新型約定之擔保權利類型33 。
(2)債權人故意所為
究竟債權人拋棄擔保之行為是否應具備故意、過失之要件，學者見解亦有肯 定本件判決之見解者(可參照邱聰智，新訂債法各論(下)，2003 年 7 月，頁 581。) 32 關於融資租賃概念之說明，可參考謝在全，民法物權編(中)，2003 年 7 月，頁 354-355；楊淑 文，融資性租賃之法律關係與定型化約款，新型契約與消費者保護法，2002 年 7 月，頁 281-282。 33 Vgl. Staudinger／Horn,§776 BGB,12. Auflage, 1997, Rn.10.。德國實務認為，就「讓與擔保」 （Sicherungsubereignung），可參見 BGH WM 1960 371；就「債權之讓與擔保」（Sicherungsabtretung）， 可參見 OLG Munchen BB 1957 594。此等擔保均屬新型非法定擔保物權之類型，亦應有德國民法 第 776 條之適用。由上可知，我國民法第 751 條之規定雖僅就債權人拋棄擔保物權之情形有所規 範，但此規範目的應及於立法者立法時所無法歸範之現代新型法定擔保之保證金給付之類型，亦 即應將民法第 751 條規定類推適用於定作人返還履約保證金之情形。相關德文資料可參閱呂彥彬， 工程契約履約擔保制度之研究，2010 年 3 月，頁 136-139。惟本文認為，一般故意或過失之概念，乃係針對一定義務違反之主觀可歸責性而 言，而「拋棄」此一意思表示之作成本身，基本上與故意或過失無關。因此，提 前返還保證金之行為，使債權人終局地無法就保證金為任何被擔保債權之抵充， 應認為係屬不再欲就保證金行使擔保權利之法律效果，符合本條所稱「拋棄」擔 保之行為。蓋保證金此一現金擔保之存立，主要係透過一定金錢所有權之移轉而 為債務之擔保，故只要業主基於返還擔保之意思而有積極返還一定金錢之行為， 則此一舉動，基本上即應被評價係「拋棄」擔保之行為，並造成民法第 751 條所 課予債權人之特別注意義務的直接違反。
(三)雙重擔保義務人之責任分擔
同一債務由數保證人共同擔保時，依民法第 748 條，除契約另有約定，應連 帶負保證責任，依民法第 280 條，其內部分擔額除法律另有規定或契約另有訂定 外，應為均分。同一債務有保證人及物上保證人時，保證人和物上保證人之內部 分擔額，係依民法第 879 條第 2 項計算，即保證人應分擔之部分，依保證人應負 之履行責任與抵押物之價值或限定之金額比例定之。抵押物之擔保債權額少於抵 押物之價值者，應以該債權額為準。 多數保證人中之一人對於同一主債務除提供人保，亦提供自身之不動產讓債 權人設定抵押權，即同時具有保證人及物上保證人之身分，學說上稱此種情形為 「雙重擔保」或「多重擔保」。此時，債權人如向多數保證人請求代償債務，該 名雙重擔保義務人所應分擔之額度，究應如何計算，無論係在96年物權編修正前 後，民法均無明文規定，實值吾人探討。1.實務見解
(1)雙重責任說
台灣高等法院 98 年上字第 331 號判決指出：「就一人兼具物保及人保身分者， 究係認為應以雙重身分，分別負物保、人保之應分擔義務，或認為應選擇其中一 身分，而僅負物保或人保之責任，法律雖無明文規範，惟審酌物保兼人保者既已 提供己物設定抵押權登記（物權契約）與債權人，復又另行訂立保證之債權契約， 顯係同意負擔雙重保證責任，故由其負較重之分擔義務，應屬公平，亦未超乎其 預期範圍，況在多數人保、物保互相混雜之情形下，更應如此，否則，對於其他單純人保、物保之分擔義務，會因物保兼人保者僅負其中單一保證責任，而異其 結果，產生不公平之現象等情，本院認為物保兼人保者，應以雙重身分，分別負 物保、人保之應分擔義務。申言之，於多數人擔保同一債務時，1.如均為人保， 則適用債編有關保證及連帶債務人之規定定相互間之分擔義務；2.如均為物保， 則適用民法第 875 條之 2 至 4 計算各別應分擔之債權金額，3.如其中有人保兼 物保者，則先適用民法第 879 條第 2 項定人保、物保之分擔部分，全體人保再 適用債編有關保證及連帶債務人之規定定相互間之分擔義務，全體物保則適用民 法第 875 條之 2 至 4 計算各別應分擔之債權金額。」
(2)單一責任說
最高法院 99 年台上字第 1204 號判決指出：「為債務人設定抵押權之第三人 代為清償債務時，該第三人於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權。 此觀民法第 879 條第 1 前段規定即明。而就上開第三人即抵押人代為清償之同一 債務另有人之保證且為多數時，該代為清償之抵押人依同條第 3 項所得請求多數 保證人各償還其應分擔部分金額之計算，依同條第 2 項規定，係依保證人應負之 履行責任與不逾債權額之抵押物價值或限定金額比例定之。準此，於抵押物之價 值超過抵押權所擔保之債權額，且多數保證人各應負連帶保證責任時，因各保證 人應負之履行責任與抵押人所應負之物上擔保責任，均為該主債務之全額，依該 條增訂第 2 項規定所揭櫫之『物上保證人與保證人平等』原則，自應按抵押人及 保證人之人數平均分擔主債務。至抵押人兼為連帶保證人者，因連帶保證人係以 其全部財產對債權人負人的無限責任，已包含為同一債務設定抵押權之抵押物， 故僅頇負單一之分擔責任，始為公平。」台灣高等法院 102 年上易字第 604 號判 決同其意旨。2.學說見解
民國96年民法第879條修正之後，對於數物保之間及人保與物保之間的內部 分擔額定有更明確的計算方式。惟對於兼具人保與物保雙重身分者，應如何負各 該保證或擔保責任，仍無明文。學說上對於保證人兼任物上保證人的情況，有稱 為「雙重保證」或「多重保證」。民國96年民法修正，第879條第2項明文規定： 「債務人如有保證人時，保證人應分擔之部分，依保證人應負之履行責任與抵押 物之價值或限定之金額比例定之。抵押物之擔保債權額少於抵押物之價值者，應以該債權額為準。」雙重擔保義務人之責任漸趨於兩說：
(1)雙重責任說
此說以為當多數擔保義務人中之一人具有雙重保證身分時，應先分別計算物 上保證人與保證人之分擔額，再計算保證人內部之分擔額。若從保護雙重擔保責 任之義務人，避免銀行有過度擔保之情事，警惕金融機構進行不合比例原則的擔 保等視角來看，對於雙重保證人採單一責任說固然不無道理。然而，倘自抵押人 兼為連帶保證人的預見可能性來看，其既然願意提供不動產設定抵押權登記，又 與債權人另行訂立保證契約、完成對保手續，應當有同意承擔雙重保證責任之合 理預期，因此一旦發生主債務人有未能如期清償之情事，由其代償或先行給付後， 令其分別負物保和人保之內部分擔額，難謂有何不公平。採此說者並認為，若採 單一責任說，從其他未擔任抵押人之連帶保證人之正當信賴來看，顯有使其遭受 突襲之虞，蓋抵押人之物上擔保責任歸零，少掉一部分原本預期應由抵押權負擔 之分擔額，這個分擔額將轉嫁於其他連帶保證人來承擔，不但有損於其他連帶保 證人之財產權益，更是有害於渠等對於民法第879條第2項規定的合理信賴34 。因 此，論者以為，對於兼具人保與物保雙重身分者，應分別負其責任，並分別計算 其分擔額後，再予以合併計算，才可使全體保人間之責任分明，公平合理，並且 對於各該抵押物後次序抵押權之設定或權益，較有保障35 。(2)單一責任說
有學說認為，針對此問題，考慮當事人是否有背負雙重負擔之意思應為關鍵 所在，而在一般情形，實難謂背負雙重責任符合當事人之意思；且只因雙重保證， 即使該人頇負擔較其他為同一目的而為保證之人更重的分擔額，亦不符合公平理 念。雙重保證人之地位如何雖無明文規定，且前述理由亦非邏輯上之必然的結果， 為確立一既符合公平性，又簡單明瞭之準則，在雙重保證之情形，應將雙重保證 人以一人計算與其他連帶債務人平均負擔36 。另有學者更認為，保證人係以其全 部財產對債權人負人的無限責任，物上保證人則就擔保物負物的有限責任，相較 而言，保證之責任重於物之擔保，如保證人係就全部債務為擔保，其保證責任已 34 曾品傑，我國擔保法之實務發展，發表於 2011 年 7 月民法研究基金會研討會，頁 17。林廷磯， 民法系列─保證，2010 年 9 月，頁 59。 35 張劍男，保證人、物上保證人內部分擔初探，2010 年 9 月，司法周刊，第 1509 期，頁 3。 36 陳洸岳，「雙重保證」與「共同保證」，2000年5月，月旦法學雜誌，第60期，頁18-19。涵括物之保證責任，應以保證人之資格以一人計算其應分擔額；如保證人未就全 部債務為擔保，即應視其應負之履行責任與擔保物之價值孰重，從其重者，以一 人計算其應分擔之部分，依此方法解決，似較為公平且符合當事人之意思37 。
3.本文見解
上述兩說，各有其所依循之觀點，惟實務上往往基於多重擔保權利取得與實 行之方便性，於第三人提供抵押物時亦往往要求抵押物提供人應負保證責任。此 不僅逾越擔保目的之必要性，亦開啟物保與多數人保義務人間複雜的求償關係， 是故銀行法第12條之1第1項乃規定：「銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，已 取得前條所定之足額擔保時，不得以任何理由要求借款人提供連帶保證人。」上 開規定應可遏阻銀行違反誠信原則，取得不必要之擔保權利之權利濫用行為。其 次，如提供抵押物之第三人亦與債權人成立保證契約擔保同一筆主債務，此時保 證人固具有雙重擔保之性質，惟就同一筆債務，雙重擔保之保證人仍僅負一次滿 足實現主債權之義務，如其抵押物之拍賣已足實現主債權人之權利，則抵押人縱 為保證人，亦無再次實現主債權之可能，亦即雙重擔保之義務人對於同一主債務 ，僅有一次實現主債權之擔保目的與擔保義務，並無雙重滿足主債權之擔保義務。 就此觀之，雙重擔保之義務人與其他同一主債權之保證人之保證責任並無不同， 因此，於多數保證人對同一債務保證時，自應以保證人之人數平均計算內部分擔 額，不因其中有人提出不動產為抵押，而要求其承擔更多的責任。亦即，應採單 一責任說較為妥當。(四)保固金條款
工程實務上，保固擔保約款通常係用以確保承包商之保固責任之履行，內容 包含廠商於保固期內負責修復包括損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規 定等瑕疵。惟此一保固約款之性質到底為何?由於承包商因此一約款所承擔之保 固責任，與其依工程契約所負之瑕疵擔保責任，不僅在內容上可能產生一定之重 疊，而且在其權利行使期間之規範意義上(是否有消滅時效規定之適用)，亦存在 適用結果的重大差異，是有必要就此一約款之性質，為一詳細的說明，以期有助 37 李彥文，關於保證人、物上保證人及擔保物第三取得人清償代位之研究，2002 年 1 月，台灣 本土法學雜誌第 30 期，頁 50。於對「保固之擔保」所欲擔保之對象的確認。 由於工程契約所約定之保固約款之用語常與我國民法承攬篇有關承攬人之 瑕疵擔保責任相近，實務上或學說理論對於保固責任是否即為承攬人之物之瑕疵 擔保責任，並無定論，茲說明如下:
