行政院國家科學委員會專題研究計畫 期末報告
訴訟迅速原則之具體實踐──以德國刑事訴訟晚近發展為
例
計 畫 類 別 ： 個別型 計 畫 編 號 ： NSC 101-2410-H-004-044- 執 行 期 間 ： 101 年 08 月 01 日至 102 年 07 月 31 日 執 行 單 位 ： 國立政治大學法律學系 計 畫 主 持 人 ： 何賴傑 計畫參與人員： 碩士班研究生-兼任助理人員：林鈺恩 碩士班研究生-兼任助理人員：鄭筱香 公 開 資 訊 ： 本計畫涉及專利或其他智慧財產權，2 年後可公開查詢中 華 民 國 102 年 10 月 19 日
中 文 摘 要 ： 晚近德國在訴訟迅速原則之具體實踐上，有數項立法或司法 之措施值得介紹，包括「期限模式」、「異議方式」、「指 摘萎縮」、「補償模式」及協商程序。這幾種立法或司法措 施，雖然有促進刑事訴訟迅速之功能，但因係以限制當事人 之訴訟權利為代價，因而也引起學界之爭議。台灣晚近也有 協商程序及刑事妥速審判法之立法，及對於上訴第二審採取 嚴格格式（須附具體上訴理由）及提示證物得以目錄代之之 司法措施，皆屬促進訴訟迅速之具體實例，但亦引起學界之 爭論。我國與德國，雖然發生之事例未必相同，但促進訴訟 迅速之目的則一。 中文關鍵詞： 期限模式、異議方式、指摘萎縮、減刑模式、執行模式、補 償模式、協商程序 英 文 摘 要 ： 英文關鍵詞：
訴訟迅速原則之具體實踐───以德國刑事訴訟晚近發展為例 何賴傑 一、前言 二、「期限模式」（Fristsetzungsmodell） 三、「異議方式」（Widerspruchsloesung） 四、「指摘萎縮」（Ruegeverkuemmerung） 五、從「減刑模式」經「執行模式」到「補償模式」 六、協商程序 一、前言 德國晚近在訴訟迅速原則之具體實踐範例，特別顯現在如下之立法及司法 措施上： 第一，在立法部分，即 2009 年 7 月 29 日公布之協商（Verstaendigung） 規定，主要是德國刑事訴訟法第 257c 條規定。 第二，在司法部分，德國聯邦最高法院透過一系列判決強調，基於訴訟迅 速原則，需對當事人程序權利予以限制，例如： 1. 透過「期限模式」（Fristsetzungsmodell），對當事人證據調查聲請 權之行使予以期限限制； 2. 透過「異議方式」（Widerspruchsloesung），於上訴審所能指摘之程 序瑕疵，限於當事人於事實審審理時，曾針對該程序瑕疵聲明異議； 3. 透過「指摘萎縮」（Ruegeverkuemmerung）方式，限縮當事人合法上 訴可能性。即容許下級審法院事後更正審判筆錄，因而當事人針對 下級審審判筆錄記載錯誤之程序瑕疵所提起之上訴，即成為不合法 之上訴； 4. 對於違反訴訟迅速原則之法律效果，廢棄實施數十年之久之「減刑 模式」（Strafabschlagsmodell）而改採「執行模式」 （Vollstreckungsmodell），最近則立法增訂「金錢補償」方式。 針對立法或司法，德國學界批判之聲音不絕於縷，不過，亦不乏支持者。畢 竟如何更有效的促進訴訟迅速，於今日德國，仍為司法實踐上確實不得不嚴肅面
對之課題。 二、「期限模式」（Fristsetzungsmodell） 「期限模式」係法院對當事人證據調查聲請權之行使，設定一定期限予以限 制。如當事人不於該期限內聲請調查證據，其後始為聲請，法院即得以不合法為 由駁回該聲請。此雖係邦高等法院（LG Muenster）所創設之操作模式，卻為德 國聯邦最高法院所認可，該指標性判決（Leitentscheidung）即為BGHSt 52,355 （NJW 2009,605=StV 2009,64=NStZ 2009,169）1 。其後，聯邦憲法法院透過不 受理裁定，對於該判決之見解亦予以肯定（BVerfG NJW 2010,592=NStZ 2010,155）。 該案之程序事實大致如下：審判長眼見刑事程序已有遲延，因而在第 10 個 審判期日結束前，當庭表示，依原定審理計畫，大部分證據已經調查完畢，接下 來必須在兩個禮拜內完成證據調查程序，因而當事人聲請證據調查必須遵守該期 限。辯護人對此不服而聲明異議，法院駁回該異議，表示維持審判長之處分。其 後，法院對於逾期提出之證據調查聲請，法院也接受。在證據調查程序完畢後之 辯論程序，辯護人又聲請數項「輔助性調查證據」2 （Hilfsbeweisantrag）。審 判長未當庭駁回聲請，但在判決理由內表示辯護人意圖拖延訴訟（德國刑事訴訟 法第 244 條第 3 項第 2 句第 6 選項）而駁回該證據調查聲請。判決理由且表示， 不遵守法院所定證據調查聲請期限，可以作為意圖拖延訴訟之重要表徵，且本件 辯護人無法提出充分理由說明為何遲誤該期限及本件有何例外情況足以證明辯 護人並無拖延訴訟之意圖。 本判決引起學界爭議，且大多數學說皆不表贊成。依德國實務一貫見解，意 圖拖延訴訟（Verschleppungsabsicht）必須具備三個要件：客觀上，該證據調 查對真實發現並無益處且有拖延訴訟之效果；主觀上，當事人確有拖延訴訟之意 圖。3 不過，縱使以自由證明方式，對於主觀意圖之證明，仍非易事。而本判決 透過審判長之訴訟指揮權限，以期限方式限制當事人證據調查聲請權之行使，如 當事人有所違反，即轉以當事人意圖拖延訴訟而駁回其聲請。如此操作方式，係 以法所未定之條件限縮當事人證據調查聲請權，並非合適之舉。不過，辯護人如 有濫用證據調查聲請權情形，則應另當別論。 1 反對見解，如聯邦最高法院第 4 庭，BGH StV 2009, 5. 2 所謂「輔助性調查證據」，又稱「未必調查的證據」（Eventualbeweisantrag），係指當事人因原 先聲請之證據調查（例如無罪辯護），不被法院採信，結辯時，又聲請調查其他輔助性證據（例 如不在場證人）；反之，如當事人原先聲請之證據調查已被法院採信，該輔助性證據即不須調查。 法院對於輔助性證據調查，只須於判決理由內說明不採信之理由即可，不必當庭裁定駁回（此與 主要證據調查有所區別）。參見 Beulke,Strafprozessrecht,Rdnr 229;452.此種方式之證據調查，似乎類 似民事訴訟之「備位聲明」。 3 BGHSt 21, 118;29, 149; BGH NStZ 1992, 551.
我國無論依法律規定或實務見解，基本上對於當事人證據調查聲請權之行 使，皆無期限之限制，更無類如民事訴訟「失權效」之效力規定。 三、「異議方式」（Widerspruchsloesung） 「異議方式」4 係指上訴審法院要求，作為上訴審指摘理由之程序瑕疵，必 須該當事人於事實審審理時，針對該程序瑕疵曾聲明異議；如當事人於事實審未 曾聲明異議，該上訴理由即為不合法。如此操作方式，雖得遠溯至帝國法院判決 5 ，但一則較新之聯邦最高法院判決（BGHSt 38,214）卻引起廣泛討論。該判決 影響所及，聯邦最高法院其後一方面承認更多類型之證據使用禁止，另一方面卻 常附加被告必須適時聲明異議之條件。6 本案之程序事實如下：警察訊問被告卻未盡權利告知義務，事實審法院仍使 用該被告陳述。被告即以此為由提起上訴。聯邦最高法院認為，辯護人於審判期 日在場且被告明示同意法院使用該陳述，其後，事實審法院使用該陳述，即無證 據使用禁止之適用。如審判長詢問被告對證據調查有無意見，被告未明示反對法 院使用該陳述，同樣亦無證據使用禁止之適用。縱無辯護人在場，而審判長告知 被告得對使用該陳述聲明異議，被告仍未聲明異議，亦同。7 對該判決之見解，德國學界群起攻之8 。縱使國家機關程序瑕疵嚴重，被告 未適時聲明異議，即喪失上訴救濟機會，必將損及被告公平審判機會。 四、「指摘萎縮」（Ruegeverkuemmerung） 透過「指摘萎縮」方式，限縮當事人上訴可能性，即容許下級審法院事後更 正審判筆錄，因而當事人針對下級審審判筆錄記載錯誤之程序瑕疵，即無法合法 提起上訴。其中之指標性判決為BGH GSSt 51,298(NJW 2007, 2419)。其後，德 國聯邦憲法法院亦肯認該判決見解之合憲性（BVerfG NJW 2009,1469）9 。 4 Beulke,Strafprozessrecht,Rdnr 117;150 5 當事人針對審判長之訴訟指揮，如未依德國刑事訴訟法第 238 條第 2 項當庭聲明異議，其後即 不能以此作為上訴理由，此為自帝國法院以降德國聯邦最高法院一貫之見解，參見 Kudlich, Erfordert das Beschleunigungsgebot eine Umgestaltung des Strafverfahens? Verhandlungen des 68. Deutschen Juristentages, Band I, Gutachten Teil C, Verlag C.H. Beck, Muenchen, 2010, S. C 92
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BGH St 39,349;42,15;52, 38;52,48;BGH StV 2006, 396；Beulke, aaO, Rdnr 460a
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BGH St 38,214 ff=NJW 1992,1463=StV1992,212=NStZ1992,294
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Beulke, aaO, Rdnr 460a FN 23
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不過，憲法法院法官對於本判決見解亦有持不同意見者，Vosskuhle/Osterloh/Di Fabio 三位法官 即聯名反對。
該案之程序事實大致如下：審判時，檢察官陳述起訴要旨，但審判筆錄卻未 疏未記載，被告以此為由提起上訴。原審法院收到起訴狀後發現該錯誤，即逕行 更正審判筆錄，因而導致被告上訴無理由被駁回。 德國長久以來之實務見解（例如BGHSt 2,125;10,145;34,11）並不容許如此 將導致上訴不合法之筆錄更正情形。當事人上訴後，下級審法院自行將引發判決 疑義之審判筆錄予以事後更正，此種如同把養育指摘之土壤倒掉而使指摘自行萎 縮死亡之筆錄更正情形，必然會危及當事人之上訴權益。通說將此稱為「指摘萎 縮之禁止」（Verbot der Ruegeverkuemmerung）。但如此作法，在極端案例情形， 可以導致上級審撤銷發回下級審法院後，下級審法院亦只是更正原審判筆錄之瑕 疵而已，並不會影響原判決所認定之事實及刑罰效果。10 為避免無意義之撤銷發 回所引發之程序浪費，德國聯邦最高法院大法庭因而決意改變長久以來之實務作 法。但大法庭對於更正筆錄程序，特別要求應傳訊被告及相關程序參與人進行聽 審以確認筆錄之錯誤。 較近案例，聯邦最高法院仍承認，審判筆錄證明力規定，原則上應受到尊重， 只有在例外情形，始能承認「指摘萎縮」方法（BGH NStZ 2010,100）。 我國刑事訴訟法第 47 條有類似德國審判筆錄證明力之規定，但我國於 92 年新增第 44 條之 1 規定審判筆錄之更正，則為德國所無。 另外，依司法院釋字第 43 號解釋，判決縱已對外發生效力（宣示或送達）， 如判決有顯然文字誤寫之情形，原審法院亦得以裁定更正原判決之錯誤。11 如以 法院判決後裁定更正權限而言，似乎我國刑事訴訟傳統與德國完全不同。 五、從「減刑模式」經「執行模式」到「金錢補償模式」 關於違反訴訟迅速原則之法律效果，德國實務（聯邦最高法院及聯邦憲法法 院）及通說接受的減輕其刑方式，即「減刑模式」（Strafabschlagsmodell），在 實施長達三十年後，2008 年 1 月 17 日聯邦最高法院大法庭裁定12 幡然改採「執 行模式」（Vollstreckungsmodell）。所謂「執行模式」，係將訴訟遲延視為已經 10 Beulke,Strafprozessrecht,Rdnr564;Meyer-Gossner,Strafprozessordnung,§271,Rdnr 26ff. 11 「原判誤被告張三為張四，如全案關係人中別有張四其人，而未經起訴，其判決自屬違背法令，應分別情形依上訴、 非常上訴及再審各程序糾正之。如無張四其人，即與刑事訴訟法第二百四十五條之規定未符，顯係文字誤寫，而不影響 於全案情節與判決之本旨。除判決宣示前得依同法第四十條增刪予以訂正外，其經宣示或送達者，得參照民事訴訟法第 二百三十二條，依刑事訴訟法第一百九十九條由原審法院依聲請或本職權以裁定更正，以昭鄭重。」 12 BGH GSSt 52, 124=NJW 2008, 860.
執行完畢之刑罰，法官須在判決主文諭知因訴訟遲延而視為已經執行完畢之刑期 為多少。其後檢察官只要再執行剩餘之刑期即可。13 當初聯邦最高法院採用「減刑模式」，完全是一種實用性考量，因為如此模 式最靈活且最容易操作。雖然法官在量刑時，以減輕其刑方式補償被告，曾受到 學說嚴厲批評，主要是因為國家機關訴訟遲延，並不涉及被告個人事由，如以量 刑方式補償被告，可能違反罪責原則14 ，而且透過量刑減輕方式，法官縱然認為 訴訟遲延嚴重，原則上亦不能宣告低於最低法定刑15 ，因為此為量刑原則之基本 要求。不過，最後德國學說及實務還是克服了上述爭議，「減刑模式」因而得以 從 1971 年聯邦最高法院判決（BGHSt 24,239）突然被採用後，一直沿用至 2008 年 1 月（即至BGHSt 52,124 為止）。其間，因為歐洲人權法院判決之要求，「減 刑模式」也一直在調整，且一再增加法官量刑工作之負擔。這也是聯邦最高法院 斷然想改採「執行模式」原因之一。 依聯邦最高法院「執行模式」，法官在量刑時，仍須確定訴訟遲延事由，此 仍為量刑事由，此部份與過去法官量刑行為並無不同。如果法官認為減輕其刑仍 不足補償被告16 ，法官即須在該宣告刑基礎上，進一步以「執行模式」折抵刑期。 17 此處「執行模式」應考慮之事由為何，並無明確標準。決定性的標準還是依個 案情況，例如可歸責國家之訴訟遲延之範圍、程度及對被告所生之影響等。18 另 外，在「執行模式」，因為訴訟遲延已經在量刑時予以考量，因而在決定訴訟遲 延如何進一步折抵刑期時，原則上能折抵的刑期非常有限，甚而常常必須限縮在 極小部份刑期19 。 聯邦最高法院認為，「執行模式」係將訴訟遲延之補償，透過量刑後之另一 分離程序予以考量，這種操作方法，在德國刑法第 51 條羈押折抵規定，即是如 此例子。而訴訟遲延對被告所產生之不利益及負擔，類同羈押對被告所產生之不 利益，因而德國刑法第 51 條羈押或其他剝奪人身自由之刑事處分可以折抵刑期 之規定，其立法意旨可以援用到訴訟遲延情形。20 聯邦最高法院且認為，「執行模式」亦可以減輕法官量刑工作之負擔21 。因為 法官對於訴訟遲延，必須在個別犯罪量刑時，仔細衡量應如何減輕刑罰；如果是 數罪併罰，則必須先針對個別之數罪，考量訴訟遲延事由而量定宣告刑，其後定 13 參見筆者，論刑事妥速審判法第七條減刑規定之適用，司法週刊，第 1505 期，司法文選別冊 14 不過，通說仍認為訴訟遲延會減損刑罰需罰性，因而得作為減刑量刑事由，此並不違反罪責 原則，參見何賴傑，以訴訟時間過長之事實做為刑罰量刑之事由，第 183 頁。 15 不過，學說仍有主張，透過擴張刑法第 49 條特別法定減輕事由（besondere gesetzliche Milderungsgruende）之適用範圍，法官即得因訴訟遲延而宣告低於法定刑下限之刑，參見 Scheffler, aaO, S. 240. 16 反之，如法官認為如此補償已經足夠，即不必再進一步以「執行模式」補償。 17 BGH NJW 2008, S. 866. 18 BGH NJW 2008, S. 866. 19
BGH NJW 2008, S. 866: “Vielmehr wird sich die Anrechnung haeufig auf einen eher gerigen Bruchteil der Strafe zu beschraenken haben”.
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BGH NJW 2008, S. 862f.
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BGH NJW 2008, S. 865. 聯邦最高法院在本判決內甚且暗示，訴訟遲延將來未嘗不可以考慮以 金錢補償方式解決，有如歐洲人權法院判決所採賠償方式。
執行刑時，有時還須將訴訟遲延列入考慮。判決理由內也須針對個別犯罪一一說 明減輕其刑之範圍及理由。實務如此操作之結果，當然會增加法官量刑之工作負 擔。 由於「執行模式」係法官將訴訟遲延期間視為已經執行完畢之刑罰，而在執 行刑部份予以扣除。此種作業方式，雖然類同羈押折抵刑期方式，不過，計算標 準不能如同羈押一日抵刑期一日固定算術方式，法官仍須以裁量方式決定訴訟遲 延視為已經執行之刑期之日數，且須在判決理由內詳述該計算標準如何產生及其 理由。22 學者Scheffler認為，訴訟遲延一天視為羈押一天，因而可以折抵刑期，此 種方式不但不合理亦不適當，畢竟訴訟遲延並未剝奪被告之人身自由，此與羈押 本質根本無法類比23 。訴訟遲延對被告造成之不利益及負擔，與其如聯邦最高法 院主張將其視為「已經執行完畢之刑罰」，因而得在執行刑內扣除，毋寧應如 Scheffler主張將其視為「被告已經受到刑罰處罰」（Schon-bestraft-Sein）24 ， 較符合實際狀況。因訴訟遲延對被告所產生之不利益及負擔，雖然不至於達到如 羈押般被剝奪人身自由之程度，不過，被告身心痛苦程度仍可以刑罰比擬。基此， 在量刑上或刑之執行上，免除其刑、緩刑、假釋等制度都可以考慮。25 學理上，對於「執行模式」，仍然可以提出質疑，例如羈押可以折抵刑期， 訴訟遲延期間也可以折抵刑期，而兩者皆係以刑期視為已經執行而予以折抵。由 於羈押期間與訴訟遲延期間是重疊的，因而操作結果，無異羈押期間可以折抵兩 次。雖然訴訟遲延期間折抵未必是一日抵一日，也無法明確證明訴訟遲延期間可 以折抵刑期的部份，是否剛好與羈押期間重疊，不過，概念上不能排除有此可能 性。此對被告雖是利多，不過，法理上仍非無疑。 由於德國刑法第 51 條對於羈押或其他剝奪人身自由之刑事處分折抵刑期規 定，除第 1 項第 1 句規定（類似我國刑法第 46 條第 1 項規定），原則上不須法官 於主文表示26 ，法官如依同條第 1 項第 2 句27 規定，決定全部或一部不予折抵時， 法官一定要在判決主文內明示。同樣情形，如依同條第 4 項第 2 句規定，對於在 國外已經執行之刑罰或剝奪人身自由之刑事處分，立法者授權法官依裁量決定折 抵標準，此時法官亦須在判決主文明示28 。由於德國折抵制度讓法官有相當大之 裁量空間29 ，因而聯邦最高法院才會在本案援用作為補償訴訟遲延的方式。不過， 此種裁量標準並不明確，有時會與量刑重疊，因而德國學理上，亦有將折抵制度 22 BGH NJW 2008, S. 866. 23
Scheffler 因此反對如此操作模式，而主張通說所採之量刑減輕方式, vgl. Scheffler, aaO, S.226.
24
Scheffler, aaO, S.230.
25
Scheffler, aaO, S.230 ff.
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Troendle/Fischer, Strafgesetzbuch, 50 Aufl., § 51 Rdnr 20. 不過，法官在判決主文提醒檢察官注 意折抵，並不違法，且值得鼓勵；例外情形，例如有期徒刑與罰金並存時，究經折抵有期徒刑或 罰金，法官即應在判決內明示，參見 Zipf, Die Strafzumessung, 1977, S.103.
27 依該項規定，法官基於被告犯後行為，認折抵並不合理時，得全部或一部不予折抵。 28 Zipf, aaO, S.104. 29 聯邦最高法院在判決內亦表示，「執行模式」必須由法官在判決程序內決定，不能交由刑罰執 行機關，因為此涉及量刑之評價問題，參見 BGH NJW 2008, S. 865.
視為廣義之量刑者30 ；亦有認為，由法官裁量決定折抵之標準，也是量刑行為 （Strafzumessungsakt），且折抵制度純然只是基於“實用性衡平考量 “（pragmatische Billigkeitserwaegung）31 ，因為羈押原本與刑罰本質上即不 相同，不予折抵，法理上亦無疑義。 相對德國規定，我國刑法第 46 條規定之類型，不但簡單且法官無介入空間， 因為實務上，折抵係由檢察官指揮執行。因而如欲採用德國「執行模式」，藉助 羈押折抵方式補償被告訴訟遲延不利益，依現行法應無可能。在學理上，德國（少 數）學說有主張宣告刑之量定，不得低於法定刑之下限，否則有違罪責原則，因 而應採執行模式，始能避免如此違法。但我國既已修法，將訴訟遲延列為法定量 刑事由，且授權法官得宣告低於法定刑下限之刑，因而應不致產生上述疑慮。 「減刑模式」或「執行模式」，從學理上觀之，無論是宣告刑還是執行刑， 由於其本質並無多大差異，因而法官裁量上亦無多大區別。但從功能上觀之，何 者既能讓被告獲得較大補償，又不致增加法官判斷上困難及負擔？此尤涉及法官 實務操作面之設計。德國聯邦最高法院改採「執行模式」，係認為經多年實務所 累積的「減刑模式」操作方式，太過複雜且造成法官過重負擔。不過，被告基於 「執行模式」幾乎無法獲得類如「減刑模式」之利益，學說力主更多元的處理方 式（例如訴訟終止、無罪、補償等）32 。德國聯邦最高法院似乎也有意要「轉向」， 即將訴訟迅速原則之違法效果與刑罰逐漸脫勾，先從宣告刑退到執行刑，最後退 出刑罰而改以金錢補償方式了結33 （如同歐洲人權法院做法）。 而此最後一步（最後一哩）業已實現。德國議會於 2010 年 11 月 17 日提出 「法院程序及刑事偵查程序期間過長之權利保障法」草案（Entwurf eines Gesetzes ueber den Rechtsschutz bei ueberlangen Gerichtsverfahen und strafrechtlichen Ermittlungsverfahen）34 ，於 2011 年 12 月 2 日正式立法35 。 依該法，特別在法院組織法增加第 17 章「法院程序與刑事偵查程序期間過長之 權利保障」（第 198 條至第 201 條）規定。對於超越合理期間(unangemessene Dauer) 之程序，受有不利益（Nachteil）之程序參與人(Verfahrensbeteiligter)得向 法院或檢察機關請求金錢補償（Entschaedigung）。受有不利益之程序參與人， 如其不利益已以其他方式彌補（Wiedergutmachung）而仍不足夠時，始能再依本 規定請求補償。而所謂其他方式彌補，包括刑事法院或檢察官已經考量訴訟拖延 過久而給予被告較有利之處罰情形（法院組織法第 199 條第 3 項）。基此可知， 立法者並無意完全排除其他救濟方式（特別是量刑減輕或折抵執行刑方式）36 ， 30 例如 Zipf, aaO, S.7. 31
Schaefer, Praxis der Strafzumessung, 2.Aufl., Rdnr 326.
32參見筆者，刑事妥速審判法研討會──違反訴訟迅速原則的法律效果，台灣法學雜誌，第 162 期，99 年 10 月，頁 73 以下 33 BGH NJW 2008, 860(864) Rn 36 提到「執行模式」係將程序不法與刑事不法、罪責、刑罰等問 題脫勾，且依歐洲人權法院看法，金錢賠償也是可以採用的方式，只是德國現制並無規定，而這 是立法者的任務（BGH NJW 2008, 860(864) Rn 41）。 34 BT-Drs. 17/3802. 35 BGBl. I 2302 v. 2.12.2011 36
對於違反訴訟迅速原則之法律效果，只是讓司法多增加一種選項（金錢補償）而 已。至於金錢補償方式，未來是否會逐漸取代現有其他救濟方式，則有待觀察。 於我國情形，我國法院對於量刑之操作及判決理由之構成等，相較於德國情 形，已較為簡易。現行刑事妥速審判法所採之「減刑模式」，雖會增加法官量刑 工作負擔，但負擔究有多大，仍繫於實務究竟要如何操作本條。至於增加金錢補 償方式，立法者、被告或社會大眾是否能接受，仍為未定之天。 六、協商程序 德國基層實務對於以協商方式迅速審判，向來態度積極且勇於嘗試，甚而當 事人對犯罪事實也以協商方式一併處理，法院也有不予禁止者。聯邦最高法院對 協商方式雖亦持正面態度，不過，對於基層亂象仍不得不透過一系列判決予以導 正。聯邦最高法院之最後底線在於不能放棄法院之實體真實發現義務。最後，立 法者透過法律明文，意圖對於協商程序予以明確規範。於 2009 年 7 月 29 日通過、 2009 年 8 月 4 日正式施行之協商規定（Gesetz zur Regelung der Verstaendigung im Strafverfahren）即在此背景下因應而生。對此程序，學說基本上持反對意 見37 ，也有重量級學者大力反對（例如Schuenemann）。不過，仍然無法抵擋司法 之現實需求。 協商程序主要規定於刑事訴訟法 257c條38 。依該條規定，法官不限於案件類 型，只要認為適當，即得就案件進行及案件結果與當事人進行協商。但法官發現 真實義務不受影響。協商只能就刑罰、其他程序措施及當事人程序行為為之。罪 責及保安處分不得協商。協商內容應包含自白。法官應說明協商得包含如何之內 容。於此，法官自由評價本案所有事實及考慮量刑一切情形後，得向當事人說明 刑罰之上限及下限。就此，法官應給當事人陳述意見機會。檢察官與被告如果同 意法官之提議，協商即為成立。原則上，協商成立後，法官應受協商拘束，但如 法律或事實上重要事項被忽略或法官發現協商之刑罰與罪責不相符合時，法官即 不受協商拘束。如被告之程序行為，與法官原先所預估而作為協商基礎之被告程 序行為不相符合時，法官亦得不受協商拘束。39 此時，被告自白於本案即不能使 用。 對於法院在協商程序所扮演的角色，基本上，德國立法者是持正面態度，亦 即為促成協商成立，讓法官有積極介入空間。 37 大多數學說反對，但實務認為這是不可逆轉的趨勢，參見 Beulke, Strafprozessrecht, 11.Aufl.,2010, Rn 394ff. 38 總共增加 11 條規定：35a、44、160b、202a、212、243、257b、257c、267、273、302 等刑事 訴訟法條文。 39參見筆者，論刑事訴訟法之傳承與變革---從我國與德國晚近刑事訴訟法修法談起，月旦法學 教室，第 100 期，100 年 2 月，頁 172 以下
國科會補助計畫衍生研發成果推廣資料表
日期:2013/09/27國科會補助計畫
計畫名稱: 訴訟迅速原則之具體實踐──以德國刑事訴訟晚近發展為例 計畫主持人: 何賴傑 計畫編號: 101-2410-H-004-044- 學門領域: 刑法學無研發成果推廣資料
101 年度專題研究計畫研究成果彙整表
計畫主持人：何賴傑 計畫編號： 101-2410-H-004-044-計畫名稱：訴訟迅速原則之具體實踐──以德國刑事訴訟晚近發展為例 量化 成果項目 實際已達成 數（被接受 或已發表） 預期總達成 數(含實際已 達成數) 本計畫實 際貢獻百 分比 單位 備 註 （ 質 化 說 明：如 數 個 計 畫 共 同 成 果、成 果 列 為 該 期 刊 之 封 面 故 事 ... 等） 期刊論文 0 100 100% 研究報告/技術報告 0 0 100% 研討會論文 100 0 100% 篇 論文著作 專書 0 0 100% 申請中件數 0 0 100% 專利 已獲得件數 0 0 100% 件 件數 0 0 100% 件 技術移轉 權利金 0 0 100% 千元 碩士生 100 0 100% 博士生 0 0 100% 博士後研究員 0 0 100% 國內 參與計畫人力 （本國籍） 專任助理 0 0 100% 人次 期刊論文 0 0 100% 研究報告/技術報告 0 0 100% 研討會論文 0 0 100% 篇 論文著作 專書 0 0 100% 章/本 申請中件數 0 0 100% 專利 已獲得件數 0 0 100% 件 件數 0 0 100% 件 技術移轉 權利金 0 0 100% 千元 碩士生 0 0 100% 博士生 0 0 100% 博士後研究員 0 0 100% 國外 參與計畫人力 （外國籍） 專任助理 0 0 100% 人次其他成果
