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從法律服務業發展論我國律師高考制度

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Academic year: 2021

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國立交通大學

科技法律研究所

從法律服務業發展論我國律師高考制度

Rethinking the Bar Exam in Respect of

Developments in the Legal Services Industry

研 究 生:許慧瑩

指導教授:劉尚志 教授/

陳鋕雄 博士

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從法律服務業發展論我國律師高考制度

Rethinking the Bar Exam in Respect of Developments

in the Legal Services Industry

研 究 生:許慧瑩 Student:Huei-Ying Shiu

指導教授:劉尚志 教授/ Advisor:Shang-Jyh Liu/

陳鋕雄 博士 Chih-Hsiung Chen

國 立 交 通 大 學

科技法律研究所

碩 士 論 文

A Thesis

Submitted to Institute of Technology Law College of Management

National Chiao Tung University in partial Fulfillment of the Requirements

for the Degree of Master

in

Technology Law July 2007

Hsinchu, Taiwan, Republic of China

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摘要

本論文以台灣的律師高考為研究目標,嘗試從法律服務業發展對於律師的人力需 求、法律服務業因應時代變遷的策略、配合外國法學人才培育經驗,探究如何改革律師 高考,使其更能篩選出合適人才、避免人力資源浪費,強化台灣的國際競爭力。對此, 本文試圖分析的是:如何擘畫一個符合台灣國情及提高台灣國際競爭力、避免人力資源 浪費的律師高考制度。 律師考試為專業能力資格認定考試,篩選人才良莠將影響我國法律服務業的發展; 因此,理想的律師考試制度應能適切反應法律服務業的需求。然而,我國關於律師高考 的討論多半從供給面出發,欠缺從需求面的探討;本文即從法律服務業的人才需求觀點 檢視我國的律師高考制度,並且從管理學、經濟學、法律學等多元觀點探討法律服務業 發展對於我國律師考試改革的啟示。 為達到上述目的,本論文共分為五章。第一章為緒論;第二章探討「我國律師制度 與法律服務業」,從歷史觀點簡述我國律師制度演進過程、從管理學、經濟學觀點觀察 法律服務業發展情形。本研究發現由於我國法律服務業實證資料的缺乏、研究者的缺乏 及法學方法對於法律服務市場研究的侷限性,造成探究我國律師人力需求的根本困難。 本研究從有限的文獻中發現,「律師角色」、「法律服務業規模與業務」、「法制設定」、「律 師素質」乃是影響我國法律服務業人力需求的因素。 第三章為「我國律師高考制度檢視」,分別從法制面、制度功能面、律師高考報考 必要性,研究我國律師高考制度意義與價值。本論文認為「律師高考」應維持獨立舉行 而不宜與法官、檢察官合考。蓋現代律師的角色及功能、處理案件類型均與司法官有所 不同;所需篩選人員知能及圖像亦有所不同。因此錄取人數、命題與閱卷、考試方式及 類科等部分,都應與司法官考試有所區別。目前關於錄取人數的討論,由於對於法律服 務業發展實證資料的欠缺,各方討論流於文義爭執;由於我國有其獨特的法律服務業發 展、律師制度背景,援用他國律師與全國人數比例而做為錄取人數,亦有所偏。目前的 命題、閱卷幾乎全由學界掌控、實務界律師幾乎無法對於律師考試命題閱卷有實質影響 力;另外,命題閱卷透明度欠佳、命題範圍過於廣泛、不但未公布答案、許多題目閱卷 者亦無共同解答。應考資格方面,從目前寬鬆認定、到未來專業法律學院限縮應考資格 的思考,都欠缺對於整體法律人養成制度互動影響的思考。另外,考試方式及考試類科 雖然是當前律師高考改革討論重點,但在錄取人數、命題、閱卷等制度並未做根本改革 時,考試方式及類科的改革成效十分有限。況且,改革提出的考試方式及考試類科科目 依然未能適切反應法律服務業對於新近律師人力的需求。就複查救濟制度方面,應承認 相對於閱卷者的「判斷餘地」,作答者的「作答餘地」,賦予考生實的救濟權,而「閱覽 評分試卷」的權利應予肯認。

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第四章為「我國律師高考制度與法學教育、律師職前訓練制度」主要討論律師考試 與法學教育、職前訓練制度之關係。本章並參酌美國、德國、日本的整體法律人養成制 度,思考他國制度對於我國律師高考的啟發意義。在「考試領導教學」現象甚為盛行的 我國,律師考試和法學教育的互動關係甚值關注。律師考試的考試方式和內容、與職前 訓練制度如何配套亦習習相關。現行制度下,因為過於重視「律師高考」的篩漏功能, 造成許多扭曲的現象,本研究將建議強化「法學教育」、「律師職前訓練制度」的篩選功 能,以使律師高考運作回歸正常化。律師高考制度有其本身制度的有限性,律師人才的 篩選功能不宜過度側重「律師高考」,否則難以期待篩選出的人才為均衡發展、貼近社 會脈動的法律人。 第五章為「我國律師高考制度再建構」從變遷中的律師高考管制環境為思考起點, 提出對於我國律師高考制度的建議。在「國家競爭力與律師角色變遷」、「人口結構變 遷」、「法律服務業律師人力需求變遷」、「法律服務業專業化趨勢變遷」的背景下,律師 高考應做相應調整。本文認為擴大各方程序面的參與、借鏡美日改革歷程、對於我國本 土律師需求詳加調查、獨立設置律師高考並且以「專科律師考試」回應法律服務業需求, 將有助於我國擘畫符合我國國情,強化我國國際競爭力、避免人力資源浪費的律師高考 制度。

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ABSTRACT

It has been more than 70 years since the first bar exam being held in Taiwan. During this period of time, the political and social factors led to the change of Taiwanese legal services industry. However, no matter how legal services industry changed, the bar exam failed to meet the needs of the public in time. Taking the national competitiveness and human capital factors into consideration, the goal of this thesis is to discuss how to have a better Taiwanese bar exam. In order to accomplish the goal, this research focus more on the demand side of the bar exam and provide this topic with a more

comprehensive view.

This thesis is divided into five parts. Chapter One serves as an introduction to this study. Chapter Two provides an overview of the Taiwanese legal services industry, and concludes that “the role of the lawyers", “the size and the scope of the practicing field", “the formation of the legal system", “the quality of the lawyers" will affect the demands of the new attorneys of the legal services industry. Chapter Three examines the bar exam in the present and point out the defects .Chapter Four turns to observe the status of the bar exam in the whole process of educating new lawyers. The present system relies too heavily on the selection process of the bar exam, and therefore constitutes impediments to the normalization of the legal education. In addition, this chapter provides a brief introduction of the legal education in foreign countries and their implications to our domestic system. Based on the discussions in the previous chapters, Chapter Five proposes a practical solution to Taiwanese bar exam.

In general, this study concludes that the Taiwanese bar exam should be reformed to cope with the changing regulatory environment. Therefore, the participation of the public in the reforming process, the empirical study of the domestic needs of the lawyers, and the specialization trend of the legal services industry should be noticed. Hopefully, this research could provide a more broad vision to the reform of the bar exam.

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誌謝

回想兩年前大四畢業、參加法研所考試時,從未想過自己會做這樣一個「很法律卻 又很不法律」的題目。準備國家考試的歷程,對於許多法律人而言,都是一段難忘的記 憶;考試中酸甜苦辣,非當事人還真難能深刻體會箇中滋味。然而,順利通過這個考試、 並有機會撰寫法研所論文的人,也鮮少有人會想要為這個考試寫本論文。因而自民國十 九年我國開始有律師考試以來,民國九十六年的本論文,竟忝為國內第一本探討律師高 考制度的學位論文。 剛開始著手找定議題時,經指導老師劉尚志教授的指點,本來寫作方向要朝向研究 科技法律人才需求面做探討;然而,研究過程發現,科技法律人才如果給予能力認證, 往往會涉及我國既有律師證照管制的問題。畢竟要在法律領域裡,另創一個比律師證照 更被公認具有法律專業能力的證照,實在有相當的困難。許多律師制度、法律人養成制 度、法學教育等既有探討,「律師高考制度」都是最深層而根本的制度。而探討這個制 度運作、提出的法制建議,又需兼顧法律人、非法律人、學者、執業律師、考生等多元 觀點。因此,最後就將本論文題目定為「從法律服務業發展論我國律師高考制度」。 可是,寫這樣一個和一般法學論文看來「怪怪」的題目,要找到適當又很願意支持 撰寫的指導教授,實非易事。因而,真的非常非常感謝我的指導教授劉尚尚志老師支持 我做這樣的研究。從論文思考起點、到專題討論上台報告、到論文口試,多虧了老師的 指點,讓我可以一一度過難關。也因為劉老師持續不斷的支持、並給予很大的創作揮灑 空間,才讓我能順順利利地在短期之間完成論文。特別是,劉老師管理學院的研究背景、 加上對於法學教育的種種實踐經驗,其提出的洞見,總讓人為之耳目一新。難得的是, 在每個論文寫作階段不斷嘗試架構論點之際,劉老師從不吝給我鼓勵,讓我更能奮力向 前。同時,十分感謝陳鋕雄老師的指導。雖然一開始是從美國跨海指導,可是老師對於 寫作資料的搜尋及提供、新論點的回應都對本論文有莫大的幫助。記得論文寫作之初, 打算對於律師高考錄取人數採取「總量管制」說,老師於是跨海寫了一封長信,附了近 二十份的參考資料回應我的論點。收到這些信時,內心真的十分感動,老師願意為學生 付出這麼多的心力和寶貴時間,實在是一件看似平凡實質偉大的事。 口試委員召集人林志潔老師,是我碩一入學直至畢業不可或缺的良師。碩一的我, 雖然知道應該要去考律師;但相較起對於這個考試「勢在必得」的許多考生而言,生活 中講究休閒、看各式雜誌和書籍、講求有趣的我,在這個考試本應難有機會勝出。碩一 上結束的二二八附近,老師一番激勵話語,頗有振聾發聵的效用。她說,「如果說路見 不平需要『拔刀』相助,考上這個證照,就讓你助人的刀更利。」、「如果你不用心好好 考,每年的放榜就會是一次懲罰:因為你有能力,可是你沒好好努力;也許會認為考上 的人能力或理想不如你、但居然考上,這樣的哀怨會每年跟隨你」。或許這番「恐嚇」

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真的有效吧,在那離考試大約僅有五個月的日子裡,算是我離開台大法律系以來真正最 認真、最認命準備考試的一段時間。然而,究竟個性難改,喜好看看各式雜誌書籍的我, 在那段日子裡還是會難免興之所至,做點有趣的事:浩然圖書館三樓的雜誌、一堆談如 何寫作的書竟也在那段時間看了許多。意外收穫是,發現習慣念了許多法律的書後,只 要是理解範圍所及的書,都可以看得異常得快。面對我這難以扭轉成「會考上」個性的 人物,記得有一回跟林老師說最近看課外書近況之際,老師說了一句「經典名言」─「很 好,但這與國考無關。」後來對於我寫本論文,有非常深刻的啟發意義:是怎樣的一個 制度讓一位對於法學教育頗富熱忱的老師,也要說句這樣的話?是怎樣的一個社會、政 治、經濟、法律時空,要讓考生必須盡力杜絕準備國家考試以外的「誘惑」?而一個個 當初在法律系聽教授們談論現行各式法律制度不公的法律系學生,又是如何在國考制度 中學習「認同」一個設計頗有疑義的制度?寫論文的旅程,就是當初考試時種種質疑的 探究。口試時,很感謝林老師給我許多寶貴建議,並且鼓勵我將來可將本論文拆幾篇投 稿。 當然,平心而論這個考試還是有許多良善之處。首先,根據參加考試的經驗,試務 人員對於考場的管控、分發試卷等等都有一定的嚴謹度;其次,它提供認真用心的人一 個獲得專業能力證照認可的機會,只要能努力撐過去、吃得了一些苦,人情因素並不能 影響執照的發放,具有相當的公平性;再來,考生也藉此機會好好整理從大一時懵懵懂 懂學習法律的心得、考試中強調的時間限制和答題方法,對於從事律師業亦是一大訓 練。就個人而言,也很感謝因為這個考試的舉辦,激發我許多論文的靈感。 寫作過程中,非常感謝前輩們的指點。曾任台北律師公會理事長的黃旭田律師,除 了撥出寶貴時間談論本論文議題外,還非常慷慨地提供了許許多多的資料;資料之多, 讓我在離開事務所時,好心的秘書小姐都還必須用垃圾袋才裝盛完畢。黃律師對於我這 年紀小小的後進,談了許多其執業經驗以及其在律師公會的行政經驗,對於本論文深具 啟發性。萬國法律事務所的黃虹霞律師,在緊密的庭期中,撥冗提供其對於律師制度實 踐的觀察、提醒注意法理學的重要性、談談其認為好律師應具備的條件,獲益頗多。 台灣大學的張文貞老師,對於本論文的方法部分提出許多建議。「如何使論文 citable」、「有時將論文要做到的境地及限制說清楚點,反而可以提高可信度」、「律師的 人數和律師角色息息相關:如果可以擴大角色,就有擴張人力需求的可能」許許多多的 公法學及法學方法思考,對於本論文有關鍵效用。 由於這個議題的既有學術討論有限,我也很感謝學術地圖上的拓荒者。陳惠馨老師 的珍貴實證資料,提高本文立論的可信基礎;未曾謀面的劉恆妏老師,優美流暢的博士 論文讓我對台灣的律師發展多了許多體悟。劉老師的博士論文雖然厚重,但就像一本法 律的小說一般,饒富趣味。從詳細的引註資料、種種實證資料的整理、對於處理傳記入 學術論文的用心,十分佩服其作為專寫台灣法學教育學位論文拓荒者的嚴謹縝密。 另外,就讀碩士期間,有機會參與臺灣大學羅昌發老師的 ACWH 中心工作、研擬

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人才培訓的相關文案、了解法律人如何進行團隊合作、認識許多中心優秀的同學學長 姐,也是本論文的思考泉源。威穆學長、詠惠學姊提供的考試技巧及分析,對於本文思 考深具意義。另外,非常謝謝大學時代認識的許多學長姐們,雖然沒有繼續在台大唸書, 可是學長姐們還是不忘關心一下身在新竹的我:富凱學長提供的公法學論文寫作經驗 談、從聽我一開始模模糊糊的論點、直至論文將盡寫作完畢的持續精神鼓勵及資料支 持,感謝他的相助讓我論文寫作順利;從大學時代帶領我們「一定上讀書會」的德至學 長,總在讀書迷惘之際,給予最誠懇的建議、最真誠的安定力量。 我的超級好友君如、佳穎、映潔、瀅伃,在我論文寫作歷程中,當我得意時的聽眾、 失意時的扶持者,讓我的生活變得更加豐富溫暖。從來新竹第一週的設宴相待,到畢業 典禮,君如在我每個重要的關卡及挑戰中,從不曾缺席。佳穎是十多年的好友了,雖然 分隔兩地但總是彼此最可靠體貼的聽眾,從高中開始就是一起奮鬥考試的戰友;十多年 來永遠都是「隔壁班」同學,但總最能了解彼此的境況。映潔是我在地生活的好夥伴, 也是分享生活點點滴滴的超級良伴。瀅伃和她可愛的小兔屋,是往來台北誠摯親切的休 憩小站。另外,很感謝有機會吃到許多又寧和孟華的拿手好菜、以及邊吃飯邊談談家事 國事的愜意;他們崇尚均衡生活、平等待人的種種生活態度,對我思考本論文頗有助益。 當然,做為一個交大科法人,還要十分感謝在這的老師們和學長姐、同學、學弟妹。 王文杰老師、王敏銓老師、倪貴榮老師在我在學期間,都經常予我不同形式的關懷及協 助;韶瑩姐、念勤姐、倍嫻姐律師事務所的工作經驗、嘉蕙姐的法官經驗、玉華姐銀行 法務長的經驗,以及他們深入分析法律服務業的種種面向,提供我非常寶貴的創作來源。 有幸和彥妤學姐、慧芝、琳君一起參加 WTO 辯論賽、學習團隊合作模式、會見亞洲各 國的優秀法學院學生,是碩士生涯中,一大珍貴記憶。桂綾、佳達、梅子、秉芳、瑀嫻、 姿瑩、可嘉、老劉、欣璇、昊恩、兔子、怡萱、建中、小高學長、峰源、貓組長、慕嘉, 非常謝謝你們的陪伴,讓我碩士生涯更加多采多姿。 最後,也是最最最感謝的,就是我的爸爸、媽媽、妹妹。若非爸媽持續不斷全力支 持,可能沒機會念碩士班、也不能在兩年之內完成這麼多大大小小的事。我很謝謝爸媽 一直支持我做一些「不可能的任務」;特別是,爸媽那份對我無比的信心。雖然爸、媽、 妹妹學的都不是法律,但我常常跟他們說我的論文寫了什麼、聽聽他們的一些反應。讓 人意外的是,有時非法律人的意見也可以幫助形成論點。例如,讀醫學的小妹跟我說考 試院有公布一個醫師考試內容的文獻,她說新學期買書都照單子買;這讓我想到律師高 考命題內容劃定的問題。另外,生物統計讀得不錯的她,跟我說:「律師高考多難考、 法律服務業發展趨勢可以用統計表示嗎?」啟發了我許多找尋資料的想法。也許是因為 這樣的寫作歷程,本論文想做的並不是講什麼非法律人不懂、極少數法律人才懂的高深 大道理;而是希望讓對這個議題有興趣的人,都能有一份深入淺出的文獻參閱。究竟, 「法律人」的改革,還是需要許多「非法律人」的支持。 寫作論文的一個很大感想是,「有趣」是支持一個研究者最大的動力。還有,只要

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是一個對許多人而言都重要的研究,不管研究資料如何缺乏,只要不斷堅持下去就會有 一條路。很感謝老天讓我選了這個題目,並且在極短期內順利完成;也希望有能力、有 機會能幫助更多更多的人,將眾人對我的愛護與關照散播出去。

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目次

第一章 緒論……….1

第一節 研究主題之設定與問題背景………1

第二節 文獻回顧………2

第三節 研究動機及目的………6

第四節 研究範圍及研究限制………7

第五節 研究方法………8

第六節 論文架構………8

第二章 我國律師制度與法律服務業………10

第一節 我國律師制度演進………...10

第二節 我國法律服務業………...16

第一項 法律服務業規模與業務……….17

第二項 法制設定……….21

第三項 律師素質……….25

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第三章 我國律師高考制度檢視………..30

第一節 我國律師高考制度意義與值……….31

第一項 律師高考法制建置面……….31

第二項 律師高考制度功能面………34

第三項 律師高考報考必要性………….………...35

第二節 我國現行律師高考制度………38

第一項 錄取人數………38

第二項 命題、閱卷及評分………48

第三項 應考資格………55

第四項 考試方式及考試類科………58

第五項 複查及救濟………62

第四章 律師高考制度與法學教育、律師職前訓練制度…..64

第一節 法學教育與律師高考的互動關係………...64

第二節 律師高考與律師職前訓練的互動關係………...71

第三節 我國改革倡議………...75

(12)

第五章 我國律師高考制度之再建構………...82

第一節 變遷中的管制環境………....82

第一項 國家競爭力與律師角色變遷………....82

第二項 人口結構變遷………....85

第三項 法律服務業人力需求變遷………....88

第四項 法律服務業專業化趨勢變遷………....91

第二節 關於我國律師高考制度的建議………98

第一項 擴大各方程序參與………98

第二項 美日改革歷程與反思………..100

第三項 我國律師需求調查………..101

第四項 律師高考應獨立設置、回應法律服務業需求………..103

第六章 結論與建議

第一節 研究發現………..109

第二節 改進建議………..110

第三節 後續研究………..113

參考文獻

………...114

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表目錄

表一:2005 年我國製造業排名前十大公司法務部門設置情形………...15 表二:我國律師事務所規模家數分佈………....19 表三:1946-2006 年律師考試統計表………...40 表四:九十三、九十四年度參與律師職前訓練學員畢業學校統計………....43 表五:九十五年律師高考典試委員名單………...50 表六:律師高考考試科目與占分比例表………...58 表七:「高等考試法官檢察官律師考試條例草案」科目所佔比例與現制對照表...61 表八:九十四年度地方法院民事第一審終結事件訴訟標的金額(銀元) …………...92 表九:最高法院十年來行政訴訟(第一審終結事件性質分類表)前五大案件類別…….94 表十:地方法院民事事件終結情形(按程序分) ………...95 表十一:地方法院十年來終結刑事第一審案件重要罪名件數………...95

圖目錄

圖一:法律專業服務市場上更多律師出現之可能效果……….21

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第一章 緒論

第一節 研究主題之設定與問題背景

本論文以台灣的律師高考為研究目標,嘗試從法律服務業發展對於律師的人力需 求、法律服務業因應時代變遷的策略、配合外國法學人才培育經驗,探究如何改革律師 高考,使其更能篩選出合適人才、避免人力資源浪費,強化台灣的國際競爭力。對此, 本文試圖分析的是:在符合台灣國情前提下,如何擘畫一個避免人力資源浪費、提高台 灣國際競爭力的律師高考制度。現行律師高考制度運作下,一個耗費多數法律人人生精 華時期的考試是否篩選出真正適任律師的人才?以九十五年官方統計為例1,平均考取 律師年齡為 27.02 歲;而報考人員有 86%是大學畢業生。究竟這些大學畢業生平均花了 近五年青春換得的證照,是否代表其拿到證照即代表具備了律師的執業能力?究竟選出 的這些準律師,是否符合法律服務業的人力需求?法律服務業若要更具國際競爭力,目 前篩選、培育新律師的方式是否妥適? 臺灣於二零零二年加入 WTO,這對台灣的法律服務業是否有所衝擊?做為篩選制 度的律師高考,是否需要因應新的社會變遷而改變錄取人數、錄取標準?另外,隨著法 律扶助法、行政程序法的通過、刑事訴訟法新法的通過律師的功能角色是否有所變遷? 究竟符合司法現代化期待下的律師為何圖像?律師高考制度如何配合改進,以有效地篩 選出值得進一步受更深入法律訓練的「準律師」? 近來法學教育改革的呼聲不斷2,或云採德制、或學日本「法科大學院」的設立、 或認為美制才可以訓練出「可為實務所用」的法律人才。做為許多受過法學教育學生生 涯選項的「律師高考」制度,是否也切合了法學教育的改革進程?沒有考慮律師高考問 題的法學改革,是否可以成功呢? 凡此種種,均值深入探究。國內目前並未有專以「律師高考」為題的任何學位論文, 因此本文設定「律師高考」為題,試圖整理散見於各方的律師高考討論、指出爭議,以 做為政府機關擘畫制度參考、之後研究者的討論對話基礎。 1考選部,〈95 年專門職業及技術人員高等考試律師、社會工作師、民間公證人、不動產估價師考試暨普 通考試記帳士考試報告人數暨錄取或及格率〉,網路位址: http://wwwc.moex.gov.tw/lp.asp?CtNode=2315&CtUnit=341&BaseDSD=2 (最後點閱日期:2007 年 7 月 7 日)。 2 見總統府於 2006 年 4 月 20 日「法律人養成制度興革方案」座談會所擬方案,頁 3-4。

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第二節 文獻回顧

歷來國內外研究成果中,不乏透過資料的耙梳,探討有關學術開創、學派分析、學 術詮釋等不同研究取向的著作。就法學發展而言,在國外,也有不少有關法律服務業、 律師理論、跨國性的比較研究。在國內,關於討論法學教育、律師角色、國家考試錄取 率的期刊論文雖然尚屬不豐,但亦有一些篇幅3。在學位論文方面,我國僅有一篇專以 「司法官考試」為題4、專以「法學教育」為題的學位論文5。至於關於律師高考制度的 學位論文,迄今尚未出現。關於律師高考的討論,多半散見於期刊;而大部分的「律師」 相關論文中,也只是把律師高考當作一個小環節,而鮮少提供全盤綜觀的分析。專書討 論中華民國律師高考的著作亦只有一本,而且著於民國八十年,未能寫及這十多年的律 師高考變遷。6然而,既有的文獻也提供本文不少思考方向。 首先,律師高考的關鍵問題在於錄取人數。政府是否需要管控錄取人數?如果需要 的話,又要錄取多少人?或者,錄取率該為多少?律師的「量」亦與律師的功能及角色 有關:到底社會上哪些人需要法律服務?民眾的需求為何?陳宜倩的〈以人民需求為量─ 邁向對種族、性別、階級等社會差亦敏感的司法改革〉7提供一些思考方向。同時,既 有的律師服務業結構是否足以因應這些需求? 台大商研所朱柏璁的〈台灣地區法律服 務產業經營管理要素探討:依不同規模事務所區分〉8,針對不同事務所做質性訪談調 查,並彙整歷來法律服務業文獻,有助於本文思考。另外,律師的需求「量」究竟有多 大?由於國內對於此一問題,多半未經詳究,而停留在文義爭執。本文將以司法院的最 新案件分析為底,做初步研討9。並且,參酌行銷管理學上市場調查的「市場推估法」 做概略的計算10 然而,我國律師「量」的需求其實會隨著社會變遷事務繁雜度、國際競爭而改變; 同時,如果對於律師所扮演的「角色」認知有所不同,也會影響人民認為其是否需要律 師。 關於國際競爭方面,我國加入WTO後,法律服務業是否有所改變?羅昌發老師的《國 3本文的寫成即要感謝這些散見於各刊物的小型篇章,提供了基本論點及想法。於本文參考文獻部分,已 收錄了近幾年大部份關於律師高考、法學教育的論述。 4吳文正,〈國家考試制度之研究─以司法人員考試為例〉,國立中興大學法律研究所碩士論文(1997)。 5劉恆妏,〈從知識繼受與學科定位論百年來台灣法學教育之變遷〉,國立台灣大學法律研究所博士論文 (2005)。 6考試院考銓叢書指導委員會主編,《中華民國律師考試制度》,正中書局(1991)。 7陳宜倩,〈以人民需求為量─邁向對種族、性別、階級等社會差亦敏感的司法改革〉,《月旦法學》,第一 百三十二期(2006)。 8朱柏璁〈台灣地區法律服務產業經營管理要素探討:依不同規模事務所區分〉,國立台灣大學商學研究所 碩士論文(2006)。 9司法院少年及家事廳編,《司法業務年報:案件分析》,司法院編印(2006) 10 GILLESPIE,JEANNET,HENNESSEY,GLOBAL MARKETING(2ND ED.2007).

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際貿易法》11、張新平老師的〈WTO新發展與台灣之因應〉12、陳蒨儀的〈我國加入世 界貿易組織後法律服務之發展方向與相關問題研究〉13、黃旭田律師的〈內憂外患下台 灣地區律師團體回顧、現況與展望:以中華民國律師公會全國聯合會組織變革中心〉14 提供了許多想法。 另外,我國律師角色的功能是否有所變遷而需要對應做量的調整? 此部分談論的文 獻甚多。從歷史觀來看律師角色變遷的有:楊日然老師的《法理學》、王泰升老師的《二 十世紀台北律師公會會史》、謝佑平〈中國古代「辯護士」、「訟師」與現代職業律師的 差異〉、林志潔老師的〈律師考試與台灣社會變遷─以重建律師價值與考試制度為中 心〉。15從新法令通過後對律師角色影響探討的有:鄭文龍〈律師的社會使命─以法律扶 助草案為中心〉16、葉俊榮老師的〈行政法案例分析與研究方法〉〈面對行政程序法〉17 有從經濟分析律師產出價值的,如李治安〈論商務律師於併購交易中創造之價值─交易 成本工程師概念之提出〉18;有從社會運動及司法活動觀察的,如:魏千峰〈現代社會 中的律師〉19,黃瑞明〈律師參與政治案件的倫理省思〉20,王寶輝〈我國最高法院造 法活動初探─兼談律師造司法造法中的角色〉21,廖元豪〈濟弱扶傾還是為虎作倀?─律 師與基進社會運動〉22,都提出了對於現代社會律師角色的期待與願景。 其次,律師高考篩出的理想律師圖像為何?對目前律師事務所而言,什麼是所謂的 好律師?台大商研莊佩穎的〈律師事務所受雇律師績效評核指標之研究〉23,從管理學 的角度訂出的績效評核指標或可供參考。而以訴訟律師而言,Steven Lubet關於辯護實 務的論述24可供參照。究竟因應這些社會變遷,既有的律師高考、證照制度又該如何調 整以強化國家競爭力,篩選出具有理想律師圖像的人才?劉孔中老師的〈從法律服務業 11羅昌發,《國際貿易法》,元照出版公司(2004)。 12張新平,〈WTO 新發展與台灣之因應〉,《月旦法學雜誌》,第一百四十一期(2007)。 13陳蒨儀,〈我國加入世界貿易組織後法律服務之發展方向與相關問題研究〉,國立政治大學法律研究所碩 士論文(1998)。 14黃旭田,〈內憂外患下台灣地區律師團體回顧、現況與展望:以中華民國律師公會全國聯合會組織變革 中心〉,《月旦法學》,第八十三期(2002)。 15謝佑平,〈中國古代「辯護士」「訟師」與現代職業律師的差異〉《法令月刊》,第五十三卷第六期(2002) 。與西方認知律師角色的差異需歸因於對於「法」的楊日然,《法理學》,三民書局(2005)。王泰升,《二 十世紀台北律師公會會史》,台北律師公會編印(2005)。林志潔,〈律師考試與台灣社會變遷─以重建律師 價值與考試制度為中心〉,《國家菁英季刊》,第一卷第二期(2005)。 16鄭文龍,〈律師的社會使命─以法律扶助草案為中心〉,《月旦法學》,第八十三期(2002)。 17葉俊榮,《行政法案例分析與研究方法》,三民書局(2003)。葉俊榮,《面對行政程序法:轉型台灣的程序 建制》,元照出版有限公司(2002)。 18李治安、林郁馨,〈論商務律師於併購交易中創造之價值─交易成本工程師概念之提出〉,《法令月刊》 ,第五十三卷第五期(2002)。 19魏千峰,〈現代社會中的律師〉,《全國律師》,第十卷第二期(2005)。 20黃瑞明,〈律師參與政治案件的倫理省思〉,《全國律師》,第十卷第二期(2005)。 21王寶輝,〈我國最高法院造法活動初探─兼談律師造司法造法中的角色〉,《全國律師》,第十卷第二期 (2005)。 22廖元豪,〈濟弱扶傾還是為虎作倀?─律師與基進社會運動〉,《全國律師》,第十卷第二期(2005)。 23莊佩穎,〈律師事務所受雇律師績效評核指標之研究〉,國立台灣大學商學研究所碩士論文(2005)。 24 Steven Lubet 著,吳懿婷譯,《現代訴訟辯護分析與實務》,商周出版(2002)。

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之發展論律師高考制度之改革〉25、郭介恒〈知識經濟與律師專業能力考試〉26、程麗 弘〈專門職業及技術人員與服務經濟時代證照市場發展趨勢探討〉27、林宜男〈我國加 入WTO後專技人員考試制度之認證措施研究〉28、吳再益〈專技人員與國家競爭力〉29 等文從我國總體市場競爭的視角對律師高考有所論述。 同時,本研究試圖分析整理各方對於律師高考的態度及思考方向。就考選部而言, 其曾於九十四年度召開司法官、律師考試制度研討會、並於考選行政概況,考選統計部 分,提供相當多現行律師考試制度的運作情形資料30;對於語文科目亦著有專題研究報31。實證資料方面,律師研習所於九十五年度曾對執業現況調查分析報告32;陳惠馨 老師、李震洲33均曾透過問卷調查方式,分析律師高考相關議題。關於律師高考子議題 部分,董保城老師34、葉俊榮老師曾對「複查、救濟」制度所論述;「未來立法方向部分」 林嘉誠部長35、郭冬瑞36、陳鋕雄37老師曾提出相關建議;「錄取人數」部分,陳長文律 師、陳定南前部長亦有所建言38 「律師高考」、「法學教育」、「律師職前訓練」同做篩選法律人才之一環,其互動關 係自有討論必要。就法學教育而言,陳惠馨老師39、劉恆妏老師40、陳鋕雄41老師曾著有 25劉孔中,〈從法律服務業之發展論律師高考制度之改革〉,《國家菁英季刊》,第一卷第二期(2005)。 26郭介恒,〈知識經濟與律師專業能力考試〉,《國家菁英季刊》,第一卷第二期(2005)。 27程麗弘,〈專門職業及技術人員與服務經濟時代證照市場發展趨勢探討〉《國家菁英季刊》,第一卷第二 期(2005)。 28林宜男,〈我國加入WTO後專技人員考試制度之認證措施研究〉《國家菁英季刊》,第一卷第二期(2005)。 29吳再益,〈專技人員與國家競爭力〉,《國家菁英季刊》,第一卷第二期(2005)。 30考試院銓叢書指導委員會主編,《中華民國律師考試制度》,正中書局(1991)。考選部,〈九十四年考選制 度研討會:法學教育與司法官、律師考試制度研討會會議實錄〉(2006)。考選部,《中華民國考選行政概 況〈九十三年度〉》,考試院(2005)。考試院,《中華民國九十三年考選統計提要》,考試院(2005)。考選部, 〈九十五年專門職業及技術人員高等考試律師、社會工作師、民間公證人、不動產估價師暨普通考試記 帳士考試報考人數暨錄取或及格率按類科分〉,(最後點閱日期:2007年4月4日)。考選部,〈九十五年專門 職業及技術人員高等考試律師、會計師、社會工作師、民間之公證人、不動產估價師考試應考須知〉(2006)。 考選部,〈九十五年公務人員特種考試司法人員考試應考須知〉(2006)。林嘉誠,〈考選制度的檢討與設計〉, 《國家菁英季刊》,第一卷第二期(2005)。 31胡漢城,〈國家考試國文命題閱卷之檢討改進〉,收錄於《考選部專題研究報告彙編》(2004)。曾慧敏,〈國 家考試語文科目採用語文測驗認證之探討〉,收錄於《考選部專題研究報告彙編》(2004)。 32律師研習所,〈律訓結訓學員執業現況調查分析報告〉(2006)。 33陳惠馨,〈透明度與司法人員考選制度之興革〉《國家菁英季刊》,第一卷第二期(2005)。李震洲,〈改革 律師資格考試問卷調查報告〉,《考銓季刊》,第三十三期(2003)。 34董保城,〈應考試權與實質正當程序之保障〉,《國家菁英季刊》,第一卷第二期(2005)。 35林嘉誠,〈考選制度的檢討與設計〉,《國家菁英季刊》,第一卷第二期(2005)。 36郭冬瑞,〈高等考試法官檢察官律師考試條例草案評析〉,《人事行政》,第一百五十六期(2006)。 37陳鋕雄,〈台北律師公會能領導法學教育改革嗎?一個以認證制度為中心的改革方案〉,《律師雜誌》,第 三百一十二期(2005)。 38陳長文,〈為邁向建全之法治社會請命─論超低之律師錄取率〉,《考銓季刊》,第二十七期(2001)。 陳定南,〈律師考試錄取率與律師素質間之關係〉,《考銓季刊》,第二十七期(2001)。 39陳惠馨,〈有關法學教育的共識與決議〉《台灣本土法學》,第七十九期(2006)。陳惠馨,〈臺灣近年來有 關法學教育改革的討論〉,《月旦法學雜誌》,第一百三十二期(2006)。政治大學法律科際整合研究所,〈法 律科際教學研究會議〉,《臺灣本土法學》,第七十九期(2006)。 40劉恆妏,〈從知識繼受與學科定位論百年來台灣法學教育之變遷〉,國立台灣大學法律研究所博士論文

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論述;就律師職前訓練而言,顧立雄律師42亦有評論。就國外律師高考制度、法學教育 制度而言,本研究將透過英文資料來加以理解:日本43於 2004 年為法學教育改革,有許 多論述可茲參照;美國、德國44律師高考、法學教育亦將做初步摘要整理。 針對律師高考制度再建構方面,邱聯恭老師45、葉俊榮老師46都提供了新時代律師 角色的思考。除了法律人所為的制度檢討外,本研究將進行從經濟學觀點47、管理學觀48、教育發展觀點49的初步整理,以作為其後討論的思考面向。 (2005)。 41陳鋕雄,〈交大版法學教育改革方案之補充說明〉,國立交通大學科技法律研究所(2006)。 42顧立雄、黃宗旻,〈論我國律師職前訓練制度〉,《月旦法學》,第八十三期(2002)。 43吳豪人,〈日本司法改革與法科大學院〉,《月旦法學雜誌》,第一百三十三期(2006)。

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第三節 研究動機與目的

就個人經驗而言,筆者自己考過國考,深能了解考生對一個錄取率甚低、透明度卻 又欠佳的考試的不安及焦慮。同時,筆者有幸在法學教育頗具代表性的台大法學院求 學,準備過考試,曾參加補習,也是能讀法律研究所的幸運兒之一。親身歷經過考試前 的焦慮、考試時的不安、等待放榜既期待又怕受傷害的感覺、落榜的落寞、上榜、上榜 那天爆滿的簡訊、接不完的道賀電話,對於參與考試的點點滴滴深有感受。由於甫參加 過九十四年律師、九十四年司法官、九十五年司法官、九十五年律師考試,希冀能透過 實際的、最新的制度使用經驗,配合既有文獻的論述,提供對於我國律師高考的改革建 議。 就社會而言,在法學教育改革呼聲甚高的今日,律師高考制度是否應一併改革調 整,以真正落實法學教育的理想與目的? 在邁向專業法律學院的改革趨勢,近來三合 一草案將應考人資格限縮於「專業法律學院」,過渡時期應考人的權益如何保障?此改 革似效法日本二零零四年的法學教育改革腳步,而我國的律師高考制度又該如何配合改 進呢? 許多律師高考討論都圍繞在「應否大量錄取律師」,究竟對台灣社會而言,怎樣 的律師錄取量算是「大量」?大量錄取律師後對業界會有什麼衝擊?如果市場業務維持 不變的前提下,「大量」錄取的律師會做什麼業務:是立法部門、行政部門多了許多律 師?亦或是承辦訴訟的價格大幅降低?另外大量錄取律師是否適合我國國情?我國大 法官釋字第三百一十九號既已明白否定律師考試的應考人閱卷權,前端的考試程序制 訂,就更顯重要。關於律師高考制度設計方面,究竟要用什麼樣的程序可以兼顧各方權 益?制定這樣的程序過程應如何進行?凡此種種,殊值探究。 就國家而言,在少子化的浪潮、加入 WTO、推行法律扶助法等社會變遷下,法律 服務業及高等教育政策亦受衝擊。作為連接「法學教育」與「進入法律服務業」橋樑的 「律師高考制度」究該如何因應社會變遷? 本研究期待能透過廣泛視角,耙梳相關論點及運作情形,以作為將來改革律師高考 的討論基礎。更重要的是,本研究期待能引來更多的法學者、經濟學者、社會學者、統 計學者、管理學者等不同領域學者群的探索。 植於上述動機,本研究期望能達到下述研究目的: 一、在符合台灣國情前提下,研究如何擘畫一個避免人力資源浪費、提高台灣國際競爭 力的律師高考制度。就法律業而言,研究如何透過律師高考制度選才育才,強化法律服 務業競爭力。本研究將對律師高考制度提出改進建議,希望國家透過考選制度可以選取 適當律師人才並提升國家競爭力。一個好的律師考選制度選出的法律人才,讓他們可以 積極參與國家法治化與人權保障的工作。 二、制度運作面:提供現行律師高考相關運作情形、各方論述及制度設計的觀察。將分

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別對於錄取人數、應考資格、考試科目及方法、命題、閱卷、複查及救濟詳作評析。 三、制度連動面:「律師高考」、「法學教育」、「律師職前訓練」作為養成法律人才的一 環,本研究將對「律師高考與法學教育」、「律師高考與律師職前訓練」互動關係加以分 析。 四、制度選擇面:我國關於律師高考改革,美國、德國、日本制度均有論者倡議。然而, 台灣的法律服務業有其十分特殊的本土背景,本研究將對於我國與外國不同的部分加以 闡述,以供未來法制設計的參考。

第四節 研究範圍及研究限制

本研究將提供關於律師高考制度運作面、制度選擇面與法學教育、律師職前訓練制 度的制度連動面提供觀察及分析。 然而,因人力、物力的限制,本研究亦有下述限制: 一、人的方面:本研究關於律師高考考生的觀察,將以法律系所畢業生為主體。至於其 他背景或以其他實務資格參加考試者的觀點,礙於目前文獻及實證資料不足,無法作全 面呈現。 二、事的方面:本研究只針對「律師高考制度」作全面性的論述,法學教育、律師職前 訓練、美德日律師制度亦僅擇議題相關部分為論述,無法作全盤介紹。 三、時的方面:本研究的時間設定以近十年發展為主(民國八十五年到九十五年),至於 早於十年的法律服務業或律師高考發展,並非本研究重點。 四、地的方面:本研究受限於研究者的經驗及資料取得問題,只能提供關於台灣的律師 高考運作觀察。至於美國、日本、德國部分只能就既有文獻整理,而未能親身驗證該制 度的實踐情形。 五、物的方面:目前對於法律服務業、企業的法律需求實證資料相當缺乏;法律系學生、 各法學院學生畢業後的就業情形、實際參加考試人數的統計亦乏資料;因此本研究只能 就如何計算需求量,用既有的實證資料提供思考方向。至於大規模的實證調查尚待後續 研究。

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第五節 研究方法

為達本研究目的,本研究將採下述方法: 第一項、文獻比較法:本研究於我國律師高考制度、外國制度、法律服務業發展將 整理各方觀點加以檢討分析。 第二項、法律經濟分析:本研究對於法律服務市場部分(例如律師需求量及法制變 遷對於市場的影響部分),將採經濟分析觀點解釋之。 第三項、實證資料分析:本研究蒐集既有的台灣法律服務業、企業、考選部統計資 料及最新的九十五年度律師研習所實證調查報告加以分析。由於研究議題設定及研究定 位因素,作者若自為小規模的實證資料調查分析對本研究議題不具代表性;因此本研究 大量仰賴各類公信機構所為之統計調查。

第六節 論文架構

本論文擬從法律服務業的人才需求觀點看我國的律師高考制度。司法官考試和律師 考試對於法律人而言,都有甚高的重要性;因此向來討論多半將「律師高考」和「司法 官特考」合為「法律人國考問題」。然而,司法官考試因為先天公務員任用名額的限制 及較多的行政法規束縛,變革較不具彈性;律師考試因為是專業能力資格認定考試、又 律師考試更需要反應法律服務業的需求,錄取方式和相關制度運作都可以相對於司法官 考試做出更佳彈性的選擇。 因此,本論文將先分析法律服務業發展、確認人力需求後,再進一步檢討我國律師 高考制度。並且,參酌德、日、美的律師高考制度(此三國為我國律師高考制度改革最 常被引用對照的)並與我國的本土背景對照,研究出較為合理的律師考選制度。同時, 綜合我國法律與社會變遷的情形,研究如何擘畫一個良好的律師考選制度。文末,希冀 能提出可行的制度建議。 律師考試為專業能力資格認定考試,篩選人才良莠將影響我國法律服務業的發展; 因此,理想的律師考試制度應能適切反應法律服務業的需求。然而,我國關於律師高考 的討論多半從供給面出發,欠缺從需求面的探討;本文即從法律服務業的人才需求觀點 檢視我國的律師高考制度,並且從管理學、經濟學、法律學等多元觀點探討法律服務業 發展對於我國律師考試改革的啟示。 為達到上述目的,本論文共分為五章。第一章為緒論;第二章探討「我國律師制度 與法律服務業」,從歷史觀點簡述我國律師制度演進過程、從管理學、經濟學觀點觀察 法律服務業發展情形。本研究發現由於我國法律服務業實證資料的缺乏、研究者的缺乏 及法學方法對於法律服務市場研究的侷限性,造成探究我國律師人力需求的根本困難。

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本研究從有限的文獻中發現,「律師角色」、「法律服務業規模與業務」、「法制設定」、「律 師素質」乃是影響我國法律服務業人力需求的因素。 第三章為「我國律師高考制度檢視」,分別從法制面、制度功能面、律師高考報考 必要性研究我國律師高考制度意義與價值。本論文認為「律師高考」應維持獨立舉行而 不宜與法官、檢察官合考。蓋現代律師的角色及功能、處理案件類型均與司法官有所不 同;所需篩選人員知能及圖像亦有所不同。因此錄取人數、命題與閱卷、考試方式及類 科等部分,都應與司法官考試有所區別。目前關於錄取人數的討論,由於對於法律服務 業發展實證資料的欠缺,各方討論流於文義爭執;由於我國有其獨特的法律服務業發 展、律師制度背景,援用他國律師與全國人數比例而做為錄取人數,亦有所偏。目前的 命題、閱卷幾乎全由學界掌控、實務界律師幾乎無法對於律師考試命題閱卷有實質影響 力;另外,命題閱卷透明度欠佳、命題範圍過於廣泛、不但未公布答案、許多題目閱卷 者亦無共同解答。應考資格方面,從目前寬鬆認定、到未來專業法律學院限縮應考資格 的思考,都欠缺對於整體法律人養成制度互動影響的思考。另外,考試方式及考試類科 雖然是當前律師高考改革討論重點,但在錄取人數、命題、閱卷等制度並未做根本改革 時,考試方式及類科的改革成效十分有限。況且,改革提出的考試方式及考試類科科目 依然未能適切反應法律服務業對於新近律師人力的需求。就複查救濟制度方面,應承認 相對於閱卷者的「判斷餘地」,作答者的「作答餘地」,賦予考生實的救濟權,而「閱覽 評分試卷」的權利應予肯認。 第四章為「我國律師高考制度與法學教育、律師職前訓練制度」主要討論律師考試 與法學教育、職前訓練制度之關係。本章並參酌美國、德國、日本的整體法律人養成制 度,思考他國制度對於我國律師高考的啟發意義。在「考試領導教學」現象甚為盛行的 我國,律師考試和法學教育的互動關係甚值關注。律師考試的考試方式和內容、與職前 訓練制度如何配套亦習習相關。現行制度下,因為過於重視「律師高考」的篩漏功能, 造成許多扭曲的現象,本研究將建議強化「法學教育」、「律師職前訓練制度」的篩選功 能,以使律師高考運作回歸正常化。律師高考制度有其本身制度的有限性,律師人才的 篩選功能不宜過度側重「律師高考」,否則難以期待篩選出的人才為均衡發展、貼近社 會脈動的法律人。 第五章為「我國律師高考制度再建構」從變遷中的律師高考管制環境為思考起點, 提出對於我國律師高考制度的建議。在「國家競爭力與律師角色變遷」、「人口結構變 遷」、「法律服務業律師人力需求變遷」、「法律服務業專業化趨勢變遷」的背景下,律師 高考應做相應調整。本文認為擴大各方程序面的參與、借鏡美日改革歷程、對於我國本 土律師需求詳加調查、獨立設置律師高考並且以「專科律師考試」回應法律服務業需求, 將有助於我國擘畫符合我國國情,強化我國國際競爭力、避免人力資源浪費的律師高考 制度。

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第二章 我國律師制度與法律服務業

律師高考的設計涉及我國律師制度的演進及我國法律服務業型態。本文研究目的為 在「符合台灣國情前提下」,擘畫一個避免人力資源浪費、提高國家競爭力的律師高考 制度;因此,對於我國既有的律師制度演進及法律服務業發展需做一綜觀回顧,方能了 解我國法律服務業對於新進律師人力需求,以做為律師高考制度改革的討論基礎。本章 將從歷史學、管理學、經濟學等多元觀點,探求「律師角色」、「律師事務所規模與業務」、 「相關法制設定」、「律師素質」,如何影響我國對於新律師的「需求質」及「需求量」。

第一節 我國律師制度演進

依我國律師法第一條規定,律師以「保障人權,實現社會正義及促進民主法治」為 使命,並基於該使命,「本於自律自治之精神,誠實執行職務,維護社會秩序及改善法 律制度」。然而,由於我國獨特的歷史文化背景,實際上我國律師角色並不如本條所言 之廣。欲對我國律師角色有所理解,必先探究我國律師制度的歷史淵源。 「律師制度」乃是源於西方,早在中世紀的歐洲,歷史悠久的「法學」與神學、醫 學併列為三門「較高尚」的科目。一般並認為法學的地位雖然低於神學,但高於醫學, 是「諸科學中最有權力者」。西歐的法學知識,在西歐歷史中很早即享有崇高的地位。50 「商品經濟發展」、「權利為本位的法律文化」的背景下,古羅馬孕育了現代職業律師的 雛型。51 臺灣植基於自身獨特的文化背景,於繼受這套西方的律師制度時,自有其特有的發 展經驗。由於殖民及文化淵源的因素,台灣的繼受西方法學經驗,深受日本及中國的影 響,論者並曾以中日兩國勢力對台灣法學影響做深入探討。52就中國而言,其並未有等 同於現代職業律師的概念產生。我國古代雖有「律學博士」一詞,其義與現代律師不同, 實為法學教育上之稱謂,亦為官名;迄自清代仍無律師之設,有者僅代書與無法律地位 之訟師而已。53傳統中國的「辯護士」、「訟師」在「禮不下庶人,刑不上大夫」的思考 下,其本質並非法學家,活動目的不是為使民眾瞭解法律、掌握法律和運用法律;「訟 50 Peter Burke 著,賈士蘅譯,《知識社會史:從古騰堡到狄德羅》,頁 162(2003)。轉引自劉恆妏,〈從 知識繼受與學科定位論百年來法學教育之變遷〉,國立台灣大學研究所博士論文,頁287(2005)。 51 謝佑平,〈中國古代「辯護士」、「訟師」與現代職業律師的差異〉,《法令月刊》,第五十三卷第六期, 頁60-61(2002)。 52 劉恆妏,〈從知識繼受與學科定位論百年來法學教育之變〉,國立台灣大學研究所博士論文(2005)。 53戴炎輝,《中國法制史》,頁160。轉引自考試院考銓叢書指導委員會主編,《中華民國律師考試制度》, 頁5(1991)。

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師」僅是「識字人」在庭外代人撰寫詞狀,其非法律專家,也不成為一種職業。並且, 此等代理制度,主要乃為等級制度服務,不適用於廣大民眾,具有很大侷限性,而不能 與現代律師代理制度相提並論。54迨至清末民初始有辯護制度之醞釀;上海租界中,因 領事裁判權之行使而有外國律師來華辯護,對我國律師制度之建立產生了催化作用。民 間亦開始仿用「律師」一詞。55 在缺乏固有的律師角色背景下,中國的法律文化亦與律師制度難以協調,儒家的法 律價值是以家族及社會為本位;而個人權利被淹沒在恪守本份的政治法律關係中,形成 權利意識淡薄的法律文化。56實則,「律師制度」為權利本位的法律文化構成成分,是協 助公民了解權利、行使權利和救濟權利的社會角色,它與以義務本位的文化難以協調。 律師制度既為西方產物,生於西方社會特有的經濟、政治、訴訟、文化等社會結構;因 而,西方律師制度被引進後並未起到立法者追求的理想效果,與統治者的立法初衷相距 甚遠。57新式律師職業的引入,夾雜了訟師的負面印象,在制度引入上,較少受到重視, 甚至是備受箝制與漠視的深層因素。58這套制度從我國二次戰前浮濫的律師執業發放制 度,即顯現出官方對於律師專業的不用心;然而,戰後台灣律師高考的超低錄取率,對 照於檢覈的相對容易,也無法做為官方重視法律專業、嚴加把關篩選的例證。59 曾受日本殖民統治的台灣,其律師制度的發展亦深受日本影響。然而,不同於戰前 日本法律知識壟斷公職考試的「法科獨占」國家考試文化,法學知識並不特別受到主事 者均重視。對於想擔任公務員的人來說,是否具備法律相關知識,似不成為考選關鍵。 60事實上,至 2004 年在我國行政機關員額中,具法律專業者所占比例僅約 1%。61 在主導政務的行政機關也不特別重視所謂法律專業的背景下,「律師考試」一直處 於被忽略的地位也就不足為奇了。依戰前國民政府 1941 年公布之《律師法》與 1942 年 公布之《專門職業及技術人員考試法》,律師資格應經考試及格取得;而考試可分為「試 驗」與「檢覈」兩種。政府遷台前,考試院並未訂立任何有關律師考試的相關規章;除 以律師考試與司法官考試合併舉行為說詞、維持名義上的律師考試制度外,事實上從未 舉辦過任何一次專門之律師考試。62此律師資格之取得,除有段時間規定與司法官考試 54謝佑平,〈中國古代「辯護士」「訟師」與現代職業律師的差異〉《法令月刊》,第五十三卷第六期,頁 60-61(2002)。 55法律大詞書,律學博士條。轉引自考試院考銓叢書指導委員會主編,《中華民國律師考試制度》,頁 12(1991)。 56謝佑平,前揭註54,頁 62。 57謝佑平,前揭註54,頁 64。 58劉恆妏,前揭註52,頁 300-301。 59劉恆妏,前揭註52,頁 301。 60劉恆妏,前揭註52,頁 232。 61林鍚堯,〈對「法律工作執行人員聘用問題之研究」之評論〉,收於考試院編,《憲政改革與文官體等人 員研究等會議實錄》,頁158-159(2004)。 62任拓書,《中華民國律師考試制度》,頁57-58(1993)。

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併同取得外,一律採取學歷檢覈、甄拔等寬鬆認定方式。63 歷經動員戡亂時期,長期戒嚴的政治氛圍下,台灣雖做為日方近代市民法制的繼受 國,市民法制重要之「反向統制」特徵64實難以彰顯。因為人民為受政府統治的客體, 原本在西方法制中做為人民代言人的律師,在我國氛圍下,淪為為官僚服務的社群。一 般論及「司法人才」時,往往將「司法官」及「律師」併論之,而分別被稱為「在朝法 曹」與「在野法曹」。誠如論者65指出,「司法官與律師之間,無論是思維模式抑是培養 訓練,兩者是有相當區別的。在訴訟程序內,司法官固有很大的權限,而律師於訴訟中 權限小;但是,在法院、在訴訟程序外,律師仍有極大的空間。活躍於民間的律師能為 當事人提供的法律服務範圍,並不侷限於法院訴訟程序,進入法院之前、之後,甚至當 事人採取法院以外途徑解決問題時,律師仍可為當事人利益,居間折衝、溝通協商、提 供法律意見。」然而,這樣的角色混同認知,時至今日並未改變。以考試院九十四年度 的「高等考試法官檢察官律師考試條例草案證明」為例66,其將三者合併考選,即回應 了向來將「司法官」、「律師」併論的思考;而顯未顧及「律師」角色之特殊性,以及廣 大民間對律師多樣功能性的需求。由於欠缺對於律師角色多樣化的認知,為當事人代言 的律師,只具備了司法權的「輔助」功能;訴訟程序中少了律師或是擔網的律師素質不 佳,國家司法機器一樣可以繼續進行。在這樣的思維下,國家之教育資源與人力規劃, 長年來只重視主導司法機器運作的國家司法官僚,並不兼顧民間私人對律師可能之需 求。67從而,也就不難解釋過去政府緊閉高考前門而大開檢覈後門,將專業律師執照長 期當成發放花紅一般地用以酬庸,滿足具備其他資格人士(推事檢察官、軍法官、立委、 法學教授、簡任司法行政官)轉業需求的現象了。68 植基於前述的歷史脈絡,我國律師制度的法制運作及實踐情形均與西方、日本等國 大不相同;甚至是文化淵源甚深的中國,在民國三十八年政府播遷來台後,亦呈現不同 的發展面向。在這樣的背景認識下,自不難理解我國律師法實踐情形、律師功能均與其 他國家有所不同;從觀察律師證照發放的情形,即可略知端倪。依現行律師法第三條規 定,中華民國人民經「律師考試及格」並經「訓練」合格者,得充律師。目前的「訓練」 是民國 81 年在「律師職前訓練規則」才訂定;在此之前的律師,只要律師考試及格即 可執業。律師法第三條對於律師資格取得亦設「檢覈」一途,具有某些特定資格者只要 符合「律師檢覈辦法」的規定,無須藉由律師考試,亦可取得律師資格。然而,照說應 是「例外」的檢覈方式,在過去實務運作下卻替代了律師高考的篩選功能而成為律師市 63 任拓書,《中華民國律師考試制度》,頁 168-170(1983)。 64 楊日然,《法理學》,頁 88(2004)。 65 劉恆妏,前揭註 52,頁 253。 66 考選部 94 年 10 月 17 日新聞稿,網路位址:http://www.exam.gov.tw/newshow.asp.?1471(最後點閱日期: 2006 年 6 月 9 日)。 67 劉恆妏,前揭註 52,頁 254。 68 劉恆妏,前揭註 52,頁 240-241。

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場主流。論者即曾透過實證資料研究發現自 1942-1986 年間,檢覈人數:高考人數約為 4:1;並由於律師高考名額過少,過去以司法官資格檢覈轉任律師者,竟然比經由律師 高考管道擔任律師者足足多出一倍。69這種情形一直要到 1987 年 7 月戒嚴解除後,「緊 縮高考前們卻大開檢覈後門」的證照核發政策才獲得扭轉,律師高考慢慢成為取得律師 資格的主要管道。70時至今日,「檢覈」也隨著民國九十五年「律師檢覈辦法」的廢止而 成為歷史遺跡。71「律師高考」此門的重要性,也就不言而喻。 照說做為現代民主法治國家,「行政」、「立法」、「司法」三權均應有法律人的踪影。 在美國,不論是「行政機關」、「國會」、「司法機關」均有為數不少的律師背景人員;在 日本,雖然律師人數甚少72,但法學教育長期以來與國家官吏任用之間緊密關連,發展 出「官僚法學特色」73「法科獨占」的國家考試文化74,法律人才向來不被侷限於「司 法權所用」。然而我國「律師制度」的發展,法律人才的功能及定位卻與上述國家不同: 在立法方面,過去立法實務常依賴中央政治強人決斷以行、法律專業受操弄的工具性強 烈75;在行政方面,在政府不重視法律,經常為了行政便利權宜行事的情形下,公部門 行政體系考選行政官員,並不太需要懂得法條操作的法律人才。操作行政事務之行政事 務之運作,依靠的不是法律知識,而是其他資格與能力。76掌握國家大政的決策者,也 許是血緣、人脈、關係、交情等考量,懂得操作法律,不是需求項目。公部門如此,私 部門自然相應也不太要懂法條、不太需要懂得法律。77而當「法條」相對只在「司法部 門」的法院訴訟事項中較被為講求;連訂定法律的立法人員,都不一定需要懂法律時, 「懂法律」的法律人的「出路」逐漸狹窄到「司法部門,以及跟司法部門打交道的相應 律師界私部門」。78 而這樣的看法更可從我國產業設置法務部門的情形窺知一二。以天下雜誌於 2005 年採用合併報表計算所得的我國產值最大的製造業排名前十大的公司為例79 (下表一), 我國企業的法務部門設置並未成為常態;即便有法務部門,組織規模亦小。例如,中鋼 設有法律部門,但亦只是組織中較為迷你的「法務『室』」。相對於此,我國公司設會計 69 劉恆妏,前揭註 52,頁 240。 70 劉恆妏,前揭註 52,頁 243。 71 中華民國九十五年十一月二十二日考試院考臺組壹一字第 09500087991 號令、司法院院台廳司三字第 0950024782 號令、行政院院臺法字第 0950052041 號令會銜發布廢止「律師檢覈辦法」,司法院公報, 第四十九卷第七期,頁139(2007)。 72 考選部的〈高等考試法官檢察官考試條例草案說明〉指出日本的國民總人口數與法曹人數之比率為 6600:1。考選部新聞稿,網路位址:http://www.exam.gov.tw/newshow.asp?1471(最後點閱日期:2007 年 5 月 31 日)。 73 劉恆妏,前揭註 52,頁 34。 74 劉恆妏,前揭註 52,頁 232。 75 劉恆妏,前揭註 52,頁 34。劉老師舉票據刑罰之撤廢過程為例,頗值參照。 76 劉恆妏,前揭註 52,頁 307。 77 劉恆妏,前揭註 52,頁 308。 78 劉恆妏,前揭註 52,頁 34(2005)。 79 〈2005 年天下一千大企業調查〉,天下雜誌,頁 258-259(2006)。

參考文獻

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