第五章 我國律師高考制度之再建構
第一節 變遷中的管制環境
第五章 我國律師高考制度之再建構
奠基於前述四章的討論，本論文嘗試從法律服務業發展對於律師的人力需求、法 律服務業因應時代變遷的策略、配合外國法學人才培育經驗，探究如何改革律師高考，
使其更能篩選出合適人才、避免人力資源浪費，強化台灣的國際競爭力。本章從變遷中 的律師高考管制環境為思考起點，提出對於我國律師高考制度的建議。在「國家競爭力 與律師角色變遷」、「人口結構變遷」、「法律服務業律師人力需求變遷」、「法律服務業專 業化趨勢變遷」的背景下，律師高考應做相應調整。本文認為擴大各方程序面的參與、
借鏡美日改革歷程、對於我國本土律師需求詳加調查、獨立設置律師高考並且以「專科 律師考試」回應法律服務業需求，將有助於我國擘畫符合我國國情，強化我國國際競爭 力、避免人力資源浪費的律師高考制度。
第一節 變遷中的管制環境
第一項 國家競爭力與律師角色變遷
當國家度過專制與威權時代，走向民主化、國際化之際，國家所面臨的挑戰來自多 元社會的價值混亂與利益衝突，自有強化國家競爭力的必要性。在此一時代背景下，我 國的律師高考制度除了避免考試機關濫權與保障人民權益的原始使命外，更應進一步做 為公共利益的重要機制。台灣自八零年代中期不斷進行去威權改革，已逐漸造就政治民 主化、經濟自由化、社會多元化以及國際化的國家發展方向。國際經貿環保等議題逐漸 取代國家安全成為國際社會的主流議題後，以外貿為導向到外交受嚴重孤立的台灣，在 面臨兩岸際衝突、又合作的情況下，亟需強化考選制度效能，提升競爭力，為國家的永 續發展奠定為制度條件。
誠如論者所指考選制度的機能：「一套合憲而有效的國家考試制度，國家可藉此制
度開發人才，或延攬於國家權力運作體系下，使得國家政務得以順遂發展；或賦予特定 職業之執業資格，使得社會福祉獲得保障。而人民亦可藉此制度，或取得特定進入國家 權力運作體系之機會，不但生活受到國家保障，更可落實國民主權原理；或取得特定執 業之執業資格，取得一定之社會地位及生活保障。由此可知，國家考試制度之健全與否，
不僅攸關人民之生涯規劃，更直接影響國家興衰與社會福祉的體現。」且再由我國憲保 障人民的「服公職權」及「工作自由權」之意旨以觀，可知國家考試制度之良莠所涉及 之層面實為廣泛而重大。301
近來面臨憲政改革、政府改造、國際競爭等外在環境變遷衝擊下，我國考選制度 做了許多相應的檢討與設計。302依考選部長林嘉誠所言，未來我國考選制度改革的重點 為教、考、訓、用合一；維護考試基本人權；政策制度與國際接軌；從核心能力角度設 計考試方式與應試科目；檢討專技人員考試範圍。303面對進入WTO及來自中國大陸的 挑戰，因應此依國際競爭趨勢新局面，提升我國專技人員的素質刻不容緩。304特別是，
我國在世界評比國際競爭力權威的WEF(世界經濟論壇)、IMD(瑞士洛桑管理學院)指標 中的「公共政策」、「政府效率」表現一直遠遠落後於「科技」及「總體經濟環境」305， 在進一步法治化過程中，法律人才養成及篩選制度，更屬關鍵。
法律的功能大體上可歸為三類，即306：「社會控制」、「排難解紛」、「社會工程」
法律的目的在於保護人民的自由，也是「在解決人們的正義、福祉以及社會和諧等具體 問題，它不是少數人的恣意決斷，而是獨立超然不偏不倚的法律工作者的努力，彼等相 信在尋找法的正義，而不是在創造法律。」307法院在民主國家中，除了落實社會控制、
提供人民排難解紛、更是進一步推動「社會工程」發生的機構。法院的行為可以鼓舞一 些團體，並使其動員起來，並採取政治行動。舉例而言，就民權議題與女權議題來說，
經常有人認為美國聯邦法院是扮演了這種角色的機構。「落空的期望」一書作者認為308， 讓法院得以促成重大社會改革的各項條件鮮少出現，因為法院受限於美國政治體系結構 所設定的三項不同限制：
一、 憲法權利的有限本質
二、 欠缺司法獨立性(美國法官由政治人物任命309) 三、 司法權缺乏落實裁判的能力
然而，當特定條件合致時，法院可能成為有效能的重大社會改革促動者。這些條件
301吳文正，前揭註86，頁 73。
302林嘉誠，前揭註237，頁 1。
303林嘉誠，前揭註237，頁 5-9。
304吳再益，〈專技人員與國家競爭力〉，《國家菁英季刊》，第一卷第二期，頁111(2005)。
305吳再益，前揭註304，頁 119。
306 洪鐮德，《法律社會學》，頁9-11(2001)。
307洪鐮德，前揭註306，頁 5。
308 Gerald N. Rosenberg 著，高忠義譯，《落空的期望─最高法院與社會改革》，頁 66(2003)。
309 Gerald N. Rosenberg 著，前揭註 308，頁 34-35。
在以下各項狀況發生310：
一、 如果有數量繁多的判決先例支持改革，就能克服限制一
二、 如果國會與行政部門有相當多成員支持改革，就能克服限制二
三、 或者獲得民眾的支持，或者至少全體民眾對於該項改革的反彈相當低時，就能克服 限制三
而在此歷程中，律師更是扮演了推動「社會工程」的關鍵角色。就如楊納孔在一場 討論會中告訴聽眾的311：「過去五十年或六十年來所發生的每一場啟蒙式社會立法行 動，在其開始之前都有一頁訴訟史。在其中，這個國家某個角落的訴訟律師，善用了他 們的論辯能力，讓立法機構集中注意於現行利法有欠妥適之處。」
依我國律師法第一條規定：「律師以保障人權、實現社會正義及促進民主法治為使 命。律師應基於前項使命，本於自律自治之精神，誠實執行職務，維護社會秩序及改善 法律制度。」在今日我國社會，律師的使命以隨著社會變遷有所擴張。學者指出人民對 律師產生多樣化的要求312：「在程序上協同探尋法之所在，維護當事人程序主體權、防 止突襲性裁判(協同探尋法的知能)；從事新型態紛爭之爭訟，在裁判過程中發揮影響政 策形成之作用(促使形成政策之知能)；培養運作調解、仲裁等訴訟外紛爭解決途徑的能 力，並協助當事人為程序選擇(「裁判外紛爭處理者之知能」)；提供外國法知識，處理 國際性法律問題(「滿足國際化生活需求之知能」)」。實務界律師亦指現代社會中的律師，
在「執業」、「政治」、「社群」三個層面，都扮演積極參與的角色。313
就「執業」而言，律師可以在法庭活動中發揮「律師造法」的功能。314此等律師 在司法造法中的角色，從我國最高法院造法活動即可看出軌跡。例如，關於刑事無罪推 定原則的造法、土地增值稅及城市房屋租金率最高額限制的造法、民事創立性造法(如 信託行為、合會)等司法造法過程中，均見律師的參與。315律師雖無司法裁判權，但律 師在為其當事人處理訴訟過程中，提出足以補充法律意涵或進行法律續造的法律意見、
甚至提出變更過去司法判例見解的法律意見，以供法院採用而達到司法造法的目的，乃 律師應盡的天職。316
除了訴訟業務外，非訟業務亦是律師執業的重要業務類型。論者嘗從「交易工程 師」317的概念分析商務律師於併購交易中創造出的價值。該研究認為商務律師在併購交
310 Gerald N. Rosenberg 著，前揭註 308，頁 67。
311 Gerald N. Rosenberg 著，前揭註 308，頁 53。
312 邱聯恭，前揭註255，頁 26-35。
313魏千峰，〈現代社會中的律師〉，《全國律師》，第十卷第二期，頁2(2005)。
314魏千峰，前揭註313，頁 2。
315王寶輝，〈我國最高法院造法活動初探─兼談律師造司法造法中的角色〉，《全國律師》，第十卷第二期，
頁14-21(2005)。
316王寶輝，前揭註315，頁 22。
317李治安、林郁馨，〈論商務律師於併購交易中創造之價值─交易成本工程師概念之提出〉，《法令月刊》，
第五十三卷第五期，頁40-54(2002)。
易中，透過價格調整條款的設計、價格調整期間的設計、建立適當的資訊取得機制318創 造出價值。
就「政治」而言，律師以其專業的優勢，競選公職、擔任民選首長或議會議員，這 種趨勢 在國內外越來越明顯。319誠如論者所指：「民主成功的關鍵在司法，而律師為重 要角色。」320
就「社群」而言，律師為實踐社會正義的理念及厚實其人脈關係，往往亦活躍於社 群中；律師由於法律專業的緣故，在理解社會問題、溝通及程序方面接較其他行業有優 勢。321 以美國社會運動為例，著名的「全國有色人種權益促進會」推動各項民權運動 時，即有許多律師參與的身影；Brown v. Board of Education的勝利更帶來一連串的民 權改革與民權立法。322另外，在「公司社會責任」323漸受企業重視的今日，由於經營者 必須妥善照顧員工、消費者、債權人及社會整體的利益，其所為商業判斷是否妥適亦須 律師的參與。例如，美國法曹協會(American Bar Association)擬定各種法律範本(model legal codes)供政府及議會參考；ABA所擬的模範商業公司法(Model Business
Corporation Act, MBCA,2005)目前有二十九個州立法加以採用。324
律師界雖長期希望將法官、檢察官及律師三者資格考合而為一的三合一考試，可以 提昇律師在法庭中的地位，強化三種法律專業人員之間的彼此尊重，但這個構想卻源自 日本把法律人角色限制在法庭內的「法曹三者」想法。這種想法預設了律師的公務員角 色，正當化國家對律師職能的限制，而且是以法官作為真正的理念型。在這種三角架構 下，由於檢察官及法官的執業環境較類似，律師界在至多只有三分之一發言權的情況 下，律師養成教育勢必傾向以訓練司法官的方式訓練律師，偏離律師業的需求。325然而，
誠如前述，律師的角色多樣化、在訴訟外亦有許多揮灑空間，「合一考選」無法契合律 師業的需求，亦限縮原本培養法律人多元發展的可能性。
誠如前述，律師的角色多樣化、在訴訟外亦有許多揮灑空間，「合一考選」無法契合律 師業的需求，亦限縮原本培養法律人多元發展的可能性。