我國律師制度演進

依我國律師法第一條規定，律師以「保障人權，實現社會正義及促進民主法治」為 使命，並基於該使命，「本於自律自治之精神，誠實執行職務，維護社會秩序及改善法 律制度」。然而，由於我國獨特的歷史文化背景，實際上我國律師角色並不如本條所言 之廣。欲對我國律師角色有所理解，必先探究我國律師制度的歷史淵源。

「律師制度」乃是源於西方，早在中世紀的歐洲，歷史悠久的「法學」與神學、醫 學併列為三門「較高尚」的科目。一般並認為法學的地位雖然低於神學，但高於醫學，

是「諸科學中最有權力者」。西歐的法學知識，在西歐歷史中很早即享有崇高的地位。⁵⁰

「商品經濟發展」、「權利為本位的法律文化」的背景下，古羅馬孕育了現代職業律師的 雛型。⁵¹

臺灣植基於自身獨特的文化背景，於繼受這套西方的律師制度時，自有其特有的發 展經驗。由於殖民及文化淵源的因素，台灣的繼受西方法學經驗，深受日本及中國的影 響，論者並曾以中日兩國勢力對台灣法學影響做深入探討。⁵²就中國而言，其並未有等 同於現代職業律師的概念產生。我國古代雖有「律學博士」一詞，其義與現代律師不同，

實為法學教育上之稱謂，亦為官名；迄自清代仍無律師之設，有者僅代書與無法律地位 之訟師而已。⁵³傳統中國的「辯護士」、「訟師」在「禮不下庶人，刑不上大夫」的思考 下，其本質並非法學家，活動目的不是為使民眾瞭解法律、掌握法律和運用法律；「訟

50 Peter Burke 著，賈士蘅譯，《知識社會史：從古騰堡到狄德羅》，頁 162（2003）。轉引自劉恆妏，〈從 知識繼受與學科定位論百年來法學教育之變遷〉，國立台灣大學研究所博士論文，頁287（2005）。

51 謝佑平，〈中國古代「辯護士」、「訟師」與現代職業律師的差異〉，《法令月刊》，第五十三卷第六期，

頁60-61(2002)。

52 劉恆妏，〈從知識繼受與學科定位論百年來法學教育之變〉，國立台灣大學研究所博士論文（2005）。

53戴炎輝，《中國法制史》，頁160。轉引自考試院考銓叢書指導委員會主編，《中華民國律師考試制度》，

頁5(1991)。

師」僅是「識字人」在庭外代人撰寫詞狀，其非法律專家，也不成為一種職業。並且，

此等代理制度，主要乃為等級制度服務，不適用於廣大民眾，具有很大侷限性，而不能 與現代律師代理制度相提並論。⁵⁴迨至清末民初始有辯護制度之醞釀；上海租界中，因 領事裁判權之行使而有外國律師來華辯護，對我國律師制度之建立產生了催化作用。民 間亦開始仿用「律師」一詞。⁵⁵

在缺乏固有的律師角色背景下，中國的法律文化亦與律師制度難以協調，儒家的法 律價值是以家族及社會為本位；而個人權利被淹沒在恪守本份的政治法律關係中，形成 權利意識淡薄的法律文化。⁵⁶實則，「律師制度」為權利本位的法律文化構成成分，是協 助公民了解權利、行使權利和救濟權利的社會角色，它與以義務本位的文化難以協調。

律師制度既為西方產物，生於西方社會特有的經濟、政治、訴訟、文化等社會結構；因 而，西方律師制度被引進後並未起到立法者追求的理想效果，與統治者的立法初衷相距 甚遠。⁵⁷新式律師職業的引入，夾雜了訟師的負面印象，在制度引入上，較少受到重視，

甚至是備受箝制與漠視的深層因素。⁵⁸這套制度從我國二次戰前浮濫的律師執業發放制 度，即顯現出官方對於律師專業的不用心；然而，戰後台灣律師高考的超低錄取率，對 照於檢覈的相對容易，也無法做為官方重視法律專業、嚴加把關篩選的例證。⁵⁹

曾受日本殖民統治的台灣，其律師制度的發展亦深受日本影響。然而，不同於戰前 日本法律知識壟斷公職考試的「法科獨占」國家考試文化，法學知識並不特別受到主事 者均重視。對於想擔任公務員的人來說，是否具備法律相關知識，似不成為考選關鍵。

60事實上，至 2004 年在我國行政機關員額中，具法律專業者所占比例僅約 1％。⁶¹ 在主導政務的行政機關也不特別重視所謂法律專業的背景下，「律師考試」一直處 於被忽略的地位也就不足為奇了。依戰前國民政府 1941 年公布之《律師法》與 1942 年 公布之《專門職業及技術人員考試法》，律師資格應經考試及格取得；而考試可分為「試 驗」與「檢覈」兩種。政府遷台前，考試院並未訂立任何有關律師考試的相關規章；除 以律師考試與司法官考試合併舉行為說詞、維持名義上的律師考試制度外，事實上從未 舉辦過任何一次專門之律師考試。⁶²此律師資格之取得，除有段時間規定與司法官考試

54謝佑平，〈中國古代「辯護士」、「訟師」與現代職業律師的差異〉，《法令月刊》，第五十三卷第六期，頁 60-61(2002)。

55法律大詞書，律學博士條。轉引自考試院考銓叢書指導委員會主編，《中華民國律師考試制度》，頁 12(1991)。

56謝佑平，前揭註54，頁 62。

57謝佑平，前揭註54，頁 64。

58劉恆妏，前揭註52，頁 300-301。

59劉恆妏，前揭註52，頁 301。

60劉恆妏，前揭註52，頁 232。

61林鍚堯，〈對「法律工作執行人員聘用問題之研究」之評論〉，收於考試院編，《憲政改革與文官體等人 員研究等會議實錄》，頁158-159（2004）。

62任拓書，《中華民國律師考試制度》，頁57-58（1993）。

併同取得外，一律採取學歷檢覈、甄拔等寬鬆認定方式。⁶³

歷經動員戡亂時期，長期戒嚴的政治氛圍下，台灣雖做為日方近代市民法制的繼受 國，市民法制重要之「反向統制」特徵⁶⁴實難以彰顯。因為人民為受政府統治的客體，

原本在西方法制中做為人民代言人的律師，在我國氛圍下，淪為為官僚服務的社群。一 般論及「司法人才」時，往往將「司法官」及「律師」併論之，而分別被稱為「在朝法 曹」與「在野法曹」。誠如論者⁶⁵指出，「司法官與律師之間，無論是思維模式抑是培養 訓練，兩者是有相當區別的。在訴訟程序內，司法官固有很大的權限，而律師於訴訟中 權限小；但是，在法院、在訴訟程序外，律師仍有極大的空間。活躍於民間的律師能為 當事人提供的法律服務範圍，並不侷限於法院訴訟程序，進入法院之前、之後，甚至當 事人採取法院以外途徑解決問題時，律師仍可為當事人利益，居間折衝、溝通協商、提 供法律意見。」然而，這樣的角色混同認知，時至今日並未改變。以考試院九十四年度 的「高等考試法官檢察官律師考試條例草案證明」為例⁶⁶，其將三者合併考選，即回應 了向來將「司法官」、「律師」併論的思考；而顯未顧及「律師」角色之特殊性，以及廣 大民間對律師多樣功能性的需求。由於欠缺對於律師角色多樣化的認知，為當事人代言 的律師，只具備了司法權的「輔助」功能；訴訟程序中少了律師或是擔網的律師素質不 佳，國家司法機器一樣可以繼續進行。在這樣的思維下，國家之教育資源與人力規劃，

長年來只重視主導司法機器運作的國家司法官僚，並不兼顧民間私人對律師可能之需 求。⁶⁷從而，也就不難解釋過去政府緊閉高考前門而大開檢覈後門，將專業律師執照長 期當成發放花紅一般地用以酬庸，滿足具備其他資格人士（推事檢察官、軍法官、立委、

法學教授、簡任司法行政官）轉業需求的現象了。⁶⁸

植基於前述的歷史脈絡，我國律師制度的法制運作及實踐情形均與西方、日本等國 大不相同；甚至是文化淵源甚深的中國，在民國三十八年政府播遷來台後，亦呈現不同 的發展面向。在這樣的背景認識下，自不難理解我國律師法實踐情形、律師功能均與其 他國家有所不同；從觀察律師證照發放的情形，即可略知端倪。依現行律師法第三條規 定，中華民國人民經「律師考試及格」並經「訓練」合格者，得充律師。目前的「訓練」

是民國 81 年在「律師職前訓練規則」才訂定；在此之前的律師，只要律師考試及格即 可執業。律師法第三條對於律師資格取得亦設「檢覈」一途，具有某些特定資格者只要 符合「律師檢覈辦法」的規定，無須藉由律師考試，亦可取得律師資格。然而，照說應 是「例外」的檢覈方式，在過去實務運作下卻替代了律師高考的篩選功能而成為律師市

63 任拓書，《中華民國律師考試制度》，頁 168-170（1983）。

64 楊日然，《法理學》，頁 88（2004）。

65 劉恆妏，前揭註 52，頁 253。

66 考選部 94 年 10 月 17 日新聞稿，網路位址：http://www.exam.gov.tw/newshow.asp.?1471（最後點閱日期：

2006 年 6 月 9 日）。

67 劉恆妏，前揭註 52，頁 254。

68 劉恆妏，前揭註 52，頁 240-241。

場主流。論者即曾透過實證資料研究發現自 1942-1986 年間，檢覈人數：高考人數約為 4：1；並由於律師高考名額過少，過去以司法官資格檢覈轉任律師者，竟然比經由律師 高考管道擔任律師者足足多出一倍。⁶⁹這種情形一直要到 1987 年 7 月戒嚴解除後，「緊 縮高考前們卻大開檢覈後門」的證照核發政策才獲得扭轉，律師高考慢慢成為取得律師 資格的主要管道。⁷⁰時至今日，「檢覈」也隨著民國九十五年「律師檢覈辦法」的廢止而 成為歷史遺跡。⁷¹「律師高考」此門的重要性，也就不言而喻。

照說做為現代民主法治國家，「行政」、「立法」、「司法」三權均應有法律人的踪影。

在美國，不論是「行政機關」、「國會」、「司法機關」均有為數不少的律師背景人員；在 日本，雖然律師人數甚少⁷²，但法學教育長期以來與國家官吏任用之間緊密關連，發展 出「官僚法學特色」⁷³、「法科獨占」的國家考試文化⁷⁴，法律人才向來不被侷限於「司 法權所用」。然而我國「律師制度」的發展，法律人才的功能及定位卻與上述國家不同：

在美國，不論是「行政機關」、「國會」、「司法機關」均有為數不少的律師背景人員；在 日本，雖然律師人數甚少⁷²，但法學教育長期以來與國家官吏任用之間緊密關連，發展 出「官僚法學特色」⁷³、「法科獨占」的國家考試文化⁷⁴，法律人才向來不被侷限於「司 法權所用」。然而我國「律師制度」的發展，法律人才的功能及定位卻與上述國家不同：