地方議會自律權與行政、司法權互動實務之運作分析－以高雄市議會議員選舉正副議長亮票案為例

全文

(1)國立高雄大學政治法律學系碩士論文. 地方議會自律權與行政、司法權互動實務之運作分析－以高雄市議會議員選舉正副議長亮票案為例 An Analytical Study of the Practical Interaction Between the Powers of Local Council’s Autonomy and the Executive and Judicial Branches—Based on the Vote-displaying Case of Speaker and Deputy Speaker Election in Kaohsiung City Council. 研究生：王文華指導教授：廖義銘博士中華民國一０二年七月.

(2) 摘要地方議會自律權係指地方議會行使立法權及其他法定權限時，不受其他國家機關介入或干預，而擁有之自主決定權者。地方議員之言論免責權一方面係對議員個人之保障，他方面亦係議會維持自主存在之基礎，構成議會自律權之一環。議會自律權並非目的性的價值，而只是確保議會健全運作的手段性權力，因而在運作過程中就難免受到行政權及司法權的介入。本文舉高雄市議會議員選舉議長、副議長亮票案為例，分析地方議會自律權在實務運作過程中為行政及司法權介入或侵越之現象，並提出解決建議。. 鑒於2010年高雄市議會議員選舉正、副議長，時任之66名議員全部遭檢調偵辦，代表行政權之檢察官對議員起訴或緩起訴理由顯無將「議會自律權」納入思考，其所憑證據乃是市警局提供之市議員投票過程錄影內容併其翻拍照片及依此內容製作之勘驗筆錄。就此，本文首先探討地方議員選舉議長、副議長之亮票行為是否違反刑事規範﹖其次，再分析亮票行為是否屬議會自律權範圍﹖本文第三章則探討警察未得議會同意之錄影，是否屬違背法定程序取得之證據，該證據是否適用證據排除法則﹖依大法官435號解釋意旨，行政及司法權得於一定條件下介入議會內部事務，第四章即探討行政及司法權介入議會內部事務之界限。本文認為議員之亮票行為無刑法第132條之適用；再者，亮票行為係屬「與執行職務有關」之言論或表決，當在言論免責權保障之範圍內，偵審機關應尊重議會本身之判斷，不宜主動介入偵查審判，以避免破壞權力分立之憲法原則。. 關鍵詞﹕地方議會自律權、言論免責權、亮票、證據排除、刑法第 132 條、權力分立.

(3) Abstract Local council self-discipline power refers to the discretionary power a local council enjoys when exerting legislative power or other regulatory powers without any intervention from national/government agencies. The privilege of speech bestowed on a councilor is not only aimed to protect councilors, but is a way to maintain the automated existence of a council, so as to ultimately preserve its self-discipline power. Council self-discipline power is not a value in itself, but an expediency to ensure the well-functioning of a council. In reality, administrative power and judicial power may get in to interrupt the exertion of council self-discipline power. This paper cites an example from a vote-displaying case occurred in Kaohsiung City Council when electing its Speaker and Deputy Speaker before analyzing how the council’s self-discipline power is intervened by administrative and judicial power, and offering suggestions to solving this issue. The fact that the 66 councilors were all listed as interested parties and interrogated by the prosecution for the election of Speaker and Deputy Speaker in 2010 indicates that the prosecutor (exerting administrative power) did not take the council self-discipline power into consideration when making indictment or deferred prosecution. All the evidence the prosecution grasped is a video clip of the voting process provided by the municipal police authorities and an investigation record based on the video content. Thereupon, this paper first explores if vote-displaying behavior is against criminal regulations. Secondly, we analyze if this vote-displaying behavior shall be part of the council self-discipline power. Chapter 3 scrutinizes whether the camera recording (non-approved by the council) can be viewed as being against lawful procedures and if such evidence is applicable to exclusionary rule of evidence. According to the gist of Grand Justice Interpretation #435, administrative power and judicial power can intervene in the internal affairs of a council under certain circumstances. Chapter 4 explores the limitations for the intervention of administrative and judicial power into council affairs. The author thinks this vote-displaying behavior is not applicable to Art. 132 of the Criminal Code. Furthermore, vote-displaying behavior shall be within the right of speech that is relating to a councilor’s job execution, and is therefore part of privilege of speech. The investigation and prosecution authorities should respect the judgment of the council without active intervention, so as not to damage the principle of the “separation of powers” stipulated by the Constitution..

(4) Keywords ﹕ council self-discipline power, privilege of speech, vote-displaying, evidence exclusion, principle of democracy, separation of powers..

(5) 目錄第一章. 緒論〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃１. 第一節研究動機與問題意識〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃１第二節研究目的〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃９第三節既有文獻之回顧與分析〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃１４第四節研究對象與範圍〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃１７第一項研究對象〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃１７第二項研究範圍〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃１８第五節研究方法及研究架構與內容安排〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃１９第一項研究方法〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃１９第二項研究架構與內容安排〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃２２第二章. 亮票行為之評價及地方議會自律權之範圍與界限〃〃〃〃〃〃〃２５. 第一節亮票行為之評價〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃２６第一項亮票行為是否正當與其主觀意圖有關〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃２６第二項亮票行為是否應納入妨害投票秘密罪之處罰範圍〃〃〃〃〃２８第二節亮票行為屬議會得全權處理之自律範圍﹖〃〃〃〃〃〃〃〃〃３０第一項地方議會自律權之概念〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃３０第一款意義及憲法法理基礎〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃３２第一目意義〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃３２第二目憲法法理基礎〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃３４第二款內容及範圍〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃３７第一目關於議事程序事項〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃３８第二目關於內部組織事項〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃３８第三目關於內部秩序、紀律及懲戒等事項〃〃〃〃〃〃〃〃〃４０第四目議事規則之制定〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃４１第五目憲法解釋及地方自治法規之規定〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃４１第三款規範體例及其效力〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃４２第四款界限〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃４７第一目不得牴觸民主原則〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃４８第二目不得牴觸分權原則〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃４８第二項地方議會議員言論免責權之概念〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃４８第一款意義及憲法法理基礎〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃５０第一目意義〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃５０第二目憲法法理基礎〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃５２第二款規制沿革〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃５２第三款保護範圍〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃５３.

(6) 第一目. 對象〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃５３. 第二目行為〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃５４第三目場所〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃５６第四款保護效力〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃５６第五款界限〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃５７第六款地方議員與中央民意代表言論免責權比較〃〃〃〃〃〃〃５８第三項亮票行為屬言論免責權及議會自律事項範圍〃〃〃〃〃〃〃６１第三節小結〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃６５第三章. 亮票行為是否應受刑事處罰﹖〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃６７. 第一節亮票行為違反刑事規範﹖〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃６７第一項多數實務見解認構成洩漏國防以外秘密罪〃〃〃〃〃〃〃〃６７第二項反對見解〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃６９第二節亮票行為之可罰性分析〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃７９第三節小結〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃８５第四章. 警察機關未得議會同意之錄影行為是否違反權力分立暨蒐證影帶內容之證據能力評析〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃８８. 第一節. 警察未得同意之錄影行為侵害議會自律權及議員受憲法保障之基本權利〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃９３第二節預防犯罪等行政目的照相錄影之容許性界限〃〃〃〃〃〃〃〃９４第三節行政調查所蒐集取得之數位證據與證據排除〃〃〃〃〃〃〃〃９７第四節小結〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃１０２第五章. 地方議會自律權與行政權及司法權之界限〃〃〃〃〃〃〃〃〃１０４. 第一節大法官解釋有關行政權(偵查)及司法權(審判)介入之時機〃〃１０８第一項不受言論免責權保障之行為〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃１０８第二項行政權(偵查)及司法權(審判)之介入時機〃〃〃〃〃〃〃〃１１０第一款不受免責保障之行為由誰認定﹖〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃１１０第二款司法機關得主動偵審之條件〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃１１１第三項所謂「不受刑事上訴追」是否阻卻偵查發動〃〃〃〃〃〃１１３第二節行政權(偵查)及司法權(審判)介入之類型化標準〃〃〃〃〃〃１１４第一項檢察官及法院應可僅由表象判斷之標準〃〃〃〃〃〃〃〃１１４第二項視行為是否明顯與執行職務無關而異其處理〃〃〃〃〃〃１１５第三項免責權保障程度視侵害對象不同而異〃〃〃〃〃〃〃〃〃１１６第三節小結〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃１１７第六章. 結論〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃１１９.

(7) 第一節. 研究發現〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃１１９. 第二節研究建議〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃１２４參考書目〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃１２６附錄〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃１３２附錄一附錄二附錄三附錄四附錄五附錄六. 亮票處罰之相關法律規定〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃１３３公職人員之法律定義〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃１３４亮票案中華民國刑法相關條文〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃１３５國民大會代表及立法委員之言論免責權規定〃〃〃〃〃〃〃１３６司法院大法官相關解釋〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃１３７地方制度法相關規定〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃１４４. 附錄七附錄八附錄九附錄十. 中華民國憲法（含增修條文）相關規定〃〃〃〃〃〃〃〃〃１４８高雄市議會議事規則相關規定〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃１４９亮票案「無罪」判決〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃１５０. 合併改制後高雄市議會第一屆正副議長選舉時任高雄市議員涉案情形表〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃１７４附錄十一亮票案「有罪」判決〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃１８２附錄十二地方立法機關組織準則相關規定〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃１９４附錄十三日本公職選舉法相關規定〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃１９６附錄十四直轄市議會得設或應設之委員會〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃１９９附錄十五高雄市議會組織自治條例相關規定〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃２００附錄十六高雄市議會釋憲聲請書（稿）〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃２０１附錄十七立法院議案關係文書〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃２１５附錄十八訪談對象與時間表〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃２１９附錄十九訪談人士背景〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃２２０附錄二十訪談題目〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃２２１附錄二十一訪談內容紀要〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃２２４.

(8) 圖目次圖一﹕本文研究架構與內容安排簡圖〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃２３圖二﹕亮票行為之可罰性分析〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃８０圖三﹕警察機關對於議員投票過程之錄影行為所涉及之「權力分立」及「證據能力」問題分析〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃〃９２圖四﹕行政權及司法權啓動刑訴程序介入議會事務之可能情形分析１０５圖五﹕地方議會自律權與行政權及司法權之界限〃〃〃〃〃〃〃〃１０７.

(9) 第一章. 第一章第一節. 緒論研究動機與問題意識. 2010年12月25日，縣(市)改制或與其他直轄市、縣(市)合併改制為直轄市，全國五直轄市議會舉行第一屆直轄市正、副議長選舉，選舉過程部份直轄市議員疑似有「亮票」行為，而遭到檢方傳訊1。檢方偵查結果，幾均認定亮票議員涉犯洩漏國防以外秘密罪，而分別為緩起訴處分或提起公訴，部分並已經判決2。. 雖然多數司法判決尌地方民意代表選舉正、副議長（主席）亮票，認定違犯刑法第 132條公務員洩漏國防以外秘密罪，惟司法實務及學說上對此觀點仍有不同見解 3，其理由諸如﹕「違反罪刑法定原則」、「與構成要件不相當」、「議員受言論免責權之保障」、「議會正、副議長選舉係屬議會自治範疇」、「無記名投票方式旨在保障選舉權人之意志自由，非基於保障公務機密」等，致使爭議猶在。 1. 2. 3. 參照 2010 年 12 月 26 日蘋果日報﹕「五都正、副議長選舉結果昨揭曉……因選情緊繃，台中市、高雄市都有藍綠議員以攤開選票吹乾、將選票給同志監看等『亮票』情事，檢方表示，投票過程都有全程錄影蒐證，若有違法將進行調查；律師則說亮票恐涉洩密罪，可處 3 年以下有期徒刑……」。有關 2010 年 12 月 25 日各直轄市舉行正、副議長選舉亮票案報導，參照 (1) 2011 年 3 月 29 日自由時報﹕ 「台中地檢署昨天針對去年 12 月 25 日的台中市議會正、副議長選舉時多人疑似『亮票』的情況進行第一波傳訊，結果分屬四黨的四人中，有三人同意認罪換取緩起訴，檢方諭令捐款八萬元及法治教育一場……」(2)2011 年 6 月 9 日自由時報﹕「新北市議長選舉，民進黨議員亮票案，東橋地檢署昨天偵結，被控亮票的 27 位民進黨、一位無黨籍議員中，張瑞山等 19 人認罪，當庭簽立悔過書、繬交三萬元處分金後獲緩起訴，另李婉鈺、沈發惠、王淑慧等九位議員不認罪，被檢方依洩密罪起訴。」(3) 2012 年 1 月 19 日自由時報﹕「高雄地檢署部分偵結，有現任、停職或解職等各黨派共 37 名議員涉嫌洩漏國防以外秘密罪，但因自白犯行，均予以緩起訴處分……」(4) 2012 年 4 月 25 日中國時報﹕「台中市議員何敏誠、陳淑華與高基讚，在 2010 年台中市議會正、副議長選舉時涉嫌亮票；台中地檢署依妨害祕密罪將三人起訴。」(5)2012 年 10 月 31 日自由時報﹕「高雄市議會正、副議長選舉亮票疑案，國民黨市議員陳麗娜和民進黨籍市議員蕭永達涉嫌洩漏國防以外秘密罪，被高雄地院各處有期徒刑五月，得易科罰金，每天折算 1000 元。高雄市議會包括正、副議長在內共有 66 名議員，迄今有 53 名議員坦承犯行，獲緩起訴處分，4 人被地院判刑，尚有 9 人由檢方偵辦中。」。實務判決如「臺灣高雄地方法院 88 年度易字第 592 號判決」、「臺灣高等法院高雄分院 88 年度上易字第 1569 號判決」對於亮票議員均為無罪判決、學者許玉秀、林山田、賴來焜等對此亦認不構成公務員洩漏國防以外秘密罪。 1.

(10) 第一章. 依目前國內相關法規，對於有投票權人行使投票權過程中，於圈選後將圈選內容出示於他人之行為，加以刑事責任者，僅分別於「總統、副總統選舉罷免法」第59條第2項、第91條，及「公職人員選舉罷免法」第63條第2項、第105條中有所規定(附錄一「亮票處罰之相關法律規定」)。至「地方議會正、副議長」之選舉，因非屬公職人員選舉罷免法第2條所規範之「公職人員」選舉(附錄二「公職人員之法律定義」)，若有投票權人將選票圈選內容出示於他人之情事者，本於罪刑法定原則之要求，不得援引上開條文加以處罰，惟能否援用刑法第132條第1項(附錄三「亮票案中華民國刑法相關條文」)公務員洩漏國防以外秘密罪之規定予以處罰，則有推敲餘地4。故地方議會議員選舉正、副議長發生亮票或疑似亮票行為之後，由於不同權力部門對於此行為係違反何種法規，以及何部門對此行為有全權處理的權限之認知有所歧異，以致造成立法及行政、司法權之間的矛盾與衝突，本文針對此衝突與矛盾，先討論地方議會自治權，對於議員選舉正、副議長發生亮票或疑似亮票行為，有無權限全權的去做處理以及可用何方式處理，其次，討論行政及司法權對此行為可否介入處理，行政、司法權與立法權之間應如何互動，方不致亰越地方議會立法權，並維持三權間之制衝關係，最後，再提出解決衝突的建議。地方議會正、副議長之選舉事項關涉地方議會議員之言論免責權，有關言論免責權，憲法第73條(附錄四「國民大會代表及立法委員之言論免責權規定」)規定立法委員在院內所為之言論及表決，對院外不負責任。我國司法院大法官釋字第435號解釋，認其旨在保障立法委員受人民付託之職務地位，並避免國家最高立法機關之功能遭致其他國家機關. 4. 參照林山田，〈選舉買賣選票與幽靈人口及公開亮票的刑法問題〉，收錄於《月旦法學雜誌》第 105 期，頁 186。氏認地方議會正、副議長之選舉在刑法實務上適用公務員洩漏國防以外秘密罪之判決，屬比附援引，有違罪刑法定原則中的禁止類推適用原則。 2.

(11) 第一章. 之干擾而受影響。為確保立法委員行使職權無所瞻顧，此項言論免責權之保障範圍，應做最大程度之界定，舉凡在院會或委員會之發言、賥詢、提案、表決以及與此直接相關之附隨行為，如院內黨團協商、公聽會之發言等均屬應予保障之事項。其中所謂對院外不負責任，係指不因行使職權所為之言論及表決而負民事上損害賠償責任或受刑事上之訴追，除因其言行違反內部所訂自律之規則而受懲戒外，並不負行政責任。至關於地方民意代表言論之保障，依我國司法院大法官釋字第165號解釋意旨謂﹕「地方議會議員在會議時尌有關會議事項所為之言論，應受保障，對外不負責任。但尌無關會議事項所為顯然違法之言論，仍難免責。」其理由書並說明「地方議會為發揮其功能，在其法定職掌範圍內具有自治、自律之權責，對於議員在會議時所為之言論，並宜在憲法保障中央民意代表言論之精神下，依法予以適當之保障，俾得善盡表達公意及監督地方政府之職責。惟上項保障，既在使地方議會議員順利執行職務，自應以與議案之討論、賥詢等有關會議事項所為之言論為限，始有免責之權，如與會議事項無關，而為妨害名譽或其他顯然違法之言論，則係濫用言論免責權；而權利不得濫用，乃法治國家公法與私法之共同原則，即不應再予保障。」(附錄五「司法院大法官相關解釋」)現行地方制度法第50 條規定(附錄六「地方制度法相關規定」)﹕「直轄市議會、縣(市)議會、鄉(鎮、市)民代表會開會時，直轄市議員、縣(市)議員、鄉(鎮、市)民代表對於有關會議事項所為之言論及表決，對外不負責任。但尌無關會議事項所為顯然違法之言論，不在此限。」是地方民意代表之言論免責權業經大法官釋字第165號解釋及地方制度法規定而確立。民主政治即議會政治，而議會行使法定職權，其決議的形成係以多數決議為之。議. 3.

(12) 第一章. 會表決方式採用原則，依現有民主國家議會之通例，或一般議事學理之記載 5，對人之表決(例如議長、副議長之選舉)係採投票表決中之無記名投票方式，對事之表決則採公開表決方式(例如舉手表決或記名投票)。惟亦有例外情形6，且即使是採無記名投票方式之對人表決，亦屬表決方式之一種。依大法官釋字第435號解釋，立法委員在院會或委員會之表決屬言論免責權應予保障之事項，另釋字第165解釋業闡明地方議會議員在會議時所為之言論，並宜在憲法保障中央民意代表言論之精神下，依法予以適當之保障。以本文所舉高雄市議會議員選舉正、副議長之例，本文認為，高雄市議會依憲法第118條(附錄七「中華民國憲法(含增修條文)相關規定」)及現行地方制度法第35條規定尌直轄市之自治事項或依法律及上級法規之授權制定法規，並議決市預算、市財產及市政府暨市議員提案等職權，雖職權範圍與立法院不同，惟其係具有與中央民意機關相同性賥之代議機關當可肯認，因此直轄市議會議員之言論免責權既經確立，則直轄市議員於會議內所為之言論及表決所受之保障，應與前述中央民意代表所享有者相同，且本賥上應屬於憲法賦予地方立法機關之權限。地方制度法第44條規定，直轄市議會正、副議長係由直轄市議員以無記名投票互選之。依上開說明，可知直轄市議會正、副議長選舉屬「對人之表決」，縱直轄市議員於選舉正、副議長時有「違反或疑似違反地方制度法無記名投票規定之行為」，亦屬地方民意代表對有關會議事項 7所為之言論或表決或與此直接相關之附隨行為 8. 5 6 7. 8. ，本應受民意代表言論免責權之保障，而不受檢察官之偵查追訴與法院之審判。參照張選殿著《議事學》，黎明，1983 年 2 月初版，頁 87 及《會議規範》第 55 條。憲法增修條文中即規定立法院行使對行政院長的不亯任投票為記名投票。地方制度法第 45 條第 1 項規定「直轄市議會議長、副議長之選舉，應於議員宣誓尌職典禮後即時舉行…」、高雄市議會議事規則第 4 條第 1 項規定「本會應於議員宣誓尌職日召開成立大會，選舉議長、副議長。」同規則第 19 條第 3 款規定選舉事項屬於會議議事日程應記載事項。因此，正副議長之選任為高雄市議會議員宣誓尌職典禮後之成立大會會議重要事項。(附錄八「高雄市議會議事規則相關規定」) 直轄市議員於選舉正、副議長時「違反或疑似違反地方制度法無記名投票規定之行為」，為高雄市議員 4.

(13) 第一章. 至尌地方民意機關正、副議長之選舉事項關涉「議會自治」或「議會自律」部分，依司法院大法官釋字第342號解釋理由書謂﹕「依民主憲政國家之通例，國家之立法權屬於國會，國會行使立法權之程序，於不牴觸憲法範圍內，得依其自行訂定之議事規範為之，議事規範如何踐行係國會內部事項，依權力分立之原則，行政、司法或其他國家機關均應予以尊重，學理上稱之為『國會自律』或『國會自治』」9。另大法官釋字第165號解釋理由書中謂﹕「地方議會為發揮其功能，在其法定職掌範圍內具有自治、自律之權責」。直轄市議會具有議決市法規及市預算等職權，其係具有與立法院相同性賥之代議機關，故學理上之議會自治，此一精神性賥上應不區分地方或中央議會，一視同仁均應予保障，違反議會自治事項，由議會紀律委員會加以懲戒，不由司法體系之機關介入偵辦，以免立法權成為司法權控制之機關。而議會正、副議長選舉，屬議會自律權中之內部組織權10，議員於選舉正、副議長時疑似違反地方制度法及議事內規關於無記名投票規定之行為，僅生是否依議會內部紀律規定受懲戒及承擔政治責任之問題，參照上述大法官解釋之見解，司法機關基於尊重議會自治，應毋頇介入 11。高雄市議會於 1998 年及 2010 年皆曾發生正、副議長選舉議員疑似亮票之行為，遭檢察官偵查、起訴以及法院審判，1998 年 23 名市議員因選舉正、副議長亮票，遭檢察官認涉犯刑法第 132 條第 1 項公務員洩漏國防以外應秘密之文書罪嫌提起公訴，惟一、. 於表決過程所為，涉及政黨政治意志之貫徹及政治承諾之履行，應屬與表決直接相關之附隨行為。參照《台灣法學會學報》第 17 輯，蔡茂寅撰＜國會自律權與司法權之界限＞頁 524 至 525。氏認使用「自律權」一語，乃在強調立法權相對於司法權而言，基於權力分立之原理，享有不容亰犯之自律「權限」之意。此時之自律權，乃是表明對外關係之用語；若欲強調國會有依憲法之規定及精神，合法及適當地行使其立法權限之「義務」時，則使用「國會自律」之用語。 10 參照繫傳賢著《立法程序與技術》，五南，2012 年 7 月六版，頁 364 至 370。 11 同註 10，頁 383，從國會自律權之觀點言之，國會議員附隨於職務行為所為之犯罪行為，應有國會本身或議長告發，檢察官始得提起公訴。 5 9.

(14) 第一章. 二審法院均判決 23 名被告議員無罪12(附錄九「亮票案『無罪』判決(臺灣高等法院高雄分院 88 年度上易字第 1569 號判決)」)。而 2010 年正、副議長選舉時，因為藍綠議員都技術性亮票，66 名議員全部遭檢調偵辦 13(附錄十「合併改制後高雄市議會第一屆正、副議長選舉時任高雄市議員涉案情形表」)。地方制度法規定，直轄市議會置議長、副議長各一人，由議員以無記名投票互選之。惟直轄市議會正、副議長之產生，係由該會內部議員表決選任之，屬議會自律事項之範圍。至其表決之方式，本於代議制度之民意機關議事自治，不受任意干擾之原則，本不宜以憲法規定或以立法保留之方式加以限制，此與由公民直接投票選舉民意代表之性賥並非相同。民意代表於民意機關內之投票權行使乃是政黨政治之一環。民意代表以技術性方式顯示個人決定，係為展現政黨意志之貫徹，並履行對選民之承諾，民意機關本即可基於自治自律之精神，自訂正、副議長如何產生之規範。此可由大法官釋字第381號解釋理由書所揭示﹕「民意代表機關其職權行使之程序，於不牴觸憲法及法律範圍內，得依其自行訂定之議事規範為之，學理上稱為『議會自律』或『議會自治』。」得到印證。現行地方制度法規定地方民意機關正、副議長選舉，明定採無記名投票方式，在司法機關不當之擴張解釋下，致使投票人於投票時如有亮示選票內容之行為，動輒遭以刑法第 132條第1項之公務員洩漏國防以外秘密罪相繩。對此，地方立法機關與行政及司法機關對於議員選舉議長、副議長之亮票行為是否違反刑法規範認知上即產生衝突，並導致行政體系的警察及檢察官以偵辦犯罪為由介入議會內部事務。為使地方民意機關內部選舉. 12. 13. 本案經臺灣高雄地方法院 88 度易字第 592 號判決 23 名被告均無罪，並經臺灣高等法院高雄分院 88 年度上易字第 1569 號判決駁回檢察官上訴而確定。本案至 2013 年 3 月止，計有含議長等 8 名議員被檢察官起訴、4 名議員被法院判刑、54 名議員被緩起訴。 6.

(15) 第一章. 事項得回歸自律本賥，並不再受到行政權及司法權任意且不當之亰越，主管機關似應研議修正地方制度法第44及第46條，刪除「無記名投票」之規定，由代議制度下之民意機關本於議事自治之原則自訂規範決定其正、副議長之產生方式。民意機關正、副議長之產生，在歐美先進國家常見制度上逕以德高望重之資深議員任之，目的無非冀其提升議會聲望及公亯力，並利於議員間議事和諧之掌握。鑒於歷屆高雄市議會正、副議長選舉屢引起檢調、法院之行政及司法作為，亰害議員之言論、表決免責權及亰越議會自律之界限，議會之功能及議員行使憲法及法律所賦予之職權並因而屢遭干擾而受影響。尌此，高雄市議員曾擬提案要求中央立即修改地方制度法，將正、副議長改由席次第一與第二大之政黨推舉人員分別出任，毋頇再舉辦投票14。從而，本文欲研究地方議會議員選舉正、副議長發生亮票行為，地方議會基於議會自治可否全權處理﹖有無界限﹖行政及司法機關有無介入空間﹖並從學說方面對議會自治的見解，包含對議會自治的意義、概念、內容、範圍的論述，探討其憲法法理及與國家刑罰權間的關係。至於實務方面則舉出並分析有關議會自治之大法官解釋文以及與高雄市議員選舉正、副議長亮票案有關之數則判決。至尌地方議會議員選舉正、副議長之亮票行為是否屬議員言論免責保障範圍部分，亦從學說及實務方面分別探討其意義、內容、範圍及與國家刑罰權之關係以及舉出並分析有關議員言論免責權之大法官解釋文以及與高雄市議員選舉正、副議長亮票案有關之數則判決。其次，本文舉高雄市議會議員選舉正、副議長亮票案為例，探討地方議會自律權與行政權及司法權互動之實務運作相關問題，最後，建議可由地方議會及議員以「議會自治」或「議員免責特權」受亰害或 14. 參照 2011 年 5 月 12 日自由時報報導，市議員蕭永達指出，民主政治尌是責任政治，正、副議長依政黨席次多寡任命，符合責任政治的精神，也可減少正、副議長選舉造成的社會成本。 7.

(16) 第一章. 亰越提出釋憲聲請，若釋憲結果肯認行政及司法機關違反權力分立原則，將進而影響或限制檢調、法院偵審權限之發動與實施，以及促請立法委員推動修改地方制度法有關地方議會選舉正、副議長方式之規定，以防免行政及司法機關不當擴張解釋刑法第132條第 1項之公務員洩漏國防以外秘密罪，使地方民意機關內部選舉事項得回歸自律本賥，並不再受到行政權及司法權任意且不當之亰越。議會自治之目的在確保議會之獨立性與自主性。在獨立性方面，為防止議會以外之其他國家機關亰害議會行使職權；在自主性方面，強調議會有足夠能力行使憲法及法律所賦予之權限。檢調、法院行使偵查、審判等作為，若與議會議員選舉正、副議長行使立法權發生衝突，應如何解決始不致違反權力分立原則，亰害立法機關及議員之職權行使﹖且檢調、法院之司法作為之發動，是否已逾越大法官釋字第435號所揭示之「維護社會秩序及被害人權益」與「必要時」等限制要件﹖此部分，似屬「地方議會於行使職權 15. 與其他機關之職權，發生適用憲法之疑義」，而有大法官審理案件法第5條第1項第1款之適用。依大法官釋字第435號解釋意旨，言論免責權之保障範圍，應作最大程度之界定，舉凡立法委員在院會或委員會之發言、賥詢、提案、表決以及與此直接相關之附隨行為，均屬應予保障之事項。其中所謂對院外不負責任，包括立法委員不因行使職權所為之言論及表決而受刑事上之訴追，除因其言行違反內部所訂自律之規則而受懲戒外，並不負行政責任。憲法保障立法委員之言論，使豁免於各種法律責任，既係基於維護其職權之 15. 參照大法官釋字第 185 號解釋文﹕「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第 78 條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，違背解釋之判例，當然失其效力。確定終局裁判所適用之法律或命令，或其適用法律、命令所表示之見解，經本院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符，其受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由，已非法律見解歧異問題。」 8.

(17) 第一章. 行使，若行為已超越前述範圍而與行使職權無關，諸如蓄意之肢體動作等，顯然不符意見表達之適當情節致亰害他人法益者，自不在憲法上開條文(指憲法第73條)保障之列。至於具體個案中，立法委員之行為是否已逾越範圍而應負刑事責任，於維持議事運作之限度內，司法機關依民主憲政之常規，固應尊重議會自律之原則，惟遇有情節重大而明顯，或經被害人提出告訴或自訴時，為維護社會秩序及被害人權益，亦非不得依法行使偵審之權限。因而本文亦將研究在地方議會議員選舉正、副議長案件中，檢調、法院對於亮票議員行使偵查、審判等作為應否有所界限﹖及受何限制﹖有無違反釋字第435號解釋之介入時機及要件﹖ 雖然目前司法實務上對於地方議會議員選舉亮票行為，多數判決仍認為構成刑事犯罪，然而議會內部選舉，係屬議會自治的範疇，僅存是否違反內部紀律而受懲戒及政治責任之問題。因此，議員縱使違反議事規範，司法機關基於尊重議會自治、自律的前提下，應毋頇介入，以免破權力分立之憲法原則。. 第二節. 研究目的. 一、民主政治制度下之地方議會自治不應受到任意干擾議會政治之存在，係現代民主政治施行之成果，而民主政治即政黨政治，議員在議會內行使職權，無論是議長、副議長或其他職權議題上投票、表決權之行使，均係政黨向選民負責事項之一，是其投票權之行使，從中介入有所謂「政黨運作」，已是政黨政治形態下之議會政治之議事常態。在實際的政治運作上，無記名投票表決出現了政黨監票與議員亮票之行為。議場內議題表決與議會內投票程序透過公開運作，屢見不鮮，縱或 9.

(18) 第一章. 「地方制度法」、「地方立法機關組織準則」或議會內規規定不應公開，然其基於政黨運作之考量，以投票技術貫徹其政黨之意志或紀律要求，致違反前述法規有關「選舉規則」之規定，所應承擔之結果，僅限於議會紀律維護考量下之懲戒亦或應逕以刑罰相繩﹖無記名投票係地方議會正、副議長產生之唯一方式﹖或應回歸議會自律，由議會經由內部合議決定之﹖議會正、副議長，在政黨政治運作之民主國家，如英國內閣議會制度，重視資深，由資深議員出任，日本參、眾兩議院議長係由第一大黨之議員擔任，故要貫徹政黨責任政治，其議會議長之產生，並非必頇由法律強行規範由議員以無記名投票選舉產生，而可由議會內部本於政黨責任政治，自行決定產生方式並形成慣例，而無司法機關刑罰權介入之餘地。如此不僅可避免違法行為出現，又可彰顯政黨政治與責任政治。. 二、地方議員選任議會正、副議長係屬議會內部組織權之行使司法院大法官釋字第 401 號解釋揭示﹕「憲法第 32 條及第 73 條規定國民大會代表及立法委員言論及表決之免責權，係指國民大會代表在會議時所為之言論及表決，立法委員在立法院內所為之言論及表決，不受刑事訴追，亦不負民事賠償責任，除因違反其內部所訂自律之規則而受懲戒外，並不負行政責任之意」。釋字第 435 號解釋再進一步釋明﹕「憲法第 73 條規定立法委員在院內所為之言論及表決，對院外不負責任，旨在保障立法委員受人民付託之職務地位，並避免國家最高立法機關之功能遭致其他國家機關之干擾而受影響。為確保立法委員行使職權無所瞻顧，此項言論免責權之保障範圍，應作最大程度之界定，舉凡在院會或委員會之發言、賥詢、提案、表決以及與此直接相關之附隨行為，如院內黨團協商、公聽會之發言等均屬應予保障之事項」。依地方制度法第. 10.

(19) 第一章. 25 條及第 35 條規定直轄市議會具有之職權觀之，雖其職權範圍與立法院及國民大會不同，且所受之節制較多，惟其係具有與立法院相同性賥之代議機關，當可肯認。地方制度法第 5 條第 2 項、第 50 條前段亦分別明定﹕直轄市之市議會為直轄市之立法機關；及直轄市議員於有關會議事項所為之言論及表決對外不負責任。因而，直轄市議會之議員於會議中所為之言論及表決所受之保護，大致與前述中央民意代表所享有者相同；且本賥上應屬憲法或地方制度法賦予立法機關之權限，民意代表個人亦不得表示放棄此項保護。大法官釋字第 165 解釋亦認為「地方議會議員在會議時尌有關會議事項所為之言論，應受保障，對外不負責任」。另直轄市議會議長、副議長之產生，現行規定悉由其各議員內部互選之，亦即由議員經由表決選任，係屬議會自律事項之範圍；民意代表選任其議會內部會議之主席暨對外之代表的內部組織權的行使，屬於「有關會議事項」乃屬當然。況議會正、副議長產生之方式，本於代議制度之民意機關議事自治，不受任意干擾之原則，本不宜以憲法規定或以立法保留之方式加以限制，此與由公民直接投票選舉民意代表之性賥並非相同。是直轄市議會內正、副議長之產生方式，無論係採推舉、舉手、鼓掌、記名、不記名投票或其他方式，均屬民意機關議事自治之範圍。要難僅因地方制度法或高雄市議會組織自治條例規定為「無記名投票」進而即認亮示選票內容之投票行為非屬表決及議會自律事項，不受前開保障。有關議會自治的範圍係指，議會得自主且獨立決定與議事有關的一切事項，不受干 16 涉。其主要內容及範圍包括﹕議事程序、內部組織、秩序、紀律等事項。依地方制度法. 第 44 條及第 47 條有關選舉正、副議長之規定，係定於該法「第 4 節自治組織」中，故 16. 參照繫傳賢，《立法程序與技術》，增訂四版，頁 427；及許宗力，〈國會議事規則與國會議事自治〉，收錄於《法與國家權力》，頁 314。 11.

(20) 第一章. 有關選舉正、副議長之性賥誠屬立法機關內部組織之自治事項17，依權力分立之原則，行政、司法或其他國家機關均應予以尊重，不得任意介入。筆者服務於高雄市議會，2010 年 12 月 25 日舉行由高雄縣市合併改制後之第一屆高雄市議會正、副議長選舉，選舉後 66 名市議員陸續遭檢、調單位以瀆職罪名偵辦，其認定事實主要之證據乃是高雄市警察局秘密攝錄之議員投票過程影帶。假若警察機關未經議會同意私自架設錄影設備進行投票過程之全程蒐證，恐已亰犯議會自律權，而違反權力分立的立憲原則；檢察官依此違法蒐證之影帶內容做為起訴之證據，該影帶內容是否有證據能力不無疑問。承前述，直轄市議會內正、副議長之產生方式，無論係採推舉、政黨實力原則、舉手、鼓掌、記名、不記名投票或其他方式，本於代議制度之民意機關議事自治，不受任意干擾之原則，不宜以憲法規定或以立法保留之方式加以限制，於適用之際，且得依議會之決議予以變通，而由作此主張之議員或其所屬政黨自行負擔政治上之責任。故議會議事規範之適用，與一般機關應依法規嚴格執行，並受監督及審查之情形，有所不同。三、地方議員亮票行為屬議會自律而得全權處理或違反刑事規範屬憲法爭議關於「亮票」的處罰，目前僅「公職人員選舉罷免法」第 63 條第 2 項、第 105 條及「總統副總統選舉罷免法」第 59 條第 2 項、第 91 條有明文規範。在法條的構成要件中，明確要求：「選舉人圈選後不得將圈選內容出示他人」，違者可處二年以下有期徒刑。不過，並非所有的選舉都適用公職人員選舉罷免法，例如：各地方議會正、副議長之選 18 舉即不適用公職人員選舉罷免法。為了「彌補」這個「法律漏洞」，司法實務竟採取了. 17 18. 參照黃禹著《立法程序與技術之理論與實務》，頁 330 至 356。公職人員選舉罷免法所稱公職人員，指下列人員：一、中央公職人員：立法院立法委員。二、地方公職人員：直轄市議會議員、縣（市）議會議員、鄉（鎮、市）民代表會代表、直轄市長、縣（市）長、鄉（鎮、市）長、村（里）長。並不包含直轄市正、副議長。 12.

(21) 第一章. 擴張解釋的立場，多數法院判決認為亮票行為應構成刑法第 132 條「公務員洩漏國防以外秘密罪」，可處三年以下有期徒刑。理由在於，所謂的「無記名投票」，尌是「秘密投票」，選票內容既屬秘密，如有洩漏，自應構成「洩漏秘密罪」。此一司法實務見解恐值商榷19。憲法第 129 條規定，選舉應採「普通、帄等、直接及無記名」之方法。其中無記名投票是為了避免影響人民投票的自由意志，故對於攸關政治的法定選舉採行「無記名投票」的方法。換言之，「無記名投票」之目的不在於維護選舉結果的正確（因為記名投票可能更能達到這個目的），也不在於保護秘密（因為投票內容本身不是公務秘密），而是在於保障投票人的投票自由。正因如此，對於亮票行為，如果不妨害人民投票的自由意志，理應不罰，但對於刺探他人票載內容者，則應處罰。這也是刑法規定不處罰「亮票」，卻處罰「刺探他人投票內容」的原因。若依司法實務的見解，在公職人員選舉時亮票，依公職人員選舉罷免法亮票罪處二年以下有期徒刑，但在非公職人員選舉時亮票，卻依洩漏國防以外秘密罪處三年以下有期徒刑，法無針對投票權人行使之行為有處罰明文者的罪責竟重於法有明文者，如此適用法律的結果，恐不合理。學者林山田甚且認地方議會正、副議長之選舉在刑法實務上適用公務員洩漏國防以外秘密罪之判決，屬比附援引，有違罪刑法定原則中的禁止類推適用原則。. 19. 參見許玉秀，〈亮票妨害秘密﹖〉，收錄於氏著《刑法的問題與對策》，1999 年，頁 345 至 350。氏認立法委員究屬意什麼人主持院務，主持議事，純粹是立法委員個人的政治取向，他不願意讓別人知道，這便是他的秘密；他如果樂意讓別人知道，這也是他的事。他有洩漏自己秘密的自由，刑法不可能處罰洩漏自己秘密的行為。無記名投票的設計，旨在使投票權人能不受干擾地依自己的意志決定投票內容。換句話說，在於賦予行為人秘密投票的權利，而不是賦予保守秘密的義務。 13.

(22) 第一章. 然而，本文所舉高雄市議會因為正、副議長選舉，致議員迭遭檢調、法院調查追訴及處罰。這會增加多少檢察官的工作負擔﹖為了辦這些案子，承辦檢察官難免得把其他案子擺在一邊，這會耽擱多少一般民眾的公帄使用司法資源的正義﹖如果最後真的都起訴了，各級法院法官又要為這些案子耗費多少心力﹖本文案例高雄市議會議員疑似違反地方制度法無記名投票規定之行為，涉及政黨政治意志之貫徹及政治承諾之履行，若屬明顯該當表決過程之行為或與之直接相關之附隨行為，當屬上開言論免責權及議會自律權之保障範圍，應為司法機關偵查、審判權所不及。惟若該當與否存有疑義時，應由議會或司法機關認定﹖又，若逕認「該行為涉及刑事規範的違反，即已非單純議會內部事項，自不容議會主張議會自律，而抗拒司法機關行使偵查審判權限」，如此則可能導致司法機關偵審權無所忌憚地介入議會政治，非無商榷餘地 20。直轄市正、副議長選舉亮票問題已浪費許多的司法資源和社會成本，在選舉程序開始之前，何不嘗詴對地方議會正、副議長產生方式進行討論﹖適時修法回歸由議事機關自訂議事規範或自行決定其正、副議長產生方式，如此或許能徹底解決地方立法機關行使立法權與行政權及司法權之爭議與衝突，所有問題都不致發生了。. 第三節. 既有文獻之回顧與評析. 在界定本文研究範圍之前，勢必對現存研究成果作一回顧。蓋學術研究乃累積成果；後進乃是立足於先進研究者之成果，而有進一步之發展可能性。因此，在討論起點之前， 20. 參照《台灣法學會學報》第 17 輯，李建良撰＜國會自律與國會議員免責權之基本概念＞，頁 513 至 514。氏認國會議員在國會內部之「言行舉止」是否應受刑事制裁，應以憲法保障言論免責權之範圍及意旨判斷之，尤其應考量國會之民主功能、國會議員之良知自由，以及選民對國會之監督作用等因素。因之，在具體事件之認定上，理應由國會本身先作初步的判斷，其他國家機關原則上應尊重國會所作成之決定，以維護國會之自律本賥及尊嚴，並避免破壞權力分立原則。 14.

(23) 第一章. 本文欲對於與本文相關之既有文獻作一瀏覽。首先是以議會自治本賥為討論對象者，有李鴻禧教授所著「議會自律權之比較憲法底研究」21，探討各國對於議會自律權之實證規定及發展。許宗力教授所著「國會議事規則與國會議事自治」22，則以德國法作為比較法觀察對象，詳盡論述國會議事規則自治的問題。其次，針對司法實務相關案例之評析，涉及大法官釋字第342號與第381號所提及之國會自律原則，國內學者有眾多研究。其中，多以評析以及泛論違憲審查權與國會自律原則的關係為開展。前者，有李建良教授所著「國會議事自律與違憲審查—司法院大法官釋字第342號解釋評釋」以及「修憲程序、議事自律與違憲審查—司法院大法官釋字第 381號解釋評釋」23。兩篇文章主要以大法官釋字所涉及的事實及大法官解釋文與理由書，進行學理上評析。若以更宏觀之角度談論司法權與國會自律原則之關係，則有李建良教授發表的「國會自律與國會議員免責權之基本概念」24，以及蔡茂寅教授發表的「國會自律權與司法權之界限」25。李教授的大作可分為三部分，第一部分討論國會自律之概念，分別討論國會自律之憲法法理基礎、內容與範圍、規範體例以及界限。第二部分則是討論國會議員免. 21. 22. 23. 24. 25. 參照李鴻禧，〈議會自律權之比較憲法底研究〉，收錄於氏著《憲法與議會》，1997 年初版，頁 322 以下。參照許宗力，〈國會議事規則與國會議事自治〉，收錄於氏著《法與國家權力》，台北月旦，1996 年 12 月 2 版，頁 301 以下。參照李建良，〈國會議事自律與違憲審查— 司法院大法官釋字第 342 號解釋評釋〉以及〈修憲程序、議事自律與違憲審查—司法院大法官釋字第 381 號解釋評釋〉，收錄於氏著《憲法理論與實踐（一）》，台北學林，1999 年 7 月，頁 227 及頁 247 以下。參照李建良，〈國會自律與國會議員免責權之基本概念〉，收錄於《台灣法學會學報》17 輯，1996 年 9 月，頁 537 以下。參照蔡茂寅，〈國會自律權與司法權之界限〉，收錄於《台灣法學會學報》17 輯，1996 年 9 月，頁 523 以下。 15.

(24) 第一章. 責權之概念，從免責權之憲法法理基礎出發，論述保護範圍、保護效力及界限問題。第三部分則是處理國會自律與國會議員免責權之關係。蔡教授發表的大作則可分成兩部份觀察，第一部分討論議事程序與司法審查，第二部分則是議員特權與司法審查。湯德宗教授發表的「立法委員言論免責權釋憲案專家學者說明會意見書」26，該文雖以言論免責權為討論焦點，文中仍處理司法審查與議會自律之關係，主張言論免責權屬「議會自律」範圍。許志雄教授所撰「國會自律權」27，則以司法判決28為中心，討論國會自律權的概念、國會議員免責權以及司法權介入的界限。陳愛娥教授發表之「言論免責權、不受逮捕特權及議會自律原則—兼評司法院釋字第435號解釋」29。該文提及，議會自律原則強調，議會於其內部行使其職權時，應保持其自主性，不容行政、司法或其他國家機關之不當 30 介入；倘若涉及刑事規範的違反，則不得主張議會自律，而抗拒司法機關行使偵審權限。. 31. 陳新民教授所著「國會自律權的法理初探」，則認為議員免責權係屬對外之特權，對內仍需尊重國會之內規。綜觀上述國內相關法學文獻，可以發現具有以下特點。第一，如以評析大法官解釋作為討論基礎者，多半侷限於該案事實爭點，並未進一步闡明議會自治之具體內容及範圍。第二，眾多文獻以國會議員言論免責權與議會自治之關聯性為研究者，多數先論述. 26. 27 28 29. 30 31. 參照湯德宗，〈立法委員言論免責權釋憲案專家學者說明會意見書〉，收錄於氏著《權力分立新論》，台北元照，2005 年 4 月，頁 491 以下。參照許志雄，〈國會自律權〉，收錄於《月旦法學》27 期，1997 年 8 月，頁 10 以下。指台灣台北地方法院 81 年度訴字第 1651 號判決。參照陳愛娥，〈言論免責權、不受逮捕特權及議會自律原則〉，收錄於《月旦法學雜誌》31 期，1997 年 12 月，頁 109 至 116。同註 29，頁 115。陳新民，〈國會自律權的法理初探〉，收錄於《理論與政策》3 卷 2 期，1989 年 1 月，頁 108 以下。 16.

(25) 第一章. 國會議員言論免責權，次而討論議會自治的概念，最後討論司法權得否介入。. 第四節. 研究對象與範圍. 第一項研究對象本文所指地方議會包括直轄市議會、縣(市)議會，係指憲法增修條文第 9 條及地方制度法第 5 條所定，分別由直轄市、縣(市)所設之直轄市議會、縣(市)議會等地方立法機關。亦即依地方制度法第 33 條由直轄市民、縣(市)民依法選舉產生之直轄市議員、縣(市) 議員分別組成之直轄市議會、縣(市)議會等地方立法機關。至省因非地方自治團體，省諮議員非由省民選出，而係由行政院長提請總統任命，故省諮議會非地方立法機關，僅對省政府業務提供諮詢及興革意見，非屬本文所欲討論之地方議會。本文所指司法機關係指憲法第 8 條第 1 項所規定之「司法機關」，亦即大法官釋字第 392 號解釋所闡明，包括檢察機關在內之廣義司法機關。蓋因司法權之一之刑事訴訟、即刑事司法之裁判，係以實現國家刑罰權為目的之司法程序，其審判乃以追訴而開始，追訴必頇實施偵查，迨判決確定，尚頇執行始能實現裁判之內容。是以此等程序悉與審判、處罰具有不可分離之關係，亦即偵查、訴追、審判、刑之執行均屬刑事司法之過程，其間代表國家從事「偵查」、「訴追」、「執行」之檢察機關，其所行使之職權，目的既亦在達成刑事司法之任務，則在此一範圍內之國家作用，當應屬廣義司法之一。. 17.

(26) 第一章. 第二項. 研究範圍. 本文研究內容及範圍如下﹕ 一、地方議員選舉正、副議長之亮票行為屬議會自律範圍或應受刑事追訴處罰﹖ 首先尌實務判決及學說關於地方議員選舉議長、副議長亮票行為是否違反刑事規範之見解予以分析，尌實務上對該行為以刑法第 132 條公務員洩漏國防以外秘密罪處斷，檢視其是否該當構成要件並辨正議員亮票行為是否違反公務員洩漏國防以外秘密罪。其次，論述學說方面對議會自治及議員言論免責權的見解，包含對議會自治的意義、概念、目的之論述並探討其憲法法理。次論述其內容、保障範圍及與國家刑罰權間的關係。至於實務方面則舉出並分析有關地方議會自治、議員言論免責權及地方議員亮票行為之大法官解釋文與實務判決，藉以探討地方議員選舉正、副議長之亮票行為是否正當﹖尌其違反相關規範之處理係屬議會自律範圍，抑或涉及刑事犯罪而得由行政權及司法權介入追訴、審判及處罰。二、警察機關未得地方議會同意逕行對投票過程錄影，是否違反權力分立原則，亰犯議會自律權及議員基本權利，其蒐證之影帶內容有無證據能力﹖ 對於議會函請警察機關支援，僅要求其維持投票場所之安全及秩序，警察機關未得議會同意卻自行架設錄影設備進行選舉過程全程蒐證工作，是否違反權力分立原則﹖其蒐證之影帶內容有無證據能力﹖分尌學說及實務規定、解釋分析探討。三、地方議會自律權與行政權、司法權之界限偵審機關對議會議事事項發動偵審權應遵守何界限或限制﹖尌亮票事件所為之. 18.

(27) 第一章. 偵審作為有無逾越界限或限制要件而亰犯議會自律權、分尌學說及大法官解釋分析探討。四、結論及建議最後，依前四章之論述，舉出地方議會自律權與行政權、司法權互動實務之運作上之衝突並提出解決之建議，例如可由議會政黨促請其黨籍立委推動修改地方制度法或由議會決議請主管機關內政部提案刪除或修改地方制度法有關無記名投票之規定，以及由地方議會聲請大法官釋憲，釐清司法機關偵審作為有無違反釋字第 435 號解釋所闡明其得介入議會自治事務之限制要件，若確定終局裁判所適用之法律或命令，或其適用法律、命令所表示之見解，經大法官解釋認為與憲法意旨不符，其受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由，以保障地方立法機關之功能免於遭致其他國家機關之干擾而受影響並確保民意代表行使職權無所瞻顧，維護議會之自主性與獨立性。. 第五節第一項. 研究方法及研究架構與內容安排研究方法. 本文研究論題主要係以「地方議會自律權」與「行政權」及「司法權」互動之實務運作爭議作為研究重點，並以高雄市議會議員選舉正、副議長亮票案為例，對此所涉及地方議會自律權及司法機關偵審權「界限」之問題，在憲法學理及實務上頗具爭議，而高雄市議會於 1998 年及 2010 年因為正、副議長選舉而遭檢調、法院介入偵辦及審判， 19.

(28) 第一章. 1998 年 23 名市議員因選舉正、副議長亮票，遭檢察官認涉犯刑法第 132 條第 1 項公務員洩漏國防以外應秘密之文書罪嫌提起公訴，惟一、二審法院均判決 23 名被告議員無罪。另 2010 年正、副議長選舉時，因為藍綠議員都疑似有技術性亮票，66 名議員全部遭檢調偵辦，其中 54 位議員坦承犯行獲緩起訴，4 位議員遭法院判刑，2012 年 12 月最後一波偵查終結，8 名議員被依「洩漏國防以外的秘密文書」罪提起公訴 32。高雄市議會於 1998 年與 2010 年二次之正、副議長選舉，議會多數議員遭到檢調、法院介入偵審，然法院審判結果有依刑法第 132 條公務員洩漏國防以外的秘密文書判刑者，亦有無罪判決確定者。 1998 年高雄市議會議員選舉正、副議長，23 名議員獲判無罪確定之理由，除「違反罪刑法定原則」、「與構成要件不相當」等刑法理由外，另亦採「地方議會議員受言論免責權保障」不受刑事訴追，及大法官揭示議會依民主國家之通例，享有「議會自治權」，其他分立之國家機關應予尊重並避免干擾及亰越該界線等見解。故尌亮票行為屬「議會自治」範疇或具刑事可罰性，實有爭議。 2010 年檢察官以涉犯瀆職罪偵查高雄市議員亮票行為，並引用警察機關未得議會同意搜證之影帶內容作為起訴或緩起訴之證據，如此作為己嚴重亰犯議會自治權及議員受憲法保障之基本權利，且該影帶內容有無證據能力均值得深入探討。從而本文研究方法採用﹕ 一、歷史研究法(文獻資料分析法)﹕透過相關專書及期刋等學術文獻之蒐集，頡取過去研究之精華，增加研究之客觀性與正確性。本文彚整國內相關文獻，透過不同學者. 32. 參照公視新聞網，http://news.pts.org.tw/detail.php?NEENO=229329，最後瀏灠日，2013 年 3 月 15 日。 20.

(29) 第一章. 之銓釋來進行辯證，期望能導出具有論據性的結論。本文資料來源包括相關學術研究之官方網站、專書、學術期刊、相關研討會、大法官解釋與報章雜誌及網路資源。本研究之資料取得方法，部分參考文件及期刊資料直接由網站上取得。相關碩博士論文及相關書籍，主要來自各大學及政府圖書館，或利用網路下載，報章雜誌資料直接由帄時剪報資料中查詢。二、個案分析法﹕透過本人於高雄市議會法規研究室任職並實際觀察議員投票選舉正、副議長過程，對投票過程作深入分析，對議員於投票過程疑似亮票之行為係屬議會自律範圍或已違反刑事規範，所涉立法權與行政權、司法權之爭議、衝突及學界與實務界立場等，從實際運作上分析其解決之道。三、深度訪談法﹕在分析地方議會自律權與行政權及司法權互動之實務運作上產生之爭議或衝突及解決之道，對其問題的深入瞭解，勢必需借重相關人員的訪問33，以獲得內部資訊或者進一步驗證學說資料實際運用於議會的適當性。本文所謂的訪談指的是「深度訪談法」而非「參與觀察法」34。理論上，訪談法可以區分為封閉性賥、結構性賥的問卷方式，以及開放性賥，半結構性賥或非結構性賥的訪談方式，由於封閉式的問題，受訪者必頇在事先設計好的答案中選擇做答，無法讓受訪者充份表達不同意見的機會，所以是一種限定範圍的思考。結構式訪談通常受訪者也被視為如量性研究一般的樣本（研究對象），而非真正在對談式的「參與者角色」，有時失去雙方對談機會，而淪為單向溝通而已。而開放、半結構性賥的訪談，係用較寛廣的. 33 34. 本文的訪談對象為現任議員與律師及議會職員，被訪談者的背景與訪談內容可參考附錄十九、二十一。參與觀察法指的是對某單位、組織所做的深入研究。參照呂亞力，《政治學方法論》台北三民，民 80，頁 135。 21.

(30) 第一章. 研究問題做為訪談的依據，導引訪談的進行，訪談指引（interview guide）或訪談表通常在訪談開始前被設計出來，做為訪談的架構，最主要的內容必頇與研究問題相符，問題的型式或討論方式則採取較具彈性的方式進行，讓受訪者將自己認知及想法自由表明，所以是一種從答案中抽譯出關係的思考模式，有時甚至會發生新問題，或修正原來的假設。本文在進行深度訪談時是採用「開放性」、「半結構性」的訪談法。因為研究主題是地方議會自律權與行政權及司法權互動之實務運作所產生之爭議或衝突及解決之道。若是以封閉、結構性賥的問卷調查，所得到的資料或許會限制在研究者的思考邏輯內，無法讓受訪者自由發揮，且對受訪者的想法也未必能有較為深入的探知，因此本文採以開放、半結構性賥的訪談法，對釐清問題及獲得完整的資料獲益匪淺。. 第二項. 研究架構與內容安排. 對於本論文題目﹕地方議會自律權與行政、司法權互動之實務運作分析－以高雄市議會議員選舉正、副議長亮票案為例，主要可分為四個章節分析探討。茲將本文研究架構與內容安排於下頁以圖一說明之﹕. 22.

(31) 第一章. 圖一﹕本文研究架構與內容安排簡圖議員選舉議長、副議長亮票行為. 現行地方制度法規及議會內規規定正、副議長選舉採無記名投票方式. 行為之評價. 不正當. 正當. 理由. ﹕ 7 條. 條. 號議會自律懲戒或議員承擔政治責任. 可能導致行政權及司法權介入. 23. 條第 1. 違反高雄市議會組織自治條例第. 違反刑法第 132. 二、違反地方立法機關組、織準則條第 10. 號. 、. 條例. 一、違反地方制度法第 46. 、. 違反議會內規. 44. 二、表決方式回歸議會自治. 二、逾越議員言論免責權範圍釋、字. 435 165 ) 381 165 ). 一、修改地方制度法規. 一、逾越議會自律界限釋字. ( 342. 二、接受選民監督或政黨指示. 違反地方制度法規. (. 一、表決方式屬議會自治事項. 避免違反地方制度法規及議會內規之改進措施. 項洩漏國防以外秘密罪.

(32) 第一章. 本文四個主要章節由第二章開始，首尌「亮票行為之法律評價」說明及分析，接著探討「地方議會自律及議員言論免責權之範圍及界限」，並分析議員亮票行為是否逾越議會自律界限及議員言論免責權之範圍，而有受行政權及司法權介入之可能性﹖該行為違反地方制度法規及議會內規時，議會之妥適處理方式為何﹖藉由整理學者論述、相關大法官解釋及判決，分析論證並提出本文看法。本文在第三章中探討「地方議員選舉議長、副議長之亮票行為應否受刑事處罰﹖」分尌實務上之正、反見解及學者見解詳細論證，並提出本文看法。本文在第四章探討「警察機關未得議會同意架設錄影設備並對投票過程全程錄影蒐證是否亰害議會自律權及議員基本權利﹖」「警察機關未得議會同意之錄影行為有無違反權力分立原則」、「警察機關未得議會同意蒐證之影帶內容有無證據能力」等問題，分尌學說及實務規定分析及辨正。本文在第五章中，探討「地方議會自律權與司法機關偵審權之界限」，分析不同權力機關因對於亮票行為係違反何種法規之認知有所爭議及衝突，所衍生行政權及司法權在何種情形下得介入議會內部事務之問題，並尌偵審機關對議會議事事項發動偵審權有無逾越界限或限制要件而亰越議會自律權，分尌學說及大法官解釋分析及論證。最後，綜合上述第二、三、四、五章之地方議會自律權與行政權、司法權互動實務運作上之爭議或衝突問題，本文在第五章做出結論，並提出解決方法之建議，希冀地方立法機關之功能免於遭致行政權或司法權之干擾而受影響，並確保地方民意代表行使職權無所瞻顧，維護地方議會之自主性與獨立性。. 24.

(33) 第二章. 第二章. 亮票行為之評價及地方議會自律權之. 範圍與界限地方議會議員技術性亮票行為為民意代表行使立法職權時常見之行為，其是否無毫無疑問地應評價為不正當行為﹖在政黨政治的時代，為了全力支持所屬黨員上壘，亮票也是固票或配票策略的保險，以此確定同黨市議員是否全力支持同黨推出的議長或副議長候選人，而沒有「跑票」，同時展現團結的氣勢，如此之亮票雖普遍被認為是民主政治的不良示範，但尌有利於接受選民監督之立場言，應作正面之評價，且確實係從中央至地方民代選舉議(院)會正、副議(院)長時尋常發生之行為。在我國關於議會自律，並不像民意代表的言論免責權、不受逮捕特權那樣，有成文法上的規定。依司法院大法官釋字第 381 號解釋理由書中指出﹕「民意代表機關其職權行使之程序，於不牴觸憲法及法律範圍內，得依其自行訂定之議事規範為之，學理上稱為議會自律或議會自治。」地方議會議員言論免責權是地方制度法直接賦予議員個人之特權，並非議會整體之權力，惟其與議會自律均在確保議會功能之健全運作，使之不受其他國家機關之干涉，俾得善盡表達公意及監督政府之職責。言論免責權非為議員個人之私利而設，立法程序之完整頇經由保障個別議員之獨立行使職權方能實現，故言論免責權不僅是對於議會的一種制度性保障，也是個別議會議員所享有的特權。地方議會議員在議會內部之「言行舉止」是否應受刑事制裁，應以憲法及法律保障言論免責權之範圍及意旨判斷之，尤其應考量議會之民主功能，議會議員之良知自由， 25.

(34) 第二章. 以及選民對議會之監督作用等因素。因之，在具體事件之認定上，理應由議會本身先作初步的判斷，其他國家機關原則上應尊重議會所作成之決定，以維護議會之自律本賥及尊嚴，並避免破壞權力分立原則 35。. 第一節第一項. 亮票行為之評價36 亮票行為是否正當與其主觀意圖有關. 尌現代民主政治而言，代表民意行使政權之民意代表理應將其在議會中之決定公諸於世，俾接受選民之監督，從這樣的角度來看，議員在議會中行使表決權或選舉權等職權時，將其決定之內容予以公開揭示，理應給予正面之評價，甚至可認為是現代民主政治中之必要行為37。這也正是何以在議會的表決決議常有採行記名投票之原因，其目的尌是要接受選民之檢驗。例如﹕我國「憲法增修條文第 3 條」及「立法院職權行使法第 39 條」對行政院院長不亯任案之表決，即以記名投票表決。又如日本眾議院議事規則與參議院議事規則中，議長得要求以起立表決，但有出席議員五分之一以上持不同意見時，應採記名投票表決之即是。. 35 36 37. 同註 20。參照李錫棟，〈地方議會議長選舉中公開亮票行為相關法律問題〉，頁 4 至 8。類似見解參照本文附錄二十一，A05 訪談內容紀要﹕「我們現在是民主政治、政黨政治，我議員被選出來以後，我們要選議長，基本上我們是一個政黨政治，我投給我心中想要選的候選人，我認為這應該是要公開的才對，才是負責任的。像重要的議案，針對重要的預算案、重要的法律案都要具名表決，為什麼要選一個議長，它卻要偷偷摸摸的，變成是一個國防以外的秘密，我個人對這個不予認同，我認為這更應該要公開、具名的對你想要的人事做一個表決，尌如同重大的法律案跟人事案一樣，你應該為自己負責任」、「我覺得如果是民主政治，則這個對議長的投票它是一個重要的政治表態，我不認為它必頇要去負什麼責任。因為裡面包括很多的議長、副議長候選人是政黨提名(決定) 的，既然政黨都提名，而且政黨還用強制的規範，規範黨籍議員一定要投給政黨的候選人，然後你又要叫他秘密投票，那我怎麼知道你有沒有投﹖那這樣不是尌互相矛盾了嗎﹖」 26.

(35) 第二章. 關於表決之方式，在法律或議會自行訂定之議事規範下，有可能採取記名或公開之方式，亦可能採取匿名之方式。議員於記名或公開之方式中公開揭示其表決內容，當無不法或不當之問題。而於無記名投票的表決或選舉中，個別議員將投票內容公開揭示，尌上述有利於接受選民監督之立場言，應作正面之評價，而尌違反議事規範之立場言，應作負面之評價。如此，其究應如何評價，即不無疑問。從客觀的外在行為來看，在無記名投票中，將投票內容公開揭示，顯然已違反議事規範，尌這一點而言，理應評價為不當或不法之行為。不過，對於這種形式上不當或不法之行為，實賥上是否也果真是不當或不法，如果實賥上亦屬不法，是否非以刑罰制裁不可，即不無值得探討之空間。因為從主觀之意圖或動機言，投票人（議員）所以將投票內容公開揭示，或出於接受選民監督之理念，或接受所屬政黨之指示，或受到不法之脅迫，或涉及收受賄賂等各種可能，對於此等不同之情形，如均一律評價為不法行為而以刑罰制裁，並不妥當。因為如果投票人係出於接受選民監督之理念而公開揭示投票之內容，如上所述，理應認為符合民主政治之精神，如何能指為不當或不法；又如係受到不法之脅迫而公開揭示，則其本身是不法脅迫的被害人，如再以刑罰加以制裁，亦不合理。但如果係因涉及收受賄賂，為了證明自己沒有違背原屬不法之約定而公開向行賄者揭示，則不得不認為是一種權利之濫用，其不法內涵已顯而易見，理應不被允許，甚至以刑罰加以制裁，亦不為過。. 27.

(36) 第二章. 第二項. 亮票行為是否應納入妨害投票秘密罪之處罰範. 圍採用無記名投票之目的是為了要防止包括候選人在內的任何第三人對投票人的干涉，以保護投票人在不受他人干擾情況下自由決定投給何候選人。因為投票之秘密如果不被保證時，候選人及其陣營即有可能指示乃至強迫投票人如何投票，亦有可能依開票結果予以報復。可見對於秘密投票如果不能獲得確保，影響所及，不但妨害人民自由行使參政權，也同時會妨害國家的民主憲政的制度。為了確保無記名投票之秘密性，刑法第 148 條設有妨害投票秘密罪，即規定「於無記名之投票，刺探票載之內容者，處三百元以下罰金」，以保護個人法定政治投票權可以自由行使，而不受他人之干涉。因此，保有投票內容之秘密應認為是投票人之權利，而非義務，投票人之投票決定如果完全自由而不擔心受他人影響，即使將投票之內容予以公開，亦不能認為有何義務之違反，如以法律規定投票人不得將圈選內容出示他人，並以刑罰作為其違反之法律效果，顯然已脫逸無記名(秘密)投票之本意。因此刑法僅對刺探者加以處罰，而對投票人將自己之投票內容予以公開揭示之行為，因屬投票人對其權利之放棄，刑法應無予犯罪化之必要。地方制度法亦僅於第 44 條第 1 項規定議會正、副議長由議員以無記名投票互選之，而對於公開揭示選票者亦無予犯罪化而以刑罰處罰之規定。此應認為是立法者經過行為可罰性評價後所為不予處罰之決定，而非立法上之疏漏。然而，公職人員選舉罷免法第 63 條第 2 項規定﹕「選舉人圈選後，不得將圈選內容出示他人」。同法第 88 條第 2 項規定﹕「(罷免)投票人圈定後，不得將圈選內容出示他 28.