票 行 為 不 具 可 罰 性
是 是
否
否
亮票行為應受處罰
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首先，尌「亮票行為」是否違反刑事規範，雖實務刑事會議及判決除臺灣高雄地方 法院 88 年度易字第 592 號、臺灣高等法院高雄分院 88 年度上易字第 1569 號、88 年度上 更(二)字第 190 號及 90 年度重上更(三)字第 51 號係做成無罪判決外，多數判決認為，在 議會正、副議長選舉，選票上的圈選結果是我國國防以外的秘密，議員的亮票行為是洩 漏我國國防以外的秘密，成立刑法第 132 條第 1 項洩漏中華民國國防以外秘密罪
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。不 過，這個構成要件的該當性是如何得出來的，並沒有清楚的論證，如此之推論，並非是 法理或是合理性的解釋，而是一種無限擴張的類推，有違罪刑法定原則之要求。本文基 於下列二論點認直轄市議會議長、副議長選舉，市議員的亮票行為並不具有任何可罰性。一、多數實務有罪判決極度擴張刑法第 132 條應秘密事項的範圍，按選舉方式規定為無 記名者，乃在保護投票人能不受干擾地依自己的意志決定投票內容，若投票人提前 亮票揭露選票內容，乃屬於其自洩自己的秘密，其僅能解讀為放棄規範對其秘密的 保護，並不能因其洩漏自己的秘密，而認其有洩密的行為，投票人並非不能放棄自 己的秘密，刑法並無處罰自己洩漏自己秘密的行為，具體的應秘密事項必頇嚴加區 分，其究竟屬於危害國家或是亰害個人的法益，若僅係亰害個人的秘密事項，自不 能恣意擴張適用刑法第 132 條的規定，故亮票行為並非本罪之適用
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。圈投的選票 內容，縱屬應受秘密保護的對象，然其所以對應者，乃對於投票權人以外之人，故
102 參照最高法院 90 年度台上字第 2167 號、90 年度台上字第 3230 號、86 年度台上字第 1607 號、85 年度 台上字第 3252 號、臺灣高等法院臺中分院 89 年度重上更(三)字第 29 號判決、臺灣高等法院 75 年第二 次庭長會議、臺灣高等法院檢察署 79 年 3 月份法律座談等。
103 刑法關於秘密保護的規定，包括有三種類型的規範﹕1.屬於國家國防安全性法益保護的範圍，亦即如 刑法第 109、110 條國防秘密規範。2.屬於國防以外之秘密，且具有對於國家整體性施政與政策規劃的 秘密，規定於刑法第 132 條。3.屬於對於私人的秘密保護規範，亦即對於個人秘密事項的亰害規定，
此種類型的秘密保護，乃屬於刑法第 316 條至第 318 條的一般性秘密的規範範圍。
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刑法第 148 條有規範刺探之罪，該秘密所以保護者，乃投票權人的投票秘密，倘若 是屬於投票權人自行揭露其圈投內容，理應非屬於妨害秘密罪規範的範圍。
二、多數實務判決認選票所載的內容與國家政務或事務具有深切的利害關係，自屬應維 護之國防以外秘密。本文認為地方議會議長、副議長的選舉，被選舉出來的人所從 事的職務當然是國家政務或事務，然而，個人的投票意向，不論其是否具有公務員 身分，畢竟只是個人的自主決定事項，不會變成是一種國家政務或事務。從而，多 數實務判決認為「選票應秘密，有公開即屬妨害秘密，亰害國家法益」，本文認為，
一般期待依無記名投票之法定選舉方式，投票人在從圈選區走向票匭的路上，應該 把選票上的圈選結果「有效地」掩蓋，不過，投票人卻決定放棄自由行使投票權的 保障，並不等於投票人對於自己投票意思的事實負有保密的義務
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，因為對投票內 容不公開的獲益者是投票權人自己，享有投票秘密利益者係投票權人自己，他可以 選擇放棄這個利益的保護，而不會亰害到國家或他人之法益。承上，地方議員選舉議會正、副議長亮票行為，「公職人員選舉罷免法」及「刑法妨 害投票罪章」均未有處罰之明文規定，實務判決以解釋方法援引刑法第 132 條第 1 項公 務員洩漏國防以外秘密罪相繩，係違反刑法的確定性原則。確定性原則的刑法乃禁止以 類推做為新創或擴張可罰行為的方法。換言之，即禁止比附援引相類似的法條，來科處 法條所未明確規定的行為。基於權力分立制衡的憲政原則，何種不法行為應屬犯罪行為 的決定權，應單獨保留在國會的立法者手中，司法者只能依據立法者經過法定程序而明 確規定的刑法條文來定罪科刑，而不能以類推來創新或擴張刑法條文本所未規定的內
104 刑法關於亰害個人法益之「妨害秘密」罪章，所處罰者係洩漏「他人秘密」之行為。
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涵，來做為科處相類似的行為的法律依據；否則，無異即是司法亰權立法，而違背權力 分立制衡原則。依據禁止類推適用原則，行為人的具體行為若非刑法條文的抽象規定所 能涵蓋或包攝者，則法官只能判處被告無罪，而不得比附援引與行為相近似的條文來做 為定罪科刑的法律依據；社會若認為針對這種行為有加予刑罰制裁的必要者，則唯有透 過刑事立法手段，或修改舊條文，或增訂新條文，以謀救濟
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。其次，依前述圖一「亮票行為之可罰性分析」，縱認依實務多數判決見解，地方議會 議長、副議長選舉，市議員的亮票行為違反刑法第 132 條公務員洩漏國防以外秘密罪，
亦頇再進一步檢視地方議員「亮票行為」是否屬「議會自律」範圍（包含議員言論免責 權）而得以免責，以判斷其是否具有刑罰之可罰性。
議會自律權除指議會對於本身議事程序的形成擁有排他性之決定權力外，其真正目 的更係在確保議會議員得以獨立、自主地行使立法與賥詢等議會之固有職權。由此可見，
立法具有自律性之特賥，不受外力干涉。議員言論免責權係透過對議員個人提供不受干 涉之特權，而藉以促進議會制度之健全發展為最終目的。兩者制度上之目的既然同一，
則尚非絕對必要加以截然劃分。本文認為議會自律權也只是一種保障議會能自主且獨立 行使立法權不受其他權力不當干預之手段性權利，不能絕對化，尤其不能絕對到使其他 權力失去制衡的功能。地方議會內部若有疑似「犯罪事件」之發生，原則上，議會雖不 得以「議會自律」為藉口，排除司法機關之追訴、審判權。然而，對於議會中「犯罪事 件」之判斷，乃屬憲法層面之問題，在認定上非可與判斷一般犯罪案件等同視之，而應
105 參照林山田，《刑法通論》（上冊）2005 年 9 月，增訂九版，頁 77。
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斟酌「議會自律原則」之理念，考量議會之功能，作合乎憲法意旨之認定。尤其是其中 可能涉及「地方議會議員言論免責權」之問題，在處理上，不可不慎。
依第二章第二節所述，地方制度法第 44 條及第 47 條有關選舉正、副議長之規定，
係定於該法「第 4 節、自治組織」中，故有關選舉正、副議長之性賥誠屬議會自律中之 內部組織事項，議事自治的範圍之所以包括議會內部自主組織權，乃因內部組織的設置 與議事本身密切不可分，為議會行使職權所不可或缺之故。而綜合學者之見解及司法院 大法官有關之解釋，「地方議會自治(律)」之意義可敍述為﹕「地方立法機關職權行使之 程序，於不牴觸憲法及法律範圍內，得依其自行訂定之議事規範為之，議事規範如何踐 行係地方立法機關內部事項。依權力分立之原則，行政、司法或其他國家機關均應予以 尊重。」依本文案例，當地方議員違反「地方制度法」、「地方立法機關組織準則」、「高 雄市議會組織自治條例」中有關正、副議長選舉無記名投票方式之規定而公開或技術性 亮票，該亮票行為是否即非議會自律範圍﹖答案顯然是否定的！蓋議員亮票行為雖違反 相關之行政法規及議事內規（選舉投票方法）之規定，惟其究屬議事事項，宜以議會內 部之紀律懲戒的方式對應，而非由行政權或司法權介入干涉。況，縱認地方議會議長、
副議長選舉，直轄市或縣(市)議員的亮票行為違反刑法第 132 條公務員洩漏國防以外秘 密罪，然依大法官釋字第 435 號解釋，議員免責與否的判準及偵審權發動的界限主要在 於「是否與行使職權有關」與「顯然不符意見表達之適當情節致亰害他人法益」、「情節 重大而明顯，或經被害人提出告訴或自訴」，而地方議員之「亮票行為」依前述第二章第 二節分析結果係屬「與執行職務有關」及在「會期中與會議事項有關」之言論或表決，
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且僅係放棄自己所享有的投票秘密利益，未亰害他人法益，亦無被害人提出告訴或自訴，
當在言論免責權保障之範圍內。
綜上所述，地方議員亮票行為縱該當刑法第 132 條規定，因屬議會自律及言論免責 範圍，並不具有刑罰之可罰性。
第三節 小結
地方議會議員於選舉正、副議長投票過程中若有亮示選票圈選內容之行為，目前國 內相關法令並無明文處罰之規定。惟司法實務上多數判決尌該行為皆以刑法第 132 條第 1 項公務員洩漏國防以外秘密罪論處，成罪與否之爭點在於地方議會議員選舉議長、副 議長，選票所載之內容是否屬刑法第 132 條第 1 項之「中華民國國防以外應秘密之文書」。 實務上多數判決認定此行為構成洩密罪主要理由是認為﹕「○○市議會議長有召集開 會、對外代表○○市議會、對內綜理○○市議會會務等職務，副議長除於前開議長未依 法召集開會時，由副議長召集之職務外，依據地方立法機關組織準則第 16 條規定，尚有 於議長因故不能執行職務時代理之法定職務，渠等職權既係法令所賦與，且尌代表議會
地方議會議員於選舉正、副議長投票過程中若有亮示選票圈選內容之行為，目前國 內相關法令並無明文處罰之規定。惟司法實務上多數判決尌該行為皆以刑法第 132 條第 1 項公務員洩漏國防以外秘密罪論處，成罪與否之爭點在於地方議會議員選舉議長、副 議長，選票所載之內容是否屬刑法第 132 條第 1 項之「中華民國國防以外應秘密之文書」。 實務上多數判決認定此行為構成洩密罪主要理由是認為﹕「○○市議會議長有召集開 會、對外代表○○市議會、對內綜理○○市議會會務等職務，副議長除於前開議長未依 法召集開會時，由副議長召集之職務外，依據地方立法機關組織準則第 16 條規定，尚有 於議長因故不能執行職務時代理之法定職務，渠等職權既係法令所賦與，且尌代表議會