中國大陸刑事訴訟法辯護權修正之探討--張明偉Update:2018/05/03

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中國大陸刑事訴訟法辯護權修正之探討

張明偉

(輔仁大學法律學院學士後法律學系副教授)

辯護權為刑事被告之重要權利,其保障可為刑事訴訟現代化之指 標。雖中國大陸 2012 年刑事訴訟法之修正已朝人權保障目標邁出大 步,值得肯定,惟其保障程度,仍與臺灣地區所累積之法制成果有一 段差距。本文探討中國大陸有關辯護權之修正後,主張雙方應循兩會 協商途徑,就兩岸人民涉及刑事案件時之辯護權保障另訂協議,以期 臺灣人民在中國大陸涉案時能受到更完整的權利保障;亦可依國際公 約與平等互惠原則,要求符合我方法制之保障。 關鍵詞:辯護權、刑事訴訟法、捕竊制度、兩造對抗、制度律師守秘 特權

壹、前言

除了真實發現之任務外,現代刑事訴訟程序著重於被告之權利保 障,舉凡緘默權、對質詰問權、在場權、隱私權等,均為人權保障之 重要課題。由於刑事被告往往面臨國家機關挾強大公部門資源所為之 權利侵害,如何使被告得以與國家機關在刑事訴訟程序中相互抗衡, 避免冤獄,向為西方國家所重視。而在武器平等原則的思維下,受法 律專業人士協助的辯護權(又有稱律師權),即為被告在刑事訴訟程

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序中所能獲得最有意義的協助。為探討中國大陸 2012 年刑事訴訟法中 有關辯護權修正之意義,本文乃自辯護制度之起源及其功能目的出 發,並分析、探討臺灣與中國大陸有關辯護權法制所存在的差異,期 能對中國大陸新修正的辯護權保障,有進一步的認識。

貳、辯護權保障

一、辯護制度之起源

就沿革來說,兩造對立的訴訟模式可視為對 17 世紀末廣遭濫用的 專業捕竊制度的一種反省。1為防止專業捕竊者為獲不當利益而誣告, 建立公正無偏的司法程序成為改革專業捕竊制度的主軸,在無辜被告 愈來愈多,且專業捕竊者訴訟技巧愈來愈高的情形下,法官甚至開始 鼓勵被告採用更有力的抗辯,以反駁專業捕竊者的指控,這也形成了 兩造對抗制度的雛形,並促成了律師制度的發展。2誠如美國聯邦檢察 總長所言:「在當事人進行主義的對抗制度下,兩造皆必須充分爭 執,全力挑戰對方,律師成為制度成功的關鍵。如被告無資力聘請律 師,當事人進行主義制度的功能即不能發揮,此一制度亦將瓦解。要 求被告去挑戰、對抗檢察官,但卻因為被告貧窮而否定其挑戰與對抗 的工具(即律師),侵犯公平性及平等性。」3當事人進行主義的訴訟 1692 年,英國國會制定第一部刑事法,凡逮捕特定類型重罪(如公路搶劫) 的犯罪人,逮捕者便可於被逮者定罪後得到約四十英鎊的獎賞。這個法律最 後也促成了專業捕竊制度的建立。在該法制定後約半世紀內,專業捕竊制度 的適用範圍,乃擴張至夜間竊賊(burglars)、竊馬賊(horse-thieves)與偽幣製 造者(coiners)等犯罪。請見 Stephan Landsman, “The Rise of the Contentious Spirit: Adversary Procedure in Eighteenth Century England,” Cornell Law

Review, Vol. 75, No. 2, March 1990, p. 573。

Stephan Landsman, “The Rise of the Contentious Spirit: Adversary Procedure in Eighteenth Century England,” pp. 602-603.

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模式實為律師制度發展的重要基石。

二、美國之辯護權發展

以當事人進行主義為基礎的兩造對抗模式訴訟結構,係以控辯雙 方均具有高度的訴訟技巧為前提,因此,不僅美國憲法第六修正案明 文刑事被告受律師協助的權利,受律師協助的權利在州的層次也早已 受到重視。聯邦最高法院基於正當程序的要求,於 1923 年開始要求在 所有死刑案件的審判程序中,州政府均須依被告請求提供免費的律師 協助,以符合正當法律程序的要求。4到了 1963 年在著名的基甸訴文 萊特(Gideon v. Wainwright)乙案中,最高法院除了肯認貧窮被告在重 罪審判程序中應接受免費律師的協助,更確認了在所有的刑事案件 中,受律師協助的權利對於公平審判與正當法律程序而言是一個基本 的前提。5然而,律師所提供的協助必須是合理有效的(reasonably ef-fective),才符合憲法第六修正案的規定,若律師的行為存在極可能導 致審判出現不同結果的瑕疵時,即有違憲法第六修正案中受律師協助 權利之意旨。6若政府違反律師權的規定,其所取得的自白或陳述將完 全不具證據能力。7由於指定辯護的落實有賴國家財政實質補助,因此 如何在有限的預算規模下,避免指定辯護流於形式而無實質功效,是 目前美國刑事司法體系所面臨的一大難題。

Procedure (Minnesota: West Group, 1999), p. 62.

United States Supreme Court, Powell v. Alabama, 287 U.S. 45, November 7, 1932, pp. 45-77.

United States Supreme Court, Gideon v. Wainwright, 372 U.S. 335, March 18, 1963, pp. 335-352.

United States Supreme Court, Strickland v. Washington, 466 U.S. 668, May 14, 1984, pp. 668-719.

United States Supreme Court, Massiah v. United States, 377 U.S. 201, May 18, 1964, pp. 201-213.

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雖然辯護權為一具有憲法位階之權利,然其基礎理論與規範目的 向來卻存在多元的觀點,8或可認為刑事訴訟發展的歷史就是辯護制度 發展的歷史,蓋其核心在於保證被指控人平等、及時、有效地行使辯 護權。9在武器平等與公平法院之思考下,刑事辯護的主要內涵包括: 辯護人在場陪同被告並提供相關諮詢;辯護人提醒與維護被告得主張 之合法權利;辯護人在各個程序階段向被告解釋與說明其程序意義及 該程序之利益與不利益;辯護人防止並排除刑事執法人員侵害被告基 本人權;辯護人監督整個訴訟程序合法進行;辯護人為被告之利益進 行協商程序;辯護人調查有利於被告之事實與證據;辯護人於審判程 序中對相關證人進行交互詰問;辯護人對違背法令或不當之詰問聲明 異議;辯護人提出辯護及提起上訴等等。

三、歐陸之辯護權發展

在歐陸職權主義刑事訴訟的發展歷程中,被告在糾問制度下只具 有訴訟客體之地位,少有權利得以主張。但在肯認被告之程序主體地 位後,雖司法機關本於職權負有於被告有利及不利事項一律注意之客 觀性義務,因客觀義務本身未必有助於被告防禦權之行使,為有效協 助被告排除國家機關之不利指控,在協同發現真實之目的取向下,法 制上便開始辯護制度之發展,以彌補被告與國家之實力落差並實現公 平審判之目標。10 歐陸法制之辯護權保障,於二戰結束後也落實於以保障歐洲人權 王兆鵬,《刑事訴訟法講義》(五版)(臺北:元照出版公司,2010 年), 頁 420。 檢察日報,〈有關專家談刑事訴訟法再修改〉,《新華網》,2007 年 4 月 6 日,<http://big5.xinhuanet.com/gate/big5/news.xinhuanet.com/legal/2007-04/06/ content_5942280.htm>。 林鈺雄,《刑事訴訟法上冊》(五版)(臺北:元照出版公司,2007 年), 頁 199。

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與個人基本自由為宗旨之《歐洲人權公約》(European Convention on

Human Rights)之中。依該公約第 6 條第 3 項(c)規定,刑事被告除有權

決定自我辯護外,亦有權選任辯護人為自己辯護;如為維護司法公正 所必要,應給予刑事被告無償的辯護協助。11

四、國際公約中之辯護權保障

《世界人權宣言》(Universal Declaration of Human Right)第 11 條 明定:「凡受刑事控告者,在未經獲得辯護上所需的一切保證 的公開審判而依法證實有罪以前,有權被視為無罪。」因此,早於二 戰結束之際,辯護權已為普世所肯認之基本人權。12依聯合國(United

Nations)於 1967 年第 21 屆大會第 2200 號決議通過之《公民權利及政 治權利國際公約》(International Covenant on Civil and Political

Rights)第 14 條第 3 項第 2 款規定,任何人於受有罪指控時,均應給予 適當之時間及協助以準備防禦,並得與其指定之辯護人從事諮商。 實際上,依《歐洲人權公約》第 6 條規定,公正審判之內涵包括:在合理的 時間內,接受獨立且公正法院的公開審理;無罪推定原則;受到刑事指控時 有足夠的時間及設備準備防禦的方法;接受辯護協助之權利;對質詰問證人 之權利;以及無償接受通譯協助之權利。請見〈歐洲人權公約〉,《社團法 人中華人權協會》,1950 年 11 月 4 日,<http://www.cahr.org.tw/lawdan_detail. php?nid=105>。 《世界人權宣言》僅是聯合國大會通過的規章,並非一個強制性的國際公 約;但是,之後所簽訂的強制性人權公約,例如:《公民與政治權利國際公 約》和《經濟社會文化權利國際公約》(International Covenant on Economic

Social and Cultural Rights),卻是以其為基礎。請見〈世界人權宣言〉,

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參、中國大陸刑事訴訟制度之辯護權

一、辯護權法制規範

依中華人民共和國憲法第 125 條:「人民法院審理案件,除法律 規定的特別情況外,一律公開進行。被告人有權獲得辯護。」與中華 人民共和國刑事訴訟法第 11 條規定:「人民法院審判案件,除本法另 有規定的以外,一律公開進行。被告人有權獲得辯護,人民法院有義 務保證被告人獲得辯護。」等規定,不論犯罪嫌疑人、被告等,在刑 事訴訟不同階段,均享有辯護權保障;因辯護權為憲法及法律賦予犯 罪嫌疑人與被告專屬之訴訟權利,在犯罪嫌疑人、被告人各項訴訟權 利中居於核心地位。13為了保障犯罪嫌疑人、被告人之辯護權得以充分 實現,國家法律規定關於辯護權、辯護種類、辯護方式、辯護人之範 圍、辯護人之責任、辯護人之權利與義務等相關規則之法律制度,即 為辯護制度。 鑑於世界各國均已朝辯護權的擴充與強化的方向前進,則中國大 陸刑事辯護法制是否符合聯合國〈關於律師作用的基本原則〉第 2 條: 「律師對於其書面或口頭辯護時發表的有關言論或作爲職責任務出現 於某一法院、法庭或者其他法律或行政當局之前發表的有關言論,應 當享有民事和刑事豁免權」規定之要求,與其辯護法制是否落實武器 平等原則與有效辯護原則,具有重要關聯。

二、辯護類型

依據中國大陸刑事訴訟法第 32 條、第 34 條規定,刑事訴訟之辯 護種類有三種:自行辯護、委託辯護與指定辯護。自行辯護係指犯罪 嫌疑人、被告自己針對指控進行反駁、申辯和解釋之行為。自行辯護 陳光中、徐靜村主編,《刑事訴訟法學》(北京:中國政法大學出版社, 2001 年),頁 141。

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是犯罪嫌疑人、被告行使辯護權之重要方式,其貫穿於刑事訴訟程序 之始終,無論是在偵查、起訴、審判階段,犯罪嫌疑人、被告均有權 自行辯護。14委託辯護係指犯罪嫌疑人、被告依法委託律師或其他公民 擔任辯護人,協助其進行辯護。指定辯護係指對於沒有委託辯護人的 被告,由人民法院依法指定承擔法律援助義務的律師擔任其辯護人, 以協助被告辯護。

三、辯護人權利

一般來說,辯護人在訴訟上之權利可分為固有權與傳來權二種。 所謂固有權係指辯護人基於辯護之關係,當然取得或享有之訴訟權 利,此種權利之行使並不受犯罪嫌疑人、被告意思拘束,行使與否完 全取決於辯護的需要;15而所謂傳來權係指原本屬於犯罪嫌疑人、被告 本身之訴訟權利,因在性質上得代理行使,故稱為傳來權;若辯護人 所行使者為傳來權,則須符合犯罪嫌疑人、被告之意思,不得為違反 其意思之訴訟行為。16依中國大陸刑事訴訟法規定,前者包含獨立辯護 權、閱卷權、接見通信權、調查取證權、表達意見權、出庭辯護權、 拒絕辯護權及控告權;17而後者則包括解除強制處分請求權與上訴 中國大陸司法實務對自行辯護有以下補充:最高人民法院關於執行《中華人 民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋(1998 年 9 月 2 日)第 38 條:「被 告人堅持自己行使辯護權,拒絕人民法院指定的辯護人為其辯護的,人民法 院應當准許,並記錄在案;被告人具有本解釋第 36 條規定情形之一,拒絕 人民法院指定的辯護人為其辯護,有正當理由的,人民法院應當准許,但被 告人需另行委託辯護人,或者人民法院應當為其另行指定辯護人。」 黃朝義,《刑事訴訟法》(臺北:一品文化出版社,2006 年),頁 80。 張麗卿,《刑事訴訟法理論與運用》(八版)(臺北:五南圖書出版公司, 2003 年),頁 139-140。

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權18 其中獨立辯護權指辯護人依法履行辯護職責,其人身權利及訴訟 權利不受侵犯。辯護人依據事實及法律,獨立為犯罪嫌疑人、被告人 辯護,不受犯罪嫌疑人、被告人及公安司法機關的意志所約束,亦不 受其他單位或個人非法干涉。閱卷權指辯護人查閱、抄錄、複製刑事 案件訴訟資料之權利。接見通信權則依據最高人民法院、最高人民檢 察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員 會(六部委)於 1998 年 1 月 19 日發布之《關於刑事訴訟法實施中若 干問題的規定》第 11 條規定:「刑事訴訟法第 96 條規定,涉及國家 秘密的案件,律師會見在押的犯罪嫌疑人,應當經偵查機關批准。對 於不涉及國家秘密的案件,律師會見犯罪嫌疑人不需要經過批准。不 能以偵查過程需要保密作為涉及國家秘密的案件不予批准。律師提出 會見犯罪嫌疑人,應當在 48 小時內安排會見,對於組織、領導、參加 黑社會性質組織犯罪、組織、領導、參加恐怖活動組織最或者走私犯 罪、毒品犯罪、貪污賄賂犯罪等重大複雜的兩人以上的共同犯罪案 件,律師提出會見犯罪嫌疑人,應當在五日內安排會見。」調查取證 權指辯護律師在刑事訴訟過程中,可以向有關單位或個人調查蒐集證 據之權利。表達意見權指辯護律師在偵查起訴階段,可向檢察機關提 出犯罪嫌疑人無罪、罪輕或具備減輕、免除處罰之情形的意見。出庭 辯護權指在法庭調查階段,辯護人在公訴人訊問被告人後,經審判長 許可,可向被告人發問;經審判長許可,可對證人、鑑定人發問;法 黃永盛、陳立主編,《刑事訴訟法學》(廈門:廈門大學出版社,2003 年),頁 181-184;陳光中主編,《刑事訴訟法》(北京:北京大學出版 社,2003 年),頁 122;全國人大常委會法制工作委員會刑法室編,《關於 修改中華人民共和國刑事訴訟法的決定》(北京:北京大學出版社,2012 年),頁 26。 全國人大常委會法制工作委員會刑法室編,《關於修改中華人民共和國刑事 訴訟法的決定》,頁 133、448。

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庭審理中,辯護人有權聲請通知新的證人到庭,調取新的物證,重新 鑑定或勘驗;在法庭辯論階段,辯護人可對證據及案件情形發表意見 並和控訴方展開辯論。拒絕辯護權指辯護人不再為犯罪嫌疑人、被告 人辯護的權利,體現辯護人的獨立性,以具備法定事由為前提。控告 權指辯護人對於侵犯自己人身權利及訴訟權利之行為,有權向相關部 門提出控告,請求其消除侵犯,恢復權利。 再者,解除強制處分請求權為按舊刑事訴訟法第 75 條:「犯罪嫌 疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者犯罪嫌疑人、被告人委託 的律師及其他辯論人對於人民法院、人民檢察院或者公安機關採取強 制措施超過法定期限的,有權要求解除強制措施。人民法院、人民檢 察院或者公安機關對於被採取強制措施超過法定期限的犯罪嫌疑人、 被告人應當予以釋放、解除取保候審、監視居住或者依法變更強制措 施。」與第 96 條第 1 項:「犯罪嫌疑人被逮捕的,聘請的律師可以為 其申請取保候審。」等規定,即為辯護人要求解除、變更強制措施權 之法律依據。上訴權則依舊刑事訴訟法第 180 條及現行刑事訴訟法第 216 條規定,辯護人經被告人同意,可為被告人提出上訴。

肆、2012 年中國大陸刑事訴訟法有關辯護權之修正

一、肯定偵查辯護

依中國大陸舊刑事訴訟法第 33 條與第 96 條規定,犯罪嫌疑人、 被告只有在審查起訴、審判階段才可以委託辯護人,在偵查階段只能 聘請律師提供法律協助。為進一步完善辯護制度,保障律師執業權 利,強化法律援助,2012 年乃將刑事訴訟法第 33 條修改為:「犯罪嫌 疑人在被偵查機關第一次訊問後或者採取強制措施之日起,有權委託 辯護人。在偵查期間,只能委託律師作為辯護人。偵查機關在第一次 訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人採取強制措施時,應當告知犯罪嫌 疑人有權委託辯護人。人民檢察院自收到移送審查起訴的案件材料之

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日起三日以內,應當告知犯罪嫌疑人有權委託辯護人。被告人有權隨 時委託辯護人。人民法院自受理自訴案件之日起三日以內,應當告知 被告人有權委託辯護人。辯護人接受犯罪嫌疑人、被告人委託後,應 當及時告知辦理案件的司法機關。」以明確律師在偵查階段擔任辯護 人,並解決偵查階段律師身分不明的問題。而依此規定,委託辯護的 時間也由審查起訴階段(「自案件移送審查起訴之日起」)提前到偵 查階段(「犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問後或者採取強制措施 之日起」)。而因本條增加了關於「偵查機關在第一次訊問犯罪嫌疑 人或者對犯罪嫌疑人採取強制措施時,應當告知犯罪嫌疑人有權委託 辯護人」的規定,從而,偵查機關遂依法負有訴訟關照義務。 依舊刑事訴訟法第 96 條規定,在偵查階段,對於涉及國家秘密的 案件,犯罪嫌疑人聘請律師和律師會見在押的犯罪嫌疑人,均須經偵 查機關批准。因修訂後的律師法規定律師憑律師執業證書、律師事務 所證明和委託書或者法律援助公函,有權會見犯罪嫌疑人或被告,且 律師會見犯罪嫌疑人或被告時,應不受監聽。為免法制衝突,遂於修 正刑事訴訟法第 37 條第 3 項採取律師法的相關規定。惟關於危害國家 安全犯罪案件、恐怖活動犯罪案件、特別重大賄賂犯罪的共同犯罪案 件,在偵查期間辯護律師會見犯罪嫌疑人,應當經偵查機關許可。又 為完善法律扶助制度,2012 年之修正亦將法律援助的始點,由審判階 段提前到偵查階段,指定辯護的適用對象亦由最重本刑為死刑之案 件,擴大到最重本刑為無期徒刑之案件。此外,人民法院不再直接指 定辯護律師,而是由法律援助機構指派律師提供法律援助。

二、明確辯護權限

關於辯護人之權責,過去曾有疑義。為明確辯護之權限,現行法 第 35 條將原條文「犯罪嫌疑人、被告人的合法權益」一語修改為「犯 罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益」,明確區分了辯護人 的雙重責任:一是實體性辯護責任,即辯護人應根據事實和法律,提

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出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料 和意見;19二是程序性辯護責任,即辯護人應維護犯罪嫌疑人、被告人 的訴訟權利和其他合法權益,包括為犯罪嫌疑人申請取保候審、申請 變更解除強制措施、申請排除非法證據及代為提起上訴等等。不過, 雖現行法第 36 條亦已明確界定辯護律師在偵查階段從事辯護活動的內 容與範圍,但若與舊法第 96 條相比,辯護律師在偵查期間的辯護活動 空間實際上並沒有擴大,仍限於為犯罪嫌疑人提供法律幫助、代理申 訴、控告、向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況, 實際上律師於偵查階段既無權閱卷,亦不得調查取證(包括向犯罪嫌 疑人核實有關證據)。然就法理而言,既已規定辯護律師可以向偵查 機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況,辯護律師依法應有 資訊知悉權(了解指控資訊的權利),偵查機關依此即負有應辯護律 師的要求而告知案件基本資訊的義務。20

三、明文通訊接見權

關於辯護律師之通訊接見權,此次修法亦有回應。實質上,現行 法第 37 條與第 38 條等規定,係基於律師法而為之修正,解決司法實 踐中律師會見難及閱卷難等問題。蓋現行法第 37 條第 4 項前段: 「(辯護律師)自案件移送審查起訴之日起,可以向犯罪嫌疑人、被 告人核實有關證據。」已明確規定辯護律師有權向犯罪嫌疑人、被告 人核實證據,因此權利係以向犯罪嫌疑人、被告人出示複製的案卷材 料(證據)為前提,故此規定實際上已經解決了實務上辯護律師閱卷 據此,辯護人的實體性辯護責任,係圍繞犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑等實 體問題而展開。 當然,基於偵查保密原則的要求,辯護律師在偵查階段有權知悉的指控資 訊,應限於案件的基本資訊,包括涉嫌罪名、採取強制措施的情況(種類、 時間、地點)等。

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後能否向犯罪嫌疑人、被告人出示複製的案卷材料的問題。 雖依修訂後的第 37 條第 4 項後段規定,辯護律師於會見犯罪嫌疑 人、被告人時不被監聽。然此處監聽所指為何?係指狹義上禁止偵查 機關在會見室安裝監聽設備監聽律師與當事人之間的會談內容呢?還 是指廣義上的會見交流保密,亦即偵查機關僅應在看得見但聽不見的 地方監視,不得進行狹義上的監聽,不得派人在場?這一問題早在 2007 年律師法修訂時即已產生。實務界往往趨向於從狹義上理解不被 監聽,即認為立法僅指不得利用技術手段、設備等進行監聽,但可允 許偵查人員在場;而理論界則趨向於從廣義上理解不被監聽,即主張 不被監聽,是指律師與當事人談話保密,蓋因不被監聽其精神在於維 護律師與其當事人之間談話的私密性,從這個精神出發,不被監聽就 不能解釋為不被設備監聽而可以派員在場,此種觀點也與有關國際公 約規定相一致。關於其未來發展,尚待觀察。 值得注意地是,現行法第 37 條第 3 項僅規定危害國家安全犯罪等 三類案件,在偵查期間律師會見犯罪嫌疑人,應當經偵查機關許可, 而沒有規定許可與否的具體標準,如:是否涉及國家秘密、是否有礙 偵查等,因此實務可能發展為偵查機關一律不許可會見,如此將使此 項規定形同具文。鑑於現行法第 39 條之增訂目的在於防範公安機關、 人民檢察院因疏忽而未提交或因追求勝訴而刻意隱匿了對辯方有利的 證據,則辯護人有權申請調取的證據似僅限於公安機關、人民檢察院 在偵查、審查起訴期間已經蒐集到,卻並未提交、對辯方有利的證 據,至於其他證據,辯護人只能依據舊法第 37 條(即現行法第 41 條) 申請人民檢察院、人民法院調取。21 例如,辯護人認為一目擊證人的證言有利於辯方,欲向其調查取證,但該證 人拒絕向辯護人提供證言,此時,辯護人只能依據現行法第 41 條之規定, 在偵查、審查期間申請人民檢察院蒐集該證言,或者在審判期間申請人民法 院通知該證人出庭作證。

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四、強制證據開示

新增之現行法第 40 條賦予辯護人在審前(偵查、審查起訴)程序 中的特定證據開示義務,其目的在於及時澄清案情、避免刑事訴訟在 不必要的情況下繼續進行,既避免犯罪嫌疑人無謂陷入訟累,又避免 國家司法資源的浪費。不過,辯護人應當開示的證據僅限於「犯罪嫌 疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬於不負刑事責任的精神 病人」等三類證據。由於該三類證據屬於關係到犯罪嫌疑人有罪與 否,以及刑事訴訟有無必要繼續進行的關鍵證據,且辯護方更容易知 悉及獲得該三類證據,因此,立法要求辯護人一旦蒐集到該三類證 據,應當立即向公安機關、人民檢察院開示,以便於公安機關、人民 檢察院在核實證據後作出是否終止刑事訴訟的決定。惟如辯護人違反 證據開示義務,因本條並未明確規定違反該義務的法律後果,則未將 上述三類證據及時告知公安機關、人民檢察院之法律效果為何?22不免 有疑。鑑於辯護人違反特定證據開示義務,僅導致訴訟無法及時終 結,違法後果並不嚴重,因此,似不宜以證據失權作為其程序違法的 後果。

五、強化律師功能

為強化律師之辯護功能,現行法第 46 條增訂律師守秘特權,賦予 辯護人保密義務。所謂在執業活動中知悉有關委託人情況和資訊,應 作有利於犯罪嫌疑人、被告的解釋,不僅是指委託人的個人隱私、商 業秘密,還應解釋為包括案件情況本身。雖立法並未明確「保密」的 對象,因從比較法觀點來看,律師守秘特權在程序法上派生出律師拒 絕證言權,因此,所謂律師對在執業活動中知悉的委託人的有關情況 例如,對於應當開示而未開示之證據,是否即喪失證據資格而不得在後續程 序中提出(證據失權)。

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和資訊,有權予以保密,不僅應解釋為是向社會保密,還應當解釋為 向公安司法機關保密,即使公安司法機關要求其作證,律師也有權免 予作證或拒絕作證。不過,如律師在執業活動中知悉委託人或者其他 人,準備或者正在實施危害國家安全、公共安全及嚴重危害他人人身 安全的犯罪時,仍有義務向公安司法機關通報。 此外,舊法第 38 條改列為現行法第 42 條第 1 項,並修改為:「辯 護人或者其他任何人,不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽 造證據或者串供,不得威脅、引誘證人作偽證及進行其他干擾司法機 關訴訟活動的行為。」因修法本意在於改變辯護律師從業時如臨深淵 的懼怕心態,除將適用主體範圍由舊法第 38 條規定的辯護律師和其他 辯護人修改為辯護人或者其他任何人,使得該條不再成為專門針對辯 護人的歧視性條款外,23另一方面刪除了舊法第 38 條證人改變證言等 內容之規定,蓋如證人之前作偽證,現在翻供還原事實真相,應是法 律允許並鼓勵的行為;而如證人違背事實翻供,已構成偽證行為,自 為法所禁止而毋須明文。

伍、兩岸辯護法制之比較分析

如前所述,中國大陸之辯護制度已朝人權保障之方向有所修正, 惟其內涵與臺灣之辯護制度仍有出入,關於兩地辯護權之差異,乃比 較分析如下:

一、辯護人資格

關於辯護人之資格,世界各國基於司法體制之不同,亦不盡相 同,在大多數法制發達之國家,辯護人的資格往往以律師為主。不 過,或因考量 中國大陸目前律師數量有限及律師素質尚未成熟, 平均國民所得較低,一般人難以負荷長期聘請律師所衍生之經濟壓力 此處所指之其他任何人,包括公、檢、法機關之工作人員在內。

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等現實因素,若法律強制規定應以律師充任辯護人,對犯罪嫌疑人、 被告人之權益保障未必絕對有益,中國大陸刑事訴訟法第 32 條第 1 項:「犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辯護權以外,還可以委託一至 二人作為辯護人。下列的人可以被委託為辯護人; 律師; 人民團 體或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人; 犯罪嫌疑人、被告 人的監護人、親友。」遂明文規定,犯罪嫌疑人與被告除自己行使辯 護權以外,有權委託律師及未具備律師資格之人擔任其辯護人。24 惟依臺灣刑事訴訟法第 29 條:「辯護人應選任律師充之。但審判 中經審判長許可者,亦得選任非律師為辯護人。」第 31 條第 1 項: 「最輕本刑為三年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件或被告因 智能障礙無法為完全之陳述,於審判中未經選任辯護人者,審判長應 指定公設辯護人或律師為其辯護;其他審判案件,低收入戶被告未選 任辯護人而聲請指定,或審判長認有必要者,亦同。」與第 5 項:「被 告因智能障礙無法為完全之陳述,於偵查中未經選任辯護人者,檢察 官應指定律師為其辯護。」等規定,原則上應由律師或公設辯護人擔 任辯護人,僅於審判中經審判長許可時,可以選任非律師為辯護人。 不過,學說上曾有對於刑事訴訟法第 31 條第 5 項之規定對於審判中應 行強制辯護之案件,於偵查中未列為應行強制辯護之案件之法制,提 出質疑。25 就辯護人之充任資格而言,鑑於有效辯護乃辯護制度之核心,26 林彥光,《中國大陸刑事辯護制度之研究》(臺北:東吳大學法律學研究所 碩士論文,2010 年),頁 111。 另其對於偵查中強制辯護之適用時點提出疑問,而認為應透過解釋或個案累 積之方式以為解決。請見黃朝義,《刑事訴訟法》,頁 78。 請見臺灣司法院大法官釋字 654 號解釋理由書之說明:「依正當法律程序之 要求,刑事被告應享有充分之防禦權,包括選任信賴之辯護人,俾受公平審 判之保障。而刑事被告受其辯護人協助之權利,須使其獲得確實有效之保 護,始能發揮防禦權之功能。」

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律師資格不過乃判斷能否提供有效辯護之一項標準,27未必是保障有效 辯護之必要條件。從而,如能適度放寬辯護人之充任資格,甚至於法 制上明文列舉得充任辯護人之條件,或更有助於辯護制度之目的達 成。故就有效辯護及武器平等之觀點而言,中國大陸刑事訴訟法第 32 條第 1 項第 2 款規定,即可能較臺灣刑事訴訟法第 29 條未明文非律師 充任辯護人資格之立法方式,更為符合辯護制度之精神。

二、閱卷權

依據中國大陸刑事訴訟法第 38 條規定,辯護人閱卷權之行使時期 為「審查起訴階段」及「審判階段」,故於偵查中之辯護人並無閱卷 權。辯護人行使閱卷權時面臨主要的問題為「閱卷之範圍過狹且不明 確」及「閱卷之程序缺乏完善規範」。就前者而言,辯護人閱卷範圍 之文書資料大多屬於程序上文書,關於證人證言、物證、書證、犯罪 嫌疑人、被告人供述及辯解等,對定罪量刑具關鍵性證據資料均不在 閱卷範圍內,閱卷之範圍過狹使辯護人無法獲悉有關犯罪嫌疑人、被 告人有罪、無罪或罪輕、罪重的全部實質性證據資料,以全面了解及 掌握案情,進而提出正確有效之辯護意見。法條規定內容不明確也使 實務對其認知錯誤,而採用狹義解釋,不當限制辯護人之閱卷權;而 後者,中國大陸刑事訴訟法對辯護人閱卷的地點、時間等程序未具體 規定,雖然有法規加以補充規範,但當檢察院未能依照規定保障辯護 律師閱卷權時,缺乏相應的救濟機制,實務上辯護人閱卷權常常受到 種種限制。28 依臺灣刑事訴訟法第 33 條規定:「(第 1 項)辯護人於審判中得 檢閱卷宗及證物並得抄錄或攝影。(第 2 項)無辯護人之被告於審判中 事實上,由於專業商務律師長期未處理刑事案件,其能否提供有效的刑事辯 護,誠有疑義。 林彥光,《中國大陸刑事辯護制度之研究》,頁 114-115。

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得預納費用請求付與卷內筆錄之影本。但筆錄之內容與被告被訴事實 無關或足以妨害另案之偵查,或涉及當事人或第三人之隱私或業務秘 密者, 法院得 限制之 。」原 則上閱 卷權的 行使期 間僅限 於「審 判 中」,在偵查中不得行使。 就閱卷時期而言,中國大陸刑事訴訟法規定為「審查起訴階段」 與「審判階段」,而在偵查中辯護人並無閱卷權;臺灣刑事訴訟法規 定原則上閱卷時期為「審判中」,例外在交付審判之案件,律師得於 審判前檢閱偵查卷宗及證物並得抄錄或攝影。29另在閱卷範圍方面,中 國大陸刑事訴訟法規定在審查起訴階段為「本案之訴訟文書、技術性 鑑定資料」,審判階段為「本案所指控之犯罪事實材料」,而臺灣刑 事訴訟法規定閱卷範圍為「卷宗及證物」,其範圍較廣。

三、會見通信權

雖依中國大陸刑事訴訟法第 37 條規定,辯護律師可以與在押的犯 罪嫌疑人會見和通信;其他辯護人經人民檢察院許可,亦可與在押的 犯罪嫌疑人會見和通信;辯護律師自人民法院受理案件之日起,可以 與在押的被告人會見和通信;其他辯護人經人民法院許可,可以同在 押的被告人會見和通信;但實務上,辯護人的會見通信權往往受到各 種限制。蓋依舊法第 96 條規定,辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人,偵 查機關依據案件情況和需要可以派員在場。涉及國家秘密的案件,辯 護律師會見在押的犯罪嫌疑人,應當經偵查機關批准。依據上述規 定,辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人時,偵查機關只要認為案件有需 要,即可派員在現場監督;若偵查機關認為案件涉及國家秘密,其有 權決定是否批准辯護律師的會見聲請。而所謂「有需要」、「涉及國 家秘密」,其認定並無具體明確之標準,因而常常成為偵查機關濫用 黃朝義,〈重新建構偵查中辯護權問題〉,《律師雜誌》,第 337 期,2007 年 10 月,頁 62。

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否決辯護律師會見通信權的事由。因此,雖然法律賦予辯護人會見通 信權,但實際上辯護人要求會見在押犯罪嫌疑人、被告時困難重重, 難以得到許可,即使得到許可,也往往對會見次數、時間、談話內容 等等進行不合理的限制。 臺灣刑事訴訟法第 34 條規定:「(第 1 項)辯護人得接見羈押之 被告,並互通書信。非有事證足認其有湮滅、偽造、變造證據或勾串 共犯或證人者,不得限制之。(第 2 項)辯護人與偵查中受拘提或逮捕 之被告或犯罪嫌疑人接見或互通書信,不得限制之。但接見時間不得 逾一小時,且以一次為限。接見經過之時間,同為第 93 條之一第 1 項 所定不予計入 24 小時計算之事由。(第 3 項)前項接見,檢察官遇有 急迫情形且具正當理由時,得暫緩之,並指定即時得為接見之時間及 場所。該指定不得妨害被告或犯罪嫌疑人之正當防禦及辯護人依第 245 條第 2 項前段規定之權利。」然而,令人質疑地是,本條將會見通信權 之對象區分為「羈押之被告」及「偵查中受拘提或逮捕之被告或犯罪 嫌疑人」,其區分之實益及目的何在?並不明瞭。又該條第 2 項規定 不得限制接見或互通書信,但卻又規定「接見時間不得逾一小時,且 以一次為限」,以法律明文限制會見通信權,且不分原因,就會見時 間及次數一律以「一小時」及「一次」為限,其理由為何?亦無可 稽。按辯護人為犯罪嫌疑人、被告人提供法律幫助和進行辯護時,必 須對案情有一定程度的了解,經充分溝通、交流後獲得必要之法律諮 詢是犯罪嫌疑人、被告人受辯護人協助此項基本權利之核心內涵,加 上刑事案件的情況複雜,若將辯護人會見犯罪嫌疑人、被告人的時間 及次數不當限制,將影響辯護人掌握案情,有效進行實質辯護。30 就在押被告而言,與辯護人通信或接見,本為其能否受有效辯護 協助之根本事項,故如被告遭羈押,本應令其有機會與辯護人進行無 障礙的通信與接見,以保障其溝通無障礙,有利於辯護目的之達成。 林彥光,《中國大陸刑事辯護制度之研究》,頁 120。

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因此,如欲限制在押被告與辯護人之通信接見,必須要在有重大公益 維護之必要下,始得為之;換言之,政府除因防止明顯地湮滅、偽 造、變造證據及勾串共犯或證人之正當理由外,不能剝奪或干擾辯護 律師與其委託人間的「協商保密權」。由於此項權利乃是被告行使正 當防禦權及受到充分辯護的基本訴訟權利,31現行中國大陸法制在危害 國家安全犯罪案件、恐怖活動犯罪案件、特別重大賄賂犯罪案件等類 型中,對辯護人之接見權存在之不必要限制,已有違辯護制度之立法 目的而有害辯護制度目的達成。

四、調查取證權

依中國大陸刑事訴訟法第 41 條規定,辯護律師經證人或其他有關 單位和個人同意,可以向其蒐集與本案有關的資料,亦可以申請人民 檢察院或人民法院蒐集、調取證據,或申請人民法院通知證人出庭作 證;辯護律師經人民檢察院或人民法院允許,並經被害人或其親屬、 被害人提供之證人的同意,可以向他們蒐集與本案有關的資料。然 而,前述調查取證權之行使限於審查起訴階段及審判階段,且未具備 律師資格之辯護人無此項權利。32 雖然臺灣刑事訴訟法並未明文規定賦予辯護人可以直接向有關單 位或個人調查蒐集證據之權利,33但也未明文禁止辯護人在刑事訴訟中 的自行調查取證行為。實質上,辯護人基於行使辯護職責所需,可自 行調查相關事證,只不過其調查取證行為不具強制力。又依臺灣刑事 訴訟法第 163 條第 1 項:「當事人、代理人、辯護人或輔佐人得聲請 蘇友辰,〈「司法浩劫」言重了〉,《社團法人中華人權協會》,2007 年 11 月 21 日,<http://www.cahr.org.tw/lawtalk_detail.php?nid=231>。 林彥光,《中國大陸刑事辯護制度之研究》,頁 117-118。 邱忠義,〈辯護權及其界限—兼論釋字第六五四號解釋之因應〉,《全國律 師》,第 13 卷第 3 期,2009 年 3 月,頁 44-45。

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調查證據,並得於調查證據時,詢問證人、鑑定人或被告。審判長除 認為有不當者外,不得禁止之。」;第 274 條:「法院於審判期日前, 得調取或命提出證物。」;第 275 條:「當事人或辯護人,得於審判 期日前,提出證據及聲請法院為前條之處分。」;第 288 條之 2:「法 院應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人,以辯論證據證明力之適當 機會。」與第 289 條第 1 項:「調查證據完畢後,應命辯護人就事實 及法律分別辯論之。」等規定,辯護人有聲請調查證據權與證據提出 權。 中國大陸刑事訴訟法雖然明文賦予辯護人可以直接向有關單位或 個人蒐集調查證據之權利,惟其行使僅限於具備律師資格之辯護人始 享有調查取證權。而辯護律師的調查取證權不具有強制性,須事先徵 得調查對象之同意或人民檢察院、人民法院之許可,如果被調查對象 不同意或未經許可,辯護律師即不能進行調查。因法未明文同意、許 可之條件,且辯護律師行使調查取證權被拒絕後,亦無救濟途徑,特 別在辯護律師申請相關機關蒐集調取證據之部分,並無被拒絕之救濟 規定。鑑於中國大陸刑事訴訟法對調查取證權相關規定缺乏救濟途 徑,與其說是賦予辯護律師調查取證權,不如說是明文限制辯護律師 自行調查取證之行為。當辯護律師自行調查取證時,其必須完全依據 中國大陸刑事訴訟法規定之方式為之,若其調查取證行為或程序不符 合法律規定,即不可以進行調查取證。34相對於此,雖臺灣地區法未明 文禁止辯護人在刑事訴訟中的自行調查權,然而在法未明文要求法定 要式之採證模式下,只要不違反刑事法規,辯護人自行調查相關事 證,較具彈性,蓋其不需另經偵查機關、法院許可。此外,辯護人有 聲請調查證據權與證據提出權,35以協助辯護人自行調查取證之不足部 分,完善辯護人調查取證之權利。 林彥光,《中國大陸刑事辯護制度之研究》,頁 122。 黃朝義,《刑事訴訟法》,頁 82。

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五、在場權

雖然中國大陸刑事訴訟法於 1996 年修正時,已將律師參與刑事訴 訟的時間點提前至偵查階段,但此次修法仍未賦予辯護人在場權,不 僅在偵查階段偵查機關訊問犯罪嫌疑人、被告人時,辯護人無權要求 在場,在審查起訴階段亦未規定檢察人員訊問犯罪嫌疑人、被告人時 允許辯護人在場。因此,在偵查階段,因辯護人無法在場,犯罪嫌疑 人處於完全封閉狀態,此種情形將嚴重影響其發揮辯護功能,無法落 實對犯罪嫌疑人、被告人訴訟權利之保障。 與此相對,臺灣刑事訴訟法已明文賦予辯護人在場權及意見陳述 權。在偵查階段,依刑事訴訟法第 245 條第 2 項:「被告或犯罪嫌疑 人之辯護人,得於檢察官、檢察事務官、司法員警官或司法員警訊問 該被告或犯罪嫌疑人時在場,並得陳述意見。但有事實足認其在場有 妨害國家機密或有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人或妨害他 人名譽 之虞, 或其行 為不當 足以影 響偵查 秩序者 ,得限 制或禁 止 之。」與第 4 項:「偵查中訊問被告或犯罪嫌疑人時,應將訊問之日、 時及處所通知辯護人。但情形急迫者,不在此限。」等規定,辯護人 得主張在場權及意見陳述權。又在準備程序中,依該法第 273 條 1 項: 「法院得於第一次審判期日前,傳喚被告或其代理人,並通知檢察 官、辯護人、輔佐人到庭,行準備程序。」與第 271 條第 1 項:「審 判期日 ,應傳 喚被告 或其代 理人, 並通知 檢察官 、辯護 人、輔 佐 人。」等規定,辯護人於審判期日必須在場。又依該法第 150 條第 1 項 及第 219 條等規定,審判中辯護人得於搜索、扣押或勘驗時在場。雖 由上開我國刑事訴訟法相關規定反面推知,因偵查不公開,偵查中之 辯護人不得於搜索、扣押或勘驗時在場,惟參照日本刑事訴訟法第 113 條並未區分偵查與審判不同階段,而均賦予辯護人在場權,36有關在場 褚劍鴻,〈論刑事訴訟法偵查中得選任辯護人及司法警察約談與緊急拘提權

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權之規定,或有修正必要。鑑於中國大陸刑事訴訟法制缺乏辯護人在 場權之規定,臺灣刑事訴訟法就此之規定,遠較中國大陸法制有助於 辯護權之保障。

六、言論豁免權

雖依聯合國關於律師作用的基本原則第 20 條:「律師對於其書面 或口頭辯護時所發表的有關言論或作為職責任務出現於某一法院、法 庭或其他法律或行政當局之前所發表的有關言論,應享有民事和刑事 豁免權。」但是中國大陸關於辯護人言論豁免權之刑事立法,不但處 於空白狀態,甚至存在對辯護人履行辯護職責極為不利的處罰規定。 依據中國大陸刑事訴訟法第 42 條:「(第 1 項)辯護律師和其他辯護 人,不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據或者串供, 不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證及進行其他干擾司法機關訴 訟活動的行為。(第 2 項)違反前款規定的,應當依法追究法律責 任。」與刑法第 306 條第 1 項:「在刑事訴訟中,辯護人、訴訟代理 人毀滅、偽造證據,幫助當事人毀滅、偽造證據,威脅、引誘證人違 背事實改變證言或者作偽證的,處三年以下有期徒刑或者拘役;情節 嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑。」等規定,現行中國大陸刑 事訴訟法及刑法實施以來,辯護人因證據類犯罪,包括包庇罪、僞證 罪、妨害作證罪等,已有上百人被捕乃至提起公訴,令辯護人之訴訟 權利及人身保障受到嚴重限制與威脅。37 臺灣法制就辯護人之言論豁免權並無明文,雖刑法第 157 條:「意 圖漁利,挑唆或包攬他人訴訟者,處一年以下有期徒刑、拘役或五萬 元以下罰金。」針對特定行為有所處罰,惟其本質並非針對辯護人行 之修訂〉,陳樸生主編,《刑事訴訟法論文選輯》(臺北:五南圖書出版公 司,1984 年),頁 74。 林彥光,《中國大陸刑事辯護制度之研究》,頁 124-125。

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使辯護職責而設。關於辯護人之不法或不當行為,僅律師法第 28 條: 「律師對於委託人、法院、檢察機關或司法員警機關,不得有矇蔽或 欺誘之行為。」與第 32 條第 2 項:「律師對於受委託、指定或囑託之 事件,不得有不正當之行為或違反其業務上應盡之義務。」有應付懲 戒之規定。 鑑於辯護人乃是刑事被告面對強大國家機器追訴時僅能仰賴之唯 一武器,辯護制度的有效、健全運作,乃是公平審判的前提。因此聯 合國第八屆預防犯罪和罪犯待遇大會通過之〈關於律師作用的基本原 則〉(Basic Principles on the Role of Lawyers)第 16 條規定,各國 政府應確保律師能夠履行其所有職責而不受到恫嚇、妨礙或不適當之 干涉,不會由於其按照公認之專業職責、準則和道德規範所採取的任 何行動而受到或者被威脅會受到起訴、經濟或其他制裁。上述原則第 20 條規定,律師就其於書面或口頭辯護時所發表之有關言論,或因履 行職務而於法院、法庭或其他行政當局面前所發表之有關言論,應享 有民事和刑事豁免權。以上規定已明確宣示,唯有辯護律師不因其辯 護活動觸怒當權者而遭到法律或非法律形式之報復,辯護律師始能免 於恐懼,進而正常履行職責。38就刑事責任而言,由於律師於法庭中所 為言論係業務上正當行為,屬於法定阻卻違法事由之一,其行為應不 受處罰。然而中國大陸的辯護法制在此部分仍有缺陷,其相關處罰規 定實與剝奪律師刑事辯護豁免權無異,甚至有違聯合國〈關於律師作 用的基本原則〉第 20 條:「律師對於其書面或口頭辯護時發表的有關 言論或作為職責任務出現於某一法院、法庭或者其他法律或行政當局 之前發表的有關言論,應當享有民事和刑事豁免權。」之規定。事實 上,德國、英國、日本等均在其法律法規中規定了類似的權利。此次 尤伯祥,〈公平審判從確實保障律師的辯護空間開始〉,《財團法人民間司 法改革基金會》,2009 年 1 月 9 日,<http://www.jrf.org.tw/newjrf/RTE/my-form_detail.asp? id=2314>。

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中國大陸刑事訴訟法修正草案還是和原來一樣,沒有規定律師刑事豁 免權,同時,草案也沒有取消律師偽證罪的相關規定,公檢法還是有 權力隨時拘留和逮捕律師。因而,律師在辦案時畏首畏尾,深怕得罪 公檢法部門,最終的結果仍是控辯繼續失衡,當事人的合法權益繼續 得不到保護。39

陸、兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議下之辯護權保障

為保障海峽兩岸人民權益,維護兩岸交流秩序,財團法人海峽交 流基金會與海峽兩岸關係協會就兩岸共同打擊犯罪及司法互助與聯繫 事宜,經平等協商,於 2009 年 4 月簽訂《海峽兩岸共同打擊犯罪及司 法互助協議》。由於依該協議第 4 點:「雙方同意採取措施共同打擊 雙方均認為涉嫌犯罪的行為。雙方同意著重打擊下列犯罪:第一,涉 及殺人、搶劫、綁架、走私、槍械、毒品、人口販運、組織偷渡及跨 境有組織犯罪等重大犯罪;第二,侵占、背信、詐騙、洗錢、偽造或 變造貨幣及有價證券等經濟犯罪;第三,貪污、賄賂、瀆職等犯罪; 第四,劫持航空器、船舶及涉恐怖活動等犯罪;第五,其他刑事犯 罪。40一方認為涉嫌犯罪,另一方認為未涉嫌犯罪但有重大社會危害, 得經雙方同意個案協助。」;第 5 點:「雙方同意交換涉及犯罪有關 情資,協助緝捕、遣返刑事犯與刑事嫌疑犯,並於必要時合作協查、 偵辦。」與第 8 點:「雙方同意依己方規定相互協助調查取證,包括 取得證言及陳述;提供書證、物證及視聽資料;確定關係人所在或確 認其身分;勘驗、鑑定、檢查、訪視、調查、搜索及扣押等。受請求 南方日報,〈陳世幸:刑訴法大修草案 值得商榷之處〉,《人民網》, 2011 年 9 月 30 日,<http://theory.people.com.cn/BIG5/15795231.html>。 吳景欽,〈兩岸共同打擊犯罪協議的盲點〉,《NOWnews 今日新聞網》, 2009 年 12 月 23 日,<http://www.nownews.com/2009/12/23/142-2549741. htm#ixzz1cdQvkZ9k>。

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方在不違反己方規定前提下,應儘量依請求方要求之形式提供協助。 受請求方協助取得相關證據資料,應及時移交請求方。但受請求方已 進行偵查、起訴或審判程序者,不在此限。」等規定進行合作互助 時,不免將對相關犯罪嫌疑人進行訊問,以確定人別及相關案情,因 此,雙方究竟應於何種基礎上,對受訊問人提供何種程度之辯護權保 障,恐怕將成為一大問題,蓋基於前述說明,臺灣有關辯護權之保 障,遠優於中國大陸法制,則如雙方各依其刑事訴訟法制對受訊問人 提供辯護之援助,似較不利於臺灣人民;而如臺灣僅需提供中國大陸 人民類似其刑事訴訟法所規範之辯護協助,縱或稍可平衡臺灣情緒之 不平,其法源依據為何?恐有疑慮。從而,雖辯護權不在司法互助或 打擊犯罪範圍內,如何落實臺灣人民於中國大陸接受刑事訴訟之辯護 權保障,實為兩岸相關協議先前所遺漏,正本清源之道,應增加辯護 權保障之協議,41並依中國大陸《最高人民法院關於執行中外司法協助 協定的通知》第 1 點:「凡締約的外國一方通過我國司法部申請我國 法院提供司法協助的請求文書和所附檔,我國司法部轉遞我院後,由 我院審查送交有關高級人民法院指定有關中級人民法院或專門法院辦 理。承辦法院必須嚴格按照與該國締結的司法協助協定的內容認真負 責辦理。」之規定,要求中國大陸各級法院切實落實前述有關辯護權 保障之協議,以免臺灣人民於中國大陸接受刑事偵訊時,遭受到意料 之外的對待。 在兩岸針對辯護權保障達成進一步協議之前,鑑於中國大陸亦為 《公民與政治權利國際公約》之締約國,則臺灣應可依該公約第 14 條 第 3 項第 2 款:「任何人於受有罪指控時,均應給予適當之時間及協助 以準備防禦,並得與其指定之辯護人從事諮商。」規定,要求中國大 陸司法單位於不改變其國內法的前提下,對於臺灣人民在中國大陸接 受刑事偵審程序時,提供符合該公約之辯護權保障。而如臺灣刑事訴 蓋依該協議第 23 點,如有未盡事宜,雙方本得以適當方式另行商定。

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訟法所規定之辯護制度,相較於中國大陸的刑事訴訟法之辯護制度 (包含現行制度與修正後之制度),對刑事被告或犯罪嫌疑人提供較 佳的辯護保障,則於該公約之辯護權保障內涵不明確時,臺灣亦應基 於《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》序言中所揭示的平等原 則,主張因中國大陸人民在臺接受刑事偵審程序時,臺灣已提供較優 的辯護權保障,要求中國大陸司法單位在刑事偵審程序中,提供臺灣 人民同等的辯護權保障。換言之,在不變動中國大陸法制之前提下, 臺灣刑事訴訟法制所建構之程序保障,於臺灣人民在中國大陸接受刑 事偵審程序時,亦應適用之。 辯護權為刑事被告之重要基本權利,其受保障之程度,原為一國 刑事訴訟制度已否現代化之指標。雖然中國大陸刑事訴訟法之修正已 朝人權保障之目標向前邁出大步,值得肯定,惟其保障程度,仍與我 國所累積之法制成果有一段差距。本文在探討中國大陸有關辯護權之 修正規定後,主張臺灣政府應循兩會協商途徑,就兩岸人民涉及刑事 案件時之辯護權保障,依該協議第 23 點主張另訂協議,以期臺灣人民 在中國大陸涉案時能受到更完整的權利保障。雖《海峽兩岸共同打擊 犯罪及司法互助協議》係以尊重各自法律規定為前提,惟於相關協議 簽訂前,要求對方依國際公約與平等互惠原則,給予臺灣人民涉案時 符合臺灣法制之保障,因未增加中國大陸法制對人民權利之限制,就 權利保障之角度而論,因實際上並未牴觸中國大陸刑事訴訟法之規 定,不論中共是否基此差異另訂相關法規命令,並非毫無可行。因 此,臺灣政府自應基於兩岸辯護法制規範之差異,作出適當的主張, 避免臺灣人民應受之權利保護遭到不當減縮。 (收件:2012 年 4 月 18 日,修正:2012 年 6 月 22 日,採用:2012 年 8 月 17 日)

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參考文獻

中文部分

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英文部分

專書

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期刊論文

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A Discussion of the 2012 Amendment of the

Right to Counsel in the PRC Criminal

Procedure Code

Ming-woei Chang

(Associate Professor, Graduate Department of Law, School of Law, Fu-Jen Catholic University)

Abstract

The right to counsel is a fundamental issue regarding the protection of human rights. How a country protects the right to counsel reflects its civilization. Although the PRC amended its Criminal Procedure Code in 2012, and the protection of the right to counsel has seen improvement, there still exists a gap between the PRC and the ROC. After reviewing the 2012 amendments to the PRC Criminal Procedure Code in regard to the right to counsel, this study suggests that the ROC government should request that the Cross-Strait Anti-Criminal Cooperation Agreement be revised to protect the right to counsel of the Taiwanese people when involved in the criminal process in China. Before the Agreement is revised, the ROC government should ask the PRC authorities to provide Taiwanese criminal defendants the same degree of protection in terms of the right to counsel as they would receive in Taiwan.

Keywords: Right to Counsel, Criminal Procedure Code, Professional Thief Catchers, Adversary System, Attorney-Client Privilege

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參考文獻