行政院國家科學委員會補助專題研究計畫
期中進度報告
以女性主義法學重構刑事立法與審判
─以性自主權保護為中心
計畫類別：個別型計畫
計畫編號：
NSC 97-2629-H-009-024-MY2
執行期間：2008 年 8 月 1 日至 2009 年 7 月 31 日
計畫主持人：林志潔
共同主持人：
計畫參與人員： 金孟華、陳立民
成果報告類型(依經費核定清單規定繳交)：精簡報告
本成果報告包括以下應繳交之附件：
□赴國外出差或研習心得報告一份
□赴大陸地區出差或研習心得報告一份
□出席國際學術會議心得報告及發表之論文各一份
□國際合作研究計畫國外研究報告書一份
處理方式：涉及性侵害案件被害人個人資料，不得予以公開
執行單位：交通大學科技法律研究所
中 華 民 國 97 年 5 月 4 日
中文摘要 性與刑法之間存在著微妙的關係，刑法與刑事審判程序作為國家行使刑罰權 的手段，具有彰顯權利保護與應報不法的功能，當性侵害、性騷擾或者強制猥褻 等行為，被刑事立法所規範、並透過刑事審判者的解釋與宣告，對該類行為施予 懲處後，似乎性別正義在形式上便得到了落實。然而，事實並非如此簡易。若欠 缺性別觀點，刑法或刑事審判卻也有可能成為侵蝕性別正義的殺手，即便這些行 為已經被刑法處罰所涵蓋。以性侵害（強姦罪）為例，該犯罪雖然在中外都有久 遠的入罪化歷史，但是所謂的「性自主權」的保護，只是近數十年來的產物。在 普通法的歷史中，性侵害之所以被視為犯罪不是因為其侵犯女性的身體或情慾， 而是因為其侵犯男性的所有權 (ownership)。也就是，該犯罪並非是違反女性權 利的犯罪(crime against women)，而是違反男性權利的犯罪(crime against men)， 此與中國古代法認為強姦罪除侵害被害人的「貞操」外，也侵害了「夫權」或「父 權」，有異曲同工之處。 本文擬以性侵害犯罪所保護之法益作為貫穿全文的中心概念，並將以下之討 論分成三個部份，第一章簡單介紹貞操觀念以及過去的立法，究竟父權體制是如 何定位女性在社會上的地位；第二章將探討女性主義性侵害理論與美國性犯罪法 制改革；第三章則是就我國妨害性自主罪之修法脈絡與法院之判決進行實證分 析。 關鍵字：性、性自主權、女性主義、父權體制、貞操、刑事審判
Abstract
There are four main goals of punishment: retribution, deterrence, incapacitation and rehabilitation. When a person who violated criminal law was punished for his wrongdoings, we would usually say that justice had been fulfilled and that the harm which was done to the victim was somehow repaired. But things were quite different when it came to crimes such as rape or sexual harassment. In these crimes, if the law itself is gender biased, it could never bring true justice nor could it cure the victim. Take rape for example, rape was once considered a property crime, when a man was charged by rape, he would be seen as a thief who had stolen someone’s “chastity” and thus “devaluated” the victim and insulted the owner of that chastity. In other words, the crime of rape was never about protecting sexual autonomy, it was a crime against men, or to be mores specifically, it was a crime against the rights of fathers and husbands. As for the real victim, the one who suffered from physical and emotional pain, was never concerned by the law.
The goal of this article will be centered on the concept of chastity, including how it affects our legal system and what were the efforts made to correct its flaws. In order to achieve this goal, the following will be divided into three parts. The first chapter will introduce the functions of chastity in a patriarchal society; the second chapter will discuss the resistance of feminists and their achievements to reconstruct the law; finally, the third chapter will focus on the analysis of court decisions which were made after the rape law reform in Taiwan.
前言與研究目的 要了解妨害性自主犯罪行為是一種特別的犯罪行為，就必須要先意識到我們 所身處的社會是一個父權社會，針對父權社會，學者間有許多不同之解釋，Allen Johnson 認 為 ， 所 謂 的 父 權 體 制 包 括 了 四 項 特 徵 ， 分 別 是 「 男 性 支 配 」 （male-dominated ）、「 認 同 男 性 」（ male-identified ） 以 及 「 男 性 中 心 」 （male-centered），所謂男性支配係指社會上各領域具有權威性的位置大都由男 性佔據，例如國家元首、公司董事會成員、宗教領袖、學校校長、政府各級官員 等等多由男性擔任1；所謂認同男性是指人們以男性及其生活作為「正常」的標 準，例如公司要求員工一周工作60 小時，為了讓男性從激烈競爭的工作環境恢 復疲勞，因此必然需要有人打理家務，社會將這樣的工作交給女性而視為理所當 然，此外，男性所具有的陽剛特質也被認為是好的，例如控制能力高、體力好、 效率高、有競爭心、堅忍不拔、在壓力下保持冷靜等等，相反的其他特質例如平 等、合作、同情、照顧、妥協等等特質卻被貶低且被認為是與女性相關的2；所 謂男性中心是指社會所注意的焦點大都在男性身上，例如有關英雄事蹟、道德勇 氣或追尋人生大道理的故事、電影大多以男性為主角3。 父權體制的成因為何，學者間之見解不一，但是其範圍大概不會脫離生理條 件以及經濟型態等兩個要素，簡單來講，人類最原始的經濟模式是採集，採集的 工作條件門檻低，不論男女老少都可進行，因此這個階段的社會並無所謂男尊女 卑的觀念。後來隨著社會的發展，人類的經濟模式由採集進入狩獵，由於狩獵活 動有體能上的限制，因此人類開始進行分工，由男性負責取得食物，女性負責處 理雜務，也因為男性開始獨佔經濟上優勢的地位，因此不少學者認為此時經濟型 態的改變是男性取得優勢地位的關鍵時期4。在這樣的社會當中，由於男性特質 可以帶來溫飽，因此就被認為是有價值的，相對的女性特質則無法為生活帶來什 麼保證，因此社會便開始以男性價值觀作為標準，而女性價值觀則相對的被貶 低，最終成為了前述所提及的「男性支配」、「認同男性」以及「男性中心」等三 項父權社會特色。 在父權社會中，「性」（sex）扮演了非常重要的角色，因為就男女的生理結 構來看，男性具有成為侵略者的先天條件，而女性卻只能成為被侵略的對象，因 此在性犯罪中，受害人絕大多數是女性，這也使的性犯罪異於其他所有類型的犯 罪型態5。以Susan Brownmiller 為首的女性主義學者就認為，男性藉由其與生俱 1 A. Johnson 著，成令方譯，《性別打結，拆除父權違建》，頁 22-23（2008）。 2 同上，頁 25。 3 同上，頁 28-29。
4 See generally GERDA LERNER, THE CREATION OF PATRIARCHY (1986).
5 以內政部警政署的統計資料來看，民國 97 年性侵害案件被害人總數 3524 人當中，女性共 3374
人，而男性共150 人，女性被害人約占 96%。請參見內政部警政署首頁，統計資料，性別統計， 被害人性別統計 http://www.npa.gov.tw/NPAGip/wSite/lp?ctNode=11397&CtUnit=1742&BaseDSD =7&mp=1
來的武器，對女性加以性侵害，使所有的女性長期處在一個充滿恐懼的狀態中6， 藉由製造恐懼，男性最終取得了控制的地位，在這樣的觀念之下，性犯罪也就成 為了我們的社會中性別歧視的表徵。在一個行為人與被害人實力不平等的犯罪關 係當中，力量較弱的被害人勢必要付出許多代價才能扳倒力量較強的加害人，例 如在財產犯罪當中，雜貨店老闆若要證明來店光顧的富豪為竊盜行為，那就必須 提供鐵証，不然社會通念會認為行為人只是忘了付錢而已，行為人既然沒有主觀 的犯意，法院更無從達到有罪判決所要求的無合理懷疑心證程度。性犯罪也是一 樣，在不平等的性別關係當中，勢力較弱的女性被害人也被法律以及法院苛刻的 要求提出異常高度的證據，例如在民國88 年妨害性自主罪章修正以前，刑法第 221 條所規定的要件尚包括「致使不能抗拒」7，可見在當時立法者的觀念裡，若 被害人沒有盡力防衛自己的貞操，就不夠成性侵害，這樣的構成要件在實務的操 作下，會變成希望看到被害人因此受傷，因為受傷才代表有反抗，有反抗才足以 構成致使不能抗拒8。過去立法者的觀念從何而來？為什麼貞操對女性這麼重 要，讓女性必須誓死捍衛？又所謂貞操的觀念等於現行法律上所講的性自主權 嗎？女性對於父權體制又有什麼樣的回應？社會又在法律制度面上做了哪些努 力？本研究之目的即在於尋求這些問題的解答。
6 SUSAN BROWNMILLER, AGAINST OUR WILL 15(1975)
7 舊刑法第 221 條第 1 項：「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦
淫之者，為強姦罪，處五年以上有期徒刑。」
8 從修正理由中就可以看出這樣的觀念：「原條文中的『致使不能抗拒』，要件過於嚴格，容易造
成受侵害者，因為需要『拼命抵抗』而造成生命或身體方面更大的傷害，故修正為『違反其意願 之方法』。」
研究方法 一、文獻的回顧與整理 本文首先將以文獻整理的方式來回顧過去社會上對於女性所施加的道德束 縛，以及該等束縛是如何地影響立法模式，參考文獻主要是以美國的書籍期刊為 主，蓋女性主義法學自1970 年代以後在美國蓬勃發展，至今仍百家爭鳴，蔚為 顯學，相關的婦運團體更是帶動起一波波針對刑事法律的改革，因此可供本文參 考之文獻頗為豐富，其中更不乏美國法學界公認之經典著作，足可完整介紹女性 法律地位的轉變。除了外國文獻以外，我國之相關文獻亦當然為本文參考對象。 二、實證研究 本文擬並採量化以及質化分析，首先就量化分析而言，本文針對民國 88 妨 害性自主罪章增訂過後之法院判決進行檢索、整理，並找出有罪判決與無罪判決 的比率、法院最常使用之無罪理由等等；就質化分析而言，鑑於有限的時間以及 人力，期中報告亦將先就性侵害案件之判決文本進行分析，檢討性侵害案件被害 人處境有無改善以及修法意旨有無落實到審判實務等問題。 三、女性主義法學方法 所謂的女性主義法學方法指的是：以女性的身體、經驗與觀點來批判既有的 法律與法文化，並以建構性別平等的法律體系作為努力的目標。本文的目的即在 以女性觀點去瞭解法律在性別壓迫上所扮演的角色，並探究法律是否可能及如何 去創造性別平等的改變。為了達到這樣的目標，為了達到這樣的目標，本文擬針 對女性主義進行時間向度的歷史研究，並同時進行範圍廣度的方法研究，針對第 一波、第二波以及第三波女性主義法學的發展，及其在法學發展上所造成的影響 進行分析與評述，同時關注台灣本土女性主義發展的脈絡，如何結合台灣政經社 會演變，在刑事法的立法和審判方式上，對性自主權的內涵以及保障方式進行改 革。 結果與討論 第一章 父權體制下的貞操觀 貞操的問題正是性別不平等的最大表徵之一，最顯而易見的理由就在於這種 觀念是男性單方面的要求女性遵守，而類似的教條並不拘束男性自己。根據社會 的一般通念，維護自己的貞操女性會被社會高度評價，而被認為是女性道德的典 範，相對的，不奉行貞操教條的女性則會被社會認為在道德上有所減損。可是相 同的標準並沒有適用在男性身上，在社會上我們會用「風流」這種形容詞來詮釋 性經驗豐富的男性，可是卻會用「水性楊花」或是「淫蕩」等字眼來形容條件相 同的女性；成年男性如果未婚而沒有性經驗，在同年齡的男性間或許還會引來一 陣陣竊笑，可是成年女性如果未婚而沒有性經驗，卻被社會視為理所當然。究竟
父權體制下的貞操與貞節觀是如何運作的？本文以下將分別於第一、二節介紹貞 操與貞節在父權體制中的定位與作用。 第一節 以貞操作為女性價值的衡量標準 女性主義學者 Susan Brownmiller 在其著作中有提到，在過去的社會中，女 性的地位其實相當於男性的財產，在遠古時代男性領主如果性侵害自己的女性奴 隸是不會受到法律非難的，因為法律認為一個人無法性侵害自己的財產9，相對 的，當一個男性要羞辱另一個男性時，他也可以選擇破壞他人的「財產」來獲得 滿足，在這樣的邏輯之下，男性便要求女性應該時時戒慎恐懼以保全自己的「完 整性」並且避免「所有權人」因而蒙羞。貞操的財產價值最能彰顯在父親與女兒 之間的關係，過去一個男性如果性侵害另一個男性尚未出嫁的女兒，法律的評價 會是竊盜，因為嫁女兒被當時的社會認定為一種交易，買賣標的物如果是處女， 那麼價格就攀升，相反的，買賣標的物如果不是處女，那麼價格就會降低，在最 糟的情況下，被性侵害的女兒還有可能會嫁不出去，那麼這時父親必須要養她一 輩子，此時父親財產上的損害又更無法計算了。因此，如果行為人「竊取」了他 人之貞操，行為人所侵犯的法益是父親的財產權，在歸類上是一種財產犯罪。至 於被奪取貞操的女兒將獲得什麼樣的待遇，則並非法律所關心的對象。竊取貞操 罪的法律效果有二，一是所有權人（即父親）得向行為人請求金錢上之賠償，因 為財產上的損失當然可以以金錢的賠償來回復原狀；二是父親得強迫行為人迎娶 他的女兒，使其不致遭受名譽上的損害以及扶養女兒的不利益10。為了避免使自 己的父親陷入如此「不堪」的處境，社會告訴女性貞操的珍貴性，一旦被人奪去 了貞操，不但會使自己陷入絕境，尚會使家族蒙羞，因此女性必須時時戒慎恐懼。 基於相同的道理，學者 Mackinnon 認為，父權體制下的法律將女性分為兩個 種類，第一種是「可能被性侵害的」（rapable），另一種是「不可能被性侵害的」 （unrapable），兩者的分類正是以貞操做為判斷標準。所謂可能被性侵害的女性 是指處女或年輕的女性，原因在於她們是屬於父親的財產，她們沒有能力行使同 意權；不可能被性侵害的則是指妻子或性工作者，原因在於她們早以行使了概括 的同意，一個女性的貞操法益一旦被破壞，就不可能再被性侵害了11。Mackinnon 會這樣說是有所本的，以婚姻關係中的性侵害為例，最早提及婚姻性侵害不構成 性侵害的文書可以溯及到十七世紀英國Hale 法官的論著，他說；
“The husband cannot be guilty of a rape committed by himself upon his lawful wife, for by their mutual matrimonial consent and contract the wife
9 SUSAN BROWNMILLER,
supra note 6, at15.
10 聖經上的原文是： “When a man comes upon a virgin who is not pledged in marriage and forces
her to lie with him and they are discovered, then the man who lies with her shall give the girl's father fifty pieces of silver and she shall be his wife because he has dishonored her.” (Gen. 34:1-31)
hath given up herself in this kind unto her husband, which she cannot retract.12”
其背後的理論基礎基本上就是認為女性在同意將自己許諾給她的先生時，同 時也放棄了性生活上的權利，所以說婚約包含了一個概括的、廣義的同意，而且 這個同意是不可撤回的13。此外，美國的「模範刑法典」（Model Penal Code）也 曾提及，法院不應該過度介入家庭中之糾紛，畢竟家庭關係是私領域，且丈夫對 妻子的強制行為通常不如陌生人之行為來的嚴重，且對被害人來說，丈夫對其所 造成的傷害也與陌生人對其所造成的傷害不盡相同，此外，夫妻之間的性侵害跟 其他種類的性侵害比較起來，從證據的角度而言更難以證明14，因此法院應該要 對其保持保守的態度。國內也有論者持有相同的立場，論者謂：「婚姻內強制性 交和陌生暴徒之對妻強制性交，有極為明顯的差異。暴徒強姦妻子，必侵害妻子 之貞操權，而丈夫對妻子之強制性交則不會玷污妻子之清白或毀損其名節...15。」 從以上論述我們可以發現，夫對妻為性侵害，是行使貞操權的內容，當然不會有 法益侵害的問題。性工作者也面臨一樣的處境，性工作者以性服務為其工作內 容，從父權體制的邏輯來看，性工作者斷無主張貞操權被侵害之可能，因為既然 性工作者的貞操早已蕩然無存，一個人當然不可能對性工作者再性侵害行為。 在父權體制的社會中，貞操除了被用以衡量女性的財產價值以外，更是被拿 來當作女性的道德標準。學者指出，在19 世紀的時候，一位女性是否具備榮譽、 信用以及誠實等美德端視於她對於貞操以及其他性道德（reputation for sexual virtue）的堅持16。因此，當一位女性在法院作證時，法院是透過該名證人的性道 德來作為判斷其證言的可性度，例如在 1817 年 Commonwealth v. Murphy 一案 中，法院認為以性工作者為證人顯然可信度不高，法院說：
“…a common prostitute must necessarily have greatly corrupted, if not totally lost, the moral principle, and of course her respect for truth and her regard to the sacredness of an oath.”
簡單來講，法院認為性工作者的人格是腐化的、是迷失的，因此法院當然不 能相信她會尊重自己作證前據實以告的誓言17。學者Allen Johnson 認為，父權體 制以「控制」作為其核心要素，男性作為控制者，將自己視為主體而將被控制者 視為客體。被控制者不具有完整性與複雜性、被控制者沒有歷史、沒有深度的面 向；除了會干擾控制者的控制以外，沒有什麼會引起控制者的注意與理解18。本
12 People v. Liberta, 474 N.E.2d 567, 572 (N.Y. 1984)
13 Theresa Fus, Criminalizing Marital Rape: A Comparison of Judicial and Legislative Approaches, 39
VAND. J. TRANSNAT'L L. 481, 482 (2006)
14 ALI Model Penal Code and Commentaries, Part II, Sec. 213.1
15薛文郎，〈配偶強制性交罪應有別於一般強制性交罪〉，《刑事法雜誌》，第四十七卷第一期，頁
2（2003）。
16 Julia Simon-Kerr, Unchaste and Incredible: The Use of Gendered Conceptions of Honor in Impeachment, 117 YALE L.J. 1854, 1857 (2008).
17 Id. at 1871.
文認為，以貞操觀念做為出發點正可呼應以上學者的這種說法。社會鼓勵男性追 求民主與科學，因此男性的價值觀是建立在自由平等以及理性思考之上。但是對 於女性來說，貞操觀念使的女性的學識、品德都無關緊要，一位女性如果能夠保 有貞操，那就會被社會認為是誠實的、潔白的、品格高尚的，而一位女性在未婚 的情況下失去了貞操，則會被社會認為是欺騙的、骯髒的、品格低落的。這種簡 單的二分式價值觀使的女性心中有關善惡的界線逐漸模糊，也使的女性對於事物 的真實與否逐漸喪失判斷能力，而最終成為了男性所控制的對象。 第二節 以貞操確保家族血統的純正與延續 貞操的另一項功能是在確保父系家族血統的純正，許多女性主義者在探討這 項議題都會提到戰爭中的性侵害行為，在人類的戰爭史上，只要有戰爭的發生， 必定伴隨著大規模的性侵害行為，知名的學者Mackinnon 就曾說，戰爭中的性侵 害與一般社會上的性侵害頗不相同，戰爭時期的大規模性侵害犯罪實際上是一種 種族滅絕（genocide）的手段，換言之，戰時性侵害不只是關於性，更是關於政 治。許多性侵害不是隨機發生的而是經過特定人士的縝密計畫，而且戰時性侵害 的行為人也不再像一般性侵害犯罪行為人一樣必須偷偷摸摸躲避追緝，相反的， 行為人會極力的對外宣傳其惡行惡狀，這種類型的性侵害目的不是在滿足性慾， 而是企圖破壞敵人的社會體制以及精神上的向心力19。因此，戰時性侵害的最大 特色就是手段殘酷，例如在烏干達的動亂中，叛軍不只是對女性加以性侵害，他 們更時常將受害女性的嘴唇、乳房、眼睛割除，以侮辱敵軍的男性20，很多時候 甚至強迫受害女性的丈夫在旁觀看21或是公然對女性性侵害22；在前南斯拉夫內 戰中，塞爾維亞軍隊也曾強迫兒子性侵害自己的母親、多人輪流施暴、用槍管為 性交行為等等23。 戰時性侵害行為會有 Mackinnon 所說的這些不同點起因於戰爭的本質，戰爭 的本質在於掠奪資源，而女性在男性的眼中當然也是資源的一種，因此當然不免 成為戰爭所波及的對象，不過，戰爭中的女性還具備了另一項重要的特徵，那就 是擔負傳承敵軍民族血脈的功能，此時，性侵害就不再只是資源的掠奪了，而是 轉化為軍事上攻擊行為的一部份，透過性侵害、強制懷孕等行為，動搖敵人後代 的血統純正性。根據統計，在前南斯拉夫的戰亂當中，至少發生了兩萬起性侵害 案件，大多數的受害者都是信奉回教的波士尼亞女性，其中僥倖生存下來的女性
19 See Catherine A. Mackinnon, Rape, Genocide, and Women’s Human Rights, 17 HARV. WOMEN'S L.J.
5, 11-12(1994).
20 Adrian Di Giovanni, The Prospect of ICC Reparations in the Case Concerning Northern Uganda: On a Collision Course with Incoherence?,2J.INT'L L.&INT'L REL.25, 31 (2006).
21 SUSAN BROWNMILLER, supra note 6, at 81.
22 Mary Deutsch Schneider, About Women, War and Darfur: The Continuing Quest for Gender Violence Justice, 83N.D.L.REV.915, 965 (2007).
23 Pieslak Sylvia, The International Criminal Court’s Quest to Protect Rape Victims of Armed Conflict: Anonymity as the Solution, 2 SANTA CLARA J. INT'L L. 138 (2004)
當中，有許多人因此被強迫受孕，塞爾維亞軍人認為，他們是在「製造」塞爾維 亞的下一代。根據倖存者的描述，在當時塞爾維亞軍隊還設有所謂的「性侵害集 中營」（rape camps），專供軍隊對敵人俘虜為性侵害24。此時，塞爾維亞軍隊實 際上是藉由破壞敵方女性的貞操作為「洗淨」敵人血統的工具，並且達到同化的 目的。 以上的討論是從國族的角度作為出發點，而事實上家族的血統純正性也可以 做相同的理解。在一般人的觀念裡，血統的純正性是財產繼承的最主要依據，要 確保家族後代血統的純正，最簡單的方式就是以貞操觀念來限制女性任擇性行為 之對象，以貞操來證明女性的清白。在傳統觀念中，若已婚女性因為被性侵害而 喪失貞操，那麼勢將造成夫家家族血統純正性的質疑，這時社會觀念會要求被害 人要知羞恥，應一死已明節，也就是以自己的死來保全名聲上的清白以及夫家的 榮譽。換言之，女性的生命價值不如夫家血統的純正來的重要，女性的地位在這 種觀念下被客體化、工具化，對男性而言，女性只是傳宗接代的工具而已。宋朝 時候的理學家程頤說：「餓死事小，失節事極大！25」也就是視女性的貞操高於 生命的具體表述。
24 See Catherine A. MacKinnon, Turning Rape into Pornography: Postmodern Genocide, in MASS
RAPE: THE WAR AGAINST WOMEN IN BOSNIA-HERZEGOVINA 73, 74 (Alexandra Stiglmayer ed., 1994)
第二章 女性主義性侵害理論與美國性犯罪法制改革 第一節 女性主義性侵害理論 在 Susan Brownmiller 的眼中，性侵害不只是性，而是權力的行使，因此性 侵害是一種政治手段。Brownmiller 在其書中花了極大篇幅來討論戰爭中的性侵 害，如前所述，戰時性侵害的政治意味最為濃厚，從戰時性侵害的規模、手段以 及結果，我們可以很明確的斷言戰時性侵害所牽涉到的不只是性，而是力量的行 使，在屬性上是一種暴力犯罪。在她的理論中，男性係藉由其與生俱來的武器， 對女性加以性侵害，使所有的女性長期處在一個充滿恐懼的狀態中26，因此，性 侵害的對象不是個人（individual）而是團體中的一員（member of a class），此 時，性侵害被轉化成一種武器，提醒著加害人與被害人他們在這個社會中的身分 與地位27。換言之，性侵害犯罪是一種社會運作的制度，是禁錮女性行為的社會 規範，提醒女性不管她的職業、身分為何，在性的領域，她永遠是權力被行使的 對象，而無法成為行使權力的主體。因此，在職場叱吒風雲的女性在回家途中經 過暗巷時一樣會擔心受到性侵害，因為在特定的時間、地點等條件下，她是沒有 權力的。Brownmiller 所提出的另外一項有力的理由在於若將性侵害定位為性， 那麼理論上應該只有年輕貌美的女性會被性侵害，但是實際上性侵害被害人的對 象不限於年輕貌美的女性，任何女性都有可能成為性侵害的標的，因此性侵害的 重點不是在於性而是在於暴力28。 Brownmiller 認為，既然性侵害犯罪的本質就只是暴力犯罪，那麼法律就應 該將其評價為傷害罪的一種，因為一旦性侵害犯罪被「去性化」而成為一種「中 性」的犯罪型態時，性侵害犯罪就不會再被視為是男性對女性的特權了，這種想 法正是自由主義女性主義下的思考模式。所謂的自由主義女性主義與廣義的自由 主義思想其背後的共通理念就是：人是理性的動物。當人擁有足夠的知識與相同 的機會時，就可以發展出個別的潛能，對於個人或是社會整體都是有益的。因此， 從自由主義女性主義的角度來看，性別的不平等是起因於那些使女性無法擁有相 同知識與機會的偏見與規範29。為了追求平等，自由主義女性主義在實踐上可以 分為兩個部份，分別是對內以及對外，對內的部份是指女性應該追求自由、自主、 與自我決定，女性生存的目的是追求自我實現以及自我潛能發展30。因此，女性 應該依循著自己的意志選擇自己想要的生活，在經濟方面，女性也可以如同男性 一般追求社會地位以及名望財富而不必將自己限縮在家務工作，在精神方面，也 鼓勵女性應該充實自己的知識、健全自己的心靈。對外則是營造與男性公平競爭 26 SUSAN BROWNMILLER, supra note 6, 15(1975) 27 Id. at 397 28 Id. at 348. 29 A. Johnson，前揭註 1，頁 188。 30 顧燕翎，《女性主義理論與流派》，頁 9（2000）。
的環境，例如法律條文的改革、爭取設立育兒設備、平等進入專業職業、打破玻 璃天花板以促進女性升遷、提供受害女性資源以對抗男性31。 然而，這種說法並非沒有受到質疑學者 Ann J. Cahil 就認為如果我們要承認 性侵害是性別歧視的一環，我們就不應該將性與性侵害分離，因為這樣反而會導 致性侵害中的性別歧視被忽略，我們不可能先說性侵害是性別歧視，又說性侵害 的本質是暴力犯罪而不具特殊性，這兩種說法是乎矛盾的32。更有學者認為，性 侵害法律不應該脫離被害人的主觀經驗，只要被害人主觀上認為性侵害與一般暴 力犯罪不同，法律就應該分別評價之，同樣的，在性侵害加害人的觀念中，性侵 害與暴力犯罪更是全然不同的，加害人選擇用性侵害的行使其權力就是因為性侵 害具有特殊性33，在這種情況下，將性侵害定為成傷害是自欺欺人的作為。此外， 若將性侵害定為為傷害，最先獲益的可能是加害人，因為加害人從此不用再背負 性侵害的惡名，且因為性侵害不具特殊性，所以處罰也會趨向傷害罪而減輕。 此外，既然 Brownmiller 的思想是承繼自由主義女性主義，她當然也因此繼 承了自由主義女性主義的缺點。自由主義女性主義相信人是理性的動物，藉由女 性個人的進步就可以消除性別的不平等，只要社會立下形式上平等的規範，讓男 性與女性在相同條件下自由競爭，社會自然就會達到一個平等的狀態。但是若將 這種說法套用在性侵害上，就會呈現一個現實層面的問題，那就是不管女性如何 進步，包括與男性接受平等的教育，跟男性競爭相同的工作，享受與男性相同的 社會資源，都無法改變女性持續被性侵害的事實。自由主義女性主義相信透過個 人的努力可以就可以改變女性受壓迫的現狀，但是實際上父權體制是體系性的存 在，個人的努力縱然會使個別的女性增加抵抗能力，但卻無法改變男性自認「可 以這麼做」的心態。自由主義女性主義雖然幫助了女性取得了較高的社會地位， 讓部分女性進入了過去由男性獨霸的專業領域或是管理階層，但是社會上的性侵 害或性騷擾事件卻沒有隨著女性職場地位的提高而減少，相對的，事業成功的女 性反而容易成為男性之間的笑柄甚或是性暴力的對象。Brownmiller 雖然提出了 「性侵害的危險使女性長期處在一個充滿恐懼的狀態中」的這個觀點，但是其提 出的解決方案卻是以自由主義女性主義作為出發點，希望透過法律的去差異化來 達到消弭性侵害的目的，在父權體制的前提下顯得過於一廂情願。針對這個理 論，Mackinnon 提出了她的見解，在她發展的理論中，性侵害是重點是性而非暴 力，性侵害當中當然也存在著暴力，但是暴力是源自於性，我們不可以忽略了性 彰顯了男性權力的事實。 Catherine Mackinnon 是基進女性主義的代表人物之一，所謂的「基進」 （Radical）是取其「根」（Root）的意義，她們主張婦女的受壓迫是所有其他種 31 A. Johnson，前揭註 1，頁 188-189。 32 ANN J.CAHILL,RETHINKING RAPE 32(2001). 33 JOANNA BOURKE, RAPE 408 (2007).
族的、經濟的、政治的等等壓迫的根源，必須加以根除，否則它將繼續生長各種 壓迫的枝椏34。相較於自由主義女性主義，基進女性主義明白承認父權體制的存 在，將女性所受到的不平等歸咎於「男性支配」、「認同男性」、「男性中心」以及 執迷於控制且製造出性別壓迫的父權體制35。在基進女性主義的脈絡下，性別壓 迫是體制性的存在，無法透過個人理性的發展或是單方面從經濟獨立而獲得改 變。基本上，從基進女性主義的角度來看，父權體制的核心概念是將人類分為男 性與女性，並且抬高男性特質，同時貶低女性特質，由男性支配女性。在此邏輯 下，父權體制中「正常」的關係是指異性戀關係，且異性戀關係中的男性必然要 比女性強勢，否則他就不是真正的男人36。異性戀關係中的性關係也一樣，男性 被要求要具有男性的核心價值，男性必須具有掌控力、要有攻擊性、要採取主動， 而女性則被要求要配合男性、要柔順、要採取被動的姿態，所以說父權體制下的 「性」是建立在不平等的基礎之上，因為男性是主體、女性是客體。這樣的邏輯 同時也展現在性侵害的法律要件中，性侵害犯罪的法律要件有二，分別是強迫 （force）以及不同意（non-consent），將強迫與同意分為兩個要件就代表著法律 邏輯上允許將強迫但是卻同意的性行為視為「性」而非性侵害37，這意味著女性 的同意是可以靠強迫得來的，也意味著女性在性關係中的從屬性。因為父權體制 下的性本身就含有或允許暴力，因此性侵害當然也有暴力犯罪與性犯罪的兩層涵 義，其中又以性為重點，因為暴力的源頭來自於性。 性侵害的過程中，男性與女性的角色完全反映了父權體制的特性（即「男性 支配」、「認同男性」以及「男性中心」），並且將「性」的不平等的極大化。例如， 所謂男性支配的極大化是指性侵害過程中男性透過暴力、恐嚇等強制力對於女性 享有完全的權力，女性沒有選擇的餘地，對自己的身體完全失去掌控；所謂認同 男性的極大化是指男性特質的極大化，父權體制下本來就期待男性具有主動、力 量、佔有等特質，而女性則具有被動、柔弱、被佔有等特質，在性侵害過程中， 男性將他的特質發揮到淋漓盡致的地步，而強迫女性成為他心中女性具有的假 象，繼而從中獲得滿足；所謂以男性為中心的極大化是指，在性侵害的過程中， 男性的感受主導一切，行動的目的是讓施暴者達到高潮，而女性則被徹底物化， 女性的聲音不受重視，女性的反抗甚至成為催情劑，讓施暴者獲得更大的滿足。 是以，性侵害犯罪行為理論基本上只能算是父權體制理論在性關係上的具體化而 已，父權體制下異性戀關係中的性本身就是不平等的，性侵害只是將男性在性方 面的特權放大而已（亦即性與性侵害都展現了「男性支配」、「認同男性」以及「男 性中心」等三項父權體制特徵，只是程度不同罷了），這也就是為什麼Mackinnon 會認為，異性戀父權體制下的性與性侵害並沒有質的區別，僅具有量的區別38。 34 顧燕翎，前揭註 38，頁 124。 35 A. Johnson，前揭註 1，頁 196。 36 A. Johnson，前揭註 1，頁 238。
37 CATHERINE A.MACKINNON,TOWARD A FEMINIST THEORY OF THE STATE 172(1989). 38 ANN J. CAHILL,
或許有人會質疑常在監獄中男性之間發生的性侵害似乎就不具有性別意 涵，然而實際上，由於父權體制的目的是在展現男性權力，因此若性侵害中的被 害人是男性，他會因為男子氣概的喪失而落居女性的地位。根據一位受刑人的證 稱，在監獄中每個人都被迫透過性侵害定位自己的角色，一個人若不對他人性侵 害而「成為」男人，就會被他人性侵害而成為男人中的女人（gal-boy）39。Mackinnon 在她的文章中提到：
“Rape is a man’s act, whether it is a male or a female man and whether it is a man relatively permanently or relatively temporarily; and being raped is a women’s experience, whether it is a female or a male women and whether it is a women relatively permanently or relatively temporarily40.” 由上可知，在基進女性主義者眼中性侵害中的男性與女性是以社會地位來區 分的，而非以生理特性區分，誰是加害人誰就享有男性地位，誰是被害人誰就落 居女性的地位。 Mackinnon 的貢獻在於，她提醒我們應該正視父權體制是如何操作性侵害， 如果說Brownmiller 告訴我們要了解性侵害中的「權力運作」，Mackinnon 就是要 告訴我們性侵害中的「性別權力運作」，與其天真的將性侵害弱化為暴力犯罪， 不如將暴力犯罪強化為性侵害。Mackinnon 提醒審判者，父權體制底下性與性侵 害因為都帶有強迫的意味，所以兩者是很難區分的，我們必須更正視同意這個要 件，同意是女性主導性以及對抗性侵害的最後防線，因此同意的判斷必須依照女 性經驗，不能夠單以有無強迫或有無反抗來認定41，也不能夠只以男性與女性的 關係來認定42；對於加害人的主觀來講，性侵害可能只是性，但是對於被害人來 講性卻可能是性侵害，因此法律若只評價加害人主觀上的故意是有所不足的43； 男性作為性的主導者，也控制法律對於性所採取的標準，當男性與女性對於性的 認知有所不同時，男性對於性的認知也會比女性的認知更受到重視，在此情況下 審判的對象往往會變成女性，審判者應時時警惕自己有無落入父權式的邏輯當 中。 第二節 美國性侵害法制改革 自由主義女性主義從 1970 年代開始成為女性主義的主流學派，並且在之後 的 30 年間成功的在美國各州帶動起一波波性侵害法律的改革44。承襲自由主義 女性主義所主張的「自主性」、「自由選擇」、「平等」等概念，美國的性侵害法律 39 JOANNA BOURKE, supra note 41, at 331. 40 CATHERINE A.MACKINNON, supra note 45, at178. 41 Id. at 177. 42 Id. at 175. 43 Id. at 177.
44 Morrison Torrey, Feminist Legal Scholarship on Rape: A Maturing Look at One Form of Violence Against Women, 2 WM. & MARY J. WOMEN & L.. 35, 38 (1995).
改革大致來講可分為三個層面：第一，刪除過去以貞操作為思考核心的觀念；第 二、證據法上的改革；第三，法律構成要件的重新設計。 所謂「婚姻性侵害抗辯」所指的是丈夫在婚姻關係中不可能對妻子構成性侵 害，因為妻子在結婚時就已經對婚姻關係中所有的性行為行使概括的同意權了， 既然婚姻擬制了雙方的同意，因此自然不會構成性侵害。這種觀念背後所隱藏的 基本精神就是貞操觀，對於丈夫而言，妻子的貞操是屬於丈夫的，既然性侵害犯 罪是在保護貞操權，丈夫當然不會構成性侵害犯罪。這種擬制的同意基本上是以 被害人的身分凌駕被害人的自主意識，有違性自主權之精神。有關婚姻性侵害抗 辯最著名的案例是People v. Liberta，在該案中州政府認為「婚姻性侵害抗辯」有 以下之目的：維持家庭隱私、維持婚姻合諧、婚姻中性侵害難以證明以及丈夫對 妻子的性侵害嚴重性不若一般性侵害那麼強烈，應該以傷害處理即可，但是法院 認為儘管家庭隱私以及婚姻合諧是政府所應保護之法益，惟允許婚姻性侵害抗辯 並無助於達成該目標，此外，性侵害犯罪中，被害人主觀上是否有同意本來就難 以證明，如果僅因為難以證明就因此設定例外，那麼刑事審判中大概所有的罪名 都應該要設置例外了。最後，法院認為性侵害犯罪的存在就代表立法者認為性侵 害行為本質上是比傷害嚴重的行為，且沒有任何實證顯示出妻子被丈夫性侵害所 受到的傷害比較輕微，因此法院否定了婚姻性侵害抗辯成立之可能性45。 另外，要求被害人必須「盡力反抗」（utmost resistance）或是「合理抵抗」 （reasonable resistance）的要件也逐漸被各州所揚棄，女性主義者主張「不就是 不」（no means no），因為消極的沉默或是不反抗不代表同意性交，過去法律要求 女性要反抗的原因已如前述，乃係基於傳統貞操觀念的影響，法院認為具有貞操 的女性必然會反抗，其結果反而導致許多性侵害犯罪的被害女性在抵抗的過程中 遭受到更嚴重的傷害，在此要件刪除後，被害人有無反抗最多只具有事實上的關 連性而不具法律上之關連性，法院不再要求被害人必須將自己有反抗的事實至毫 無合理懷疑的地步46。 第二個部份是證據法上的改革，過去普通法（Common Law）允許以證人過 去的性歷史（sexual history）作為質疑證人可信度的抗辯，而現在這種規定在各 州普遍都受到了限制，學者通稱這類法律為「性侵害被害人保護法」（Rape Shield Law），以維吉尼亞州法為例，原則上該州禁止所有的性經驗歷史作為不利於被 害人之證據，只有在被害人過去的性經驗與本案事實有非常緊密的關連性時才可 例外提出來，例如如果被害人主張該性侵害案件使被害人罹患性病，此時被告可 以提出被害人過去的性經驗歷史來舉證說明被害人在系爭事件之前就本已罹患
45 People v. Liberta, 474 N.E.2d 567, 574-575 (N.Y. 1984)
46 H. Lane Kneedler, Sexual Assault Law Reform in Virginia – A legislative Story, 68 Va. L. Rev. 459,
性病47。這種抗辯的核心一樣也是基於貞操觀念，因為如果被告能夠證明被害人 的私生活複雜或是性經驗豐富，則被害人當然不具貞操，而喪失貞操的女性不只 是誠信上有所瑕疵，基本上她們是不會再被性侵害的。 第二種證據法上的改革是免除檢察官額外的舉證責任，在過去，檢察官如果 要贏得性侵害犯罪的訴訟，光是靠被害人的證詞是不夠的，法院會要求控方必須 提供實質上的證據以證明被害人的證詞是真正的48。過去的法院普遍認為女性會 以各式各樣的原因誣告男性性侵害犯罪，例如明明是婚外情，可是在被發現後卻 又指控對方性侵害以解釋自己的通姦行為，又例如明明是性交易，可是因為事後 價錢談不攏而誣告對方性侵害。女性主義者認為，男性認為女性會以性侵害作為 手段而誣賴男性是一種普遍的「性侵害迷思」（rape myth），這種說法不但毫無根 據，更沒有任何實證資料足以佐證49。推動改革的學者認為性侵害案件的發生具 有本質上私密性50，因此要求佐證對於控方來講並不公平，因此要求立法者將這 種法定證明力的規定刪除。本文認為，男性認為女性會以性侵害作為理由而說 謊，然而這種論述應該被視為父權體制的矛盾。父權體制一方面告訴女性要堅守 自己的貞操並灌輸女性被性侵害是一件羞辱的事情，使女性在被性侵害後不敢或 不願報案，在這種社會氛圍中，站出來指控男性性侵害的女性都應該是不惜一切 代價「豁出去」的被害人，在被害人面臨這麼大的壓力下挺身而出，父權體制卻 又指控女性利用性侵害的謊報來報復男性，為什麼女性在面對相同的事情時會呈 現不同的面貌？實際上根據調查顯示，性侵害案件發生謊報的比率並沒有比其他 的案件高51，因此，女性會謊報性侵害完全是出於父權式的想像當中。 第三部份是法律構成要件的重新設計，首先，就形式上來看，許多州將過去 普遍在法條中使用的rape 改為 sexual assault（性攻擊）或是 sexual battery（性傷 害）52，這項改革承襲自自由主義女性主義所強調的去性化概念，認為性侵害犯 罪本身是中性的，法律不應該強調性侵害是男性針對女性的犯罪，因此應該將性 侵害視為是傷害的一種，並且弱化性侵害中性的成分。因此，所謂的性行為也不
47 Va. Code Ann. § 18.2-67.7: “A. In prosecutions under this article, or under § 18.2-370, 18.2-370.01,
or 18.2-370.1, general reputation or opinion evidence of the complaining witness's unchaste character or prior sexual conduct shall not be admitted. Unless the complaining witness voluntarily agrees otherwise, evidence of specific instances of his or her prior sexual conduct shall be admitted only if it is relevant and is:
1. Evidence offered to provide an alternative explanation for physical evidence of the offense charged which is introduced by the prosecution, limited to evidence designed to explain the presence of semen, pregnancy, disease, or physical injury to the complaining witness's intimate parts;”
48 Cassia C. Spohn, The Rape Reform Movement: The Traditional Common Law and Rape Law
Reforms, 39 JURIMETRICS J. 119, 123-124 (1999)
49 Id. at 125 50 Id. at 126
51 JULIE A.ALLISON &LAWRENCE S.WRIGHTSMAN,RAPE:THE MISUNDERSTOOD CRIME 3 (1993) 52 Cassia C. Spohn, supra note 56, at 122.
當然侷限於女性性器官的插入行為，舉凡口交、肛交或以身體任何部位入侵他人 之身體都有可能構成性侵害53。 就實質面而言，性侵害犯罪的法律構成要件也有所改變，其修法方向大致上 可分為兩種，第一種強調的是行為人的強暴脅迫手段，這種立法模式的典型是密 西根州法。其立法精神在於，當行為人使用特定手段為性交時，法律就推定行為 人有行使強制力。至於被害人的同意與否，在定位上不屬於性犯罪的法律要件， 檢察官不用舉證證明被害人之不同意，是以，被害人的同意只有可能作為被告的 防禦方法，用以否定強制力的存在54。第二種修法方式則是以被害人的同意與否 為中心，例如佛羅里達州法規定，違反他人意願而為性交者，構成性侵害犯罪55， 其立法精神在於充分尊重當事人之性自主權，亦即貫徹女性主義學者所主張之 「不就是不」自主決定權。 不過不論是密西根州法或是佛羅里達州法，它們的理念都是一樣的，因為強 制行為與被害人的同意權是相互定義的。在實際的操作上並不會有不同之處，因 為兩者都有許多配套之規定使強制與不同意超過其原本的內涵，例如密西根州法 雖然係以強制行為作為規範的主軸，但是如果行為人為性交時攜帶武器或使被害 人相信行為人有攜帶武器時，則當然視為性侵害56，並不會單純因為行為人沒有 為強制行為就當然認定合法，因為當特定行為強到某種程度時，對方自然就不會 有同意的可能性。同理，在佛羅里達也不會因為被害人同意性交就當然視為合 法，在同意行為弱到某種程度時，就不再是同意了，例如依照佛羅里達州的規定， 行為人若對未滿十八歲之人享有家庭上之權力或是監護上之權利，而行為人對其 為性侵害行為時，不允許行為人以被害人之自願或是同意作為抗辯57。 針對上述這些自由主義女性主義學者所推動的立法改革，在美國學界並非沒 有遭受批評，其中最為猛烈的批評砲火就來自於 Mackinnon 所屬的基進女性主 義。簡單而言，針對上述有關被害人性自主權的改革，基進女性主義認為在兩性 53 Id.
54 People v. Khan, 264 N.W.2d 360, 366 (Mich. Ct. App. 1980). 55 Fla. Stat. Ann. § 794.011(5)
56 Mich. Comp. Law. Ann. §750.520b(1)(e)
57 Fla. Stat. Ann. § 794.011(8) Without regard to the willingness or consent of the victim, which is not
a defense to prosecution under this subsection, a person who is in a position of familial or custodial authority to a person less than 18 years of age and who:
(a) Solicits that person to engage in any act which would constitute sexual battery under paragraph (1)(h) commits a felony of the third degree, punishable as provided in s. 775.082, s. 775.083, or s. 775.084.
(b) Engages in any act with that person while the person is 12 years of age or older but less than 18 years of age which constitutes sexual battery under paragraph (1)(h) commits a felony of the first degree, punishable as provided in s. 775.082, s. 775.083, or s. 775.084.
(c) Engages in any act with that person while the person is less than 12 years of age which constitutes sexual battery under paragraph (1)(h), or in an attempt to commit sexual battery injures the sexual organs of such person commits a capital or life felony, punishable pursuant to subsection (2).
尚未真正平等以前，女性根本無從主張性自主權，只要女性還處於被壓迫的地 位，女性所做出的同意就不是同意58。性別的問題深植於社會的政治與經濟脈絡 當中，光從法律面而言是無從解決的，性侵害犯罪的解決最終還是有賴於社會觀 念的改變。Susan Estrich 也認為，在現在的社會背景之下，所謂的 consent 根本 就無法貫徹女性主義者所說的「不就是不」，因為立法者與執法者無法了解男性 與女性之間的想法有根本上的差異，尤其是在「熟識者性侵害」（acquaintance rape）的情形，從女性的角度來看行為人的手腕或許早就已經構成強暴、脅迫了， 但是目前的法律卻無法考量到被害人的主觀感受59。這也許就是為什麼基進女性 主義並沒有對性侵害犯罪的法律改革提供實質上的方案，因為她們基本上是對這 項運動抱持著悲觀的態度60。
58 See generally Morrison Torrey, supra note 52, at 41-44. 59 See SUSAN ESTRICH, REAL RAPE 60 (1987).
60 不 過 如 果 認 為 基 進 女 性 主 義 都 沒 有 為 男 女 平 權 採 取 行 動 ， 那 就 大 錯 特 錯 了 ， 後 來 以
Mackinnon、Dworkin 為首的基進女性主義學者將改革的力道放在色情問題上，因為她們認為色 情的本質就是在宣揚男性的高權，如果說性侵害是男女不平等的結果，那麼色情就應該可以歸類 到男女不平等的原因之一了。參見CATHERINE A.MACKINNON,FEMINISM UNMODIFIED:DISCOURSES ON LIFE AND LAW 171-172 (1987); Catherine A. Mackinnon, Pornography as Defamation and
第三章 我國妨害性自主罪修法脈絡與判決實證分析 第一節 以社會風化與貞操權為核心的性侵害法律 在過去，國內見解多認為我國刑法中強姦罪的規定所保護的法益是社會風 俗，而社會風俗是一種社會整體法益的侵害，但是由上述之討論我們可以得知， 所謂的社會法益其實只是男性的法益，因此，當我們說強姦罪所保護的法益是貞 操權時，其所指的其實不是女性的貞操權，而是男性、父系家族、父系國族的貞 操權，換言之，貞操權所保護的對象不是女性，而是男性或家族、國家的利益， 對於女性來講，貞操不是權利，而是義務。 法律向來反映了當代社會的主流價值觀，在法律的幫助下，社會風俗可以演 變成為具有實質拘束力的法律條文。貞操法益對於父權體制的維持既然那麼重 要，自然而然會成為法律條文的一部份。先以民法親屬繼承篇為例，在修法前向 來為女性主義者所詬病，條文諸如「妻要從夫居」、「妻要冠夫姓」、「子女要 從父姓」、「夫妻結婚後，婚後所有財產均歸夫所有，夫對妻婚前財產亦有使用、 收益、處分權」、「離婚時子女監護歸夫」、「父母行使對於子女親權行使不一 致時，由父行使」等條文，在在都顯露了父權思想中男尊女卑的觀念。 相同的觀念在刑法中更是如此，刑法中「與性有關之犯罪」大都脫離不了與 貞操權之間的關係。例如，修正前刑法第221 條規定「對於婦女以強暴、脅迫、 藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者，為強姦罪，處五年以上有期徒 刑。」在實務的操作下，為了符合「致使不能抗拒」之要件，法院會希望看到被 害人因反抗而受傷，否則的話就是合意性交，例如，在87 年訴字 1885 號判決中， 法官認為： 「…果如告訴人所陳其極力反抗，猶遭被告以腕力強將告訴人雙腿扳 開強姦得逞，必當於掙扎中造成告訴人衣褲破損，或致其大腿內側或 雙手留有淤傷、於陰部留有裂傷或出血、於被告身體留有抓痕等情狀 足資佐證，但查，告訴人於事發後未沐浴、更衣即速報警，並於八十 七年六月十三日凌晨二時四十分許經警帶往財團法人仁愛綜合醫院大 里分院就診，告訴人仍主述身體無明顯外傷，經檢查告訴人頭面、頸 肩、胸腹、背臀、四肢、陰部及肛門亦均無外傷或出血等情，有該院 診斷書一紙附卷足稽，復查告訴人當時衣服無被撕破現象、且意識清 楚、無哭泣等節，業據該院於八十八年一月十二日仁總字第八八○一○ 二一號函覆在卷可按，上開診查結果或函覆情節，核與告訴人供述被 強暴其身心或外觀理應顯現之徵狀不符，已有可疑，非可盡信61。」 法院的邏輯是，如果被害人有極力反抗的話，則必然會留下傷痕，不然就是 會有衣物破損等類似情事，在這樣的邏輯之下，輕微的反抗而未成傷就不算是法 律上的反抗，因此也就不該當「致使不能抗拒」之要件。這樣的結果可以說是法 61 87 年訴字 1885 號裁判
律文義所造成的，可是法律為什麼要這麼定？這就要回到本文前述所討論的貞操 觀念了，社會認為女性的貞操價值高於生命，反映在法律當中，就會要求女性以 生命捍衛貞操。學者Andrew Taslitz 在書中提到了類似的案例，在該案件中，被 害人是一位54 歲的心理治療師，當時她正在野外露營，而行為人則是一位流浪 漢，在她被性侵害的過程當中，她的專業告訴她要盡量迎合對方的需求，因為對 方可能有精神上的疾病，否則她很有可能會造受到比性侵害還要更嚴重的傷害。 因此，當行為人開始拉扯她的衣服時，她就主動跟行為人表示合作的意願，並且 告訴行為人她會自己把衣服脫掉，在行為人完成性侵害行為後，兩人便開始對 話，被害人試圖用自己的專業來安撫行為人的情緒，並希望藉此避免行為人做更 暴力的行為。到了早上，行為人依然不肯離去，被害人只得繼續迎合行為人。最 後，行為人終於自行離去了，離開前他向被害人索取了一些金錢，甚至主動留下 自己的名字。在審判中，行為人的辯護人為行為人換上西裝，整理好儀容，並且 開始對陪審團陳述一個完全不同的故事，行為人否認有任何性侵害之情事，但是 卻承認兩人的確有為性行為，被害人是基於同意而與他為性交。最後，陪審團基 於被害人主動配合為性行為以及在能逃跑時而未逃跑為由，採信被告的說詞而無 罪62。Taslitz 認為，陪審團判決無罪的原因可能是認為被害人的確不同意為性行 為，但是任何人在站在當時被告的角度都會覺得對方已經同意了，其原因在於被 害人完全配合行為人的要求，被害人沒有經過任何掙扎且沒有留下任何傷痕。此 外，根據被害人的證述，行為人在當時是遊盪於山林間的流浪漢，被害人無論是 在生理或心理的狀態都優於行為人，被害人怎麼可能沒有機會逃跑？此外，就算 陪審團相信被害人真的沒有同意為性行為，陪審團也會認為被害人被性侵害是她 應該得到的懲罰，因為她的行為舉止完全巔覆了社會對於女性的要求，一個女性 怎麼可以獨自一人到荒郊野外露營？為什麼沒有對突如其來的性行為要求斷然 拒絕？Taslitz 認為被害人違反了性侵害案件中社會所期待看到的被害人形象，這 種形象他給了一個概括的名稱叫做「無聲的被害人」（silenced voices）63。社會 所期待的被害人在整個犯罪過程中應該是弱勢的、被動的、難過的、痛苦的，反 觀本案，在很多時候被害人反而憑藉著其專業，在某種程度上成為了事件的主導 者，這種情形是社會所無法了解的。回到父權體制下的貞操觀念來看，如果被害 人真的那麼重視自己的貞操，怎麼會獨自一人去旅行？又怎麼會在性侵害的過程 中理性面對行為人？她會這麼做，顯然是不重視自己的貞操，如果被害人的貞操 權沒有被侵犯，自然也就沒有性侵害犯罪成立的必要性了。 又以刑法第 226 條規定來看，刑法第 226 第 2 項規定「因而致被害人羞忿自 殺或意圖自殺而致重傷者，處十年以上有期徒刑。」根據國內一般之見解皆認為 這是性侵害犯罪之加重結果犯，刑法上的加重結果犯在本質上係故意與過失的綜 合，即行為人首先出於故意而違犯本已足以成罪之基本構成要件，但因過失行為
62 See ANDREW TASLITZ,RAPE AND THE CULTURE OF THE COURTROOM 45-47 (1999). 63 Id. at 48
致生加重結果，致使其可罰性升高而言64，又行為人必須要有預見可能性方構成 過失。而刑法第226 第 2 項所規定的情況與上述加重結果犯的結果有所不同，誠 如學者所言，一般情況下的加重結果是指行為本身所造成的傷害進一步擴大而成 的結果，因此性侵害犯罪真正的加重結果犯是規定在刑法第226 條第 1 項，行為 人在性侵害行為時造成了被害人之傷害，而該傷害嗣後擴大進而造成被害人死亡 或重傷，行為人必須要對死亡或重傷的加重結果有所預見方足以構成性侵害的加 重結果犯。刑法第226 第 2 項所規定的情狀則大不相同，該條規定行為人在為性 侵害的過程當中就算沒有造成被害人任何傷害，若被害人因為羞憤而出於己意自 殺，這筆帳仍然要算在行為人的頭上，此時被害人的死亡與之前的性侵害行為從 刑法上的因果關係來看，兩者根本不連貫65，那麼我們不禁要問，為什麼綜觀整 個刑法典，我們找不到任何一個類似本條之加重結果犯？唯一可能的解釋是立法 者對於性侵害的情況有特殊考量，立法者顯然認為性侵害犯罪的被害人嗣後羞愧 而自殺是這種犯罪型態「可預見」的結果，因此將之併列在刑法第226 條第 1、 2 項，使之成為特殊的加重結果犯。立法者的這種作法表面上是在處罰行為人， 但是實際上卻是在為女性立下有法律明文的道德標準。我們若從刑度來觀察就更 容易發現其不合理之處，刑法第226 條第 2 項之刑度為「十年以上有期徒刑」而 刑法第221 條第 1 項之刑度則為「五年以上有期徒刑」，這種規定彷彿在告訴被 害人說，因為妳的羞恥心不夠，被奪去貞操後不懂得因羞憤而自殺，因此法律也 就沒有必要過度處罰行為人，在這種解讀之下，刑法所處罰的到底是行為人還是 被害人？究竟性害犯罪的基本規定是刑法第 221 條還是根本就是第 226 條第二 項？ 再以刑法第 227 條第 1 項來看，第 227 條第 1 項在民國 88 年修法前的條文 是這樣規定的：「姦淫十四歲以上未滿十六歲之女子者，處一年以上、七年以下 有期徒刑。」88 年修法以後，立法者將「姦淫」改為「性交」，將「女子」改 為「男女」，並且依年齡區分行為輕重而分為兩項，如此一來原本的第227 條第 1 項變成了現在第 227 條第一、三項：「對於未滿十四歲之男女為性交者，處三 年以上十年以下有期徒刑。」以及「對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者， 處七年以下有期徒刑。」民國88 年針對第 227 條的修法是很粗糙的，立法者當 時的想法是為了保護青少年身心健康的成長，因此就算是在兩相情願的前提下依 然構成犯罪。針對此點，學者以下之批評： （一）刑法上向來有阻卻構成要件該當之同意以及阻卻違法性的同意，在構成要 件的描述中如果有行為人與被害人意思相左的要求時，則被害人的同意就 可以排除構成要件該當，刑法第227 條之規定顯然排除了前述刑法上阻卻 構成要件同意的適用可能性，有違刑法體系上的一慣性。 64 林山田，刑法通論（下冊），頁 195-196（八版）。 65 參見陳志龍，〈女性解放的法律絆腳石-論刑法第二二六條第二項強姦被害婦女羞憤自殺罪之性 質〉，《月旦法學雜誌》第59 期，頁 37。
（二）將16 歲以下之人即擬制為不具性知識而有保護之必要，在現今社會觀念 中，是否妥適非無討論餘地，蓋如果被害人發自內心給予行為人為性交的 同意，並同時了解何謂性交及其可能發生之結果時，不正是性自主權之展 現嗎66？ （三）民法上限制行為能力人尚有以詐術使人信其為有行為能力人之例外規 定，刑法具有刑罰效果，應本於其謙抑性而為更審慎的規定，豈能僅因單 純保護未成年人之目的而將合意之性行為全面入罪化？ （四）既然新法的目的是為了保護未成年人心理以及生理的健康，將其規定在妨 害性自主罪章是否有錯置的疑慮？有學者就指出，既然傷害罪包括了生理 以及心理的健康，應將這種行為定位為傷害行為的一種較為合理67。 針對修正後所產生之缺點，在修法前是不會發生的，若以貞操作為該條所保 護之核心法益，則不論是在論理、體系上都不會有矛盾可言。首先是理論上阻卻 構成要件同意的問題，若以未成年人之貞操權為保護法益，被害未成年人的貞操 法益屬於父親所有，被害人本無同意權，沒有阻卻構成要件同意之問題，而既然 未成年人之利益自始至終都不是立法者所關心的對象，則前述所討論有關16 歲 到底有無足夠之性知識或者是刑法是否應對合意之性行為保持謙抑更非立法者 所在意者。那麼為什麼以16 歲為分野？可以想像到的理由是民法第 980 條規定， 女子未滿16 歲者，不得結婚，若被害人滿 16 歲，因為本條規定的情形是兩相情 願的和姦行為，此時被害人之父親自然可以要求行為人娶被害人為妻，一旦成 婚，被害人之貞操上的瑕疵即受到填補，法律無庸干涉。又就體系上來看，刑法 第227 條與該章所有條文都一樣是在保護貞操權，自無體例錯置之疑慮。由此可 知，修法前之刑法第227 條之規定一樣也是以貞操權作為保護對象。 傳統的貞操觀念影響我國刑法甚鉅，舊刑法中在在都顯示了女性的性是依附 在社會風化上，所謂的社會風化是男性本於性資源的合理分配所制定出來的遊戲 規則，女性則是這場遊戲中被分配的對象，她們沒有獨立的人格，更沒有法律值 得保護的法益，法律所保護的是家族、國族的利益，是一種社會法益，修法前妨 害風化罪章是如此，妨害婚姻及家庭罪章亦是如此。不過，就如同學者所說的， 這種社會法益根本不算是「社會」法益68，因為父親與丈夫不代表社會，頂多只 能算是社會上有權力者的法益，隨著社會的進步，女性逐漸取得某種程度的權利 後，便開始發現制度的不合理，這也就引發了一連串性犯罪法律的改革運動。 第二節 我國的性侵害法律改革 我國的性侵害法律在民國 88 年時修正，在體系上，立法者將性侵害犯罪及 其他牽涉性自主權之犯罪從「妨害風化罪」中獨立出來，改稱「妨害性自主罪」。 66 參見李志傑，〈從性自主權思考刑法之性行為〉，《中原財經法學》第 10 期，頁 22-24。 67 同上，頁 24。 68 同前揭註 30，頁 43。
承前所述，美國的性侵害法律改革可分為三個層面：第一，刪除過去以貞操作為 思考核心的觀念；第二、證據法上的改革；第三，法律構成要件的重新設計。比 較上述就美國法所做的討論，以下本文也將以相同之方式檢討我國性侵害法治的 改革作為比較。 有關於貞操觀念的破除，修正後之刑法第 229-1 規定：「對配偶犯第二百二 十一條之罪者，或未滿十八歲之人犯第二百二十七條之罪者，須告訴乃論。」本 條文明示夫妻之間有可能成立強制性交罪，係改以性自主權作為保護核心後的當 然結果，值得鼓勵，惟修正後仍有學者在評論時認為婚姻制度本就內含性關係， 認為居住在一起的夫妻可以成立強制性交罪，難以解釋婚姻制度的本質，進而主 張只有分居的夫妻才有成立強制性交罪之可能69。這種說法顯然沒有真正了解性 自主權之意涵，蓋夫妻雖有同居之義務，但此義務並不與性自主權相衝突，夫妻 的同居義務應該是在尊重彼此的性自主權下相互履行，如此解釋方符修法意旨。 此外，新修正之刑法第221 條亦刪除了「致使不能抗拒」之要件，修正理由說「原 條文中的『致使不能抗拒』，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要『拼 命抵抗』而造成生命或身體方面更大的傷害，故修正為『違反其意願之方法』。」 此項修正亦與美國法相符。 就證據法而言，我國並無如美國法中相對應的修正，實務上向來認為「被害 人所述被害情形如無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，則其供述未始 不足據為判決之基礎。70」又「所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述， 與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言，至所謂就其他方面 調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一 切積極佐證，除認定被告確為加害人之外，在推理上無從另為其他合理原因之假 設而言71。」此種說法就刑法上無罪推定原則而言誠屬正確，然而最高法院卻又 說「被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告 處於絕對相反之立場，是被害人縱立於證人地位具結而為陳述，其供述證據之證 明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過 之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其 他補強證據以擔保其陳述確有相當之真實性，始得採為論罪科刑之依據72。」雖 然最高法院的此項見解並非針對性侵害案件，而係一體適用所有犯罪類型，但就 性侵害犯罪而言，實質、有體證據的缺乏係其本質，蓋插入行為對被害人來講未 必會造成外傷，且犯行結束後行為人也未必會殘留精液，就算有精液殘留也不易 保存。因此，在許多案例中，等於是只有被害人的證詞作為證據，最高法院的見 解對於性侵害案件的被害人來講，顯不公平。 69 林東茂，〈評刑法妨害性自主罪章之修正〉，《月旦法學雜誌》第 51 期，頁 77（1999）。 70 32 年上字第 657 號判例 71 92 年台上字第 5580 號 72 96 年台上字第 404 號裁判
最後就刑法第 221 條的法律構成要件上來看，在形式上立法者做了兩項變 革，首先，新法將「姦淫」修改為「性交」，修正理由說「原條文中『姦淫』一 詞其意為男女私合，或男女不正當之性交行為，不無放蕩淫逸之意涵，對於被害 人誠屬難堪，故予修正為『性交』。」又搭配刑法第十條之規定，「稱性交者，謂 左列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。二、以性器 以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。」其次，將「婦女」 修改為「男女」，修正理由說「強制性交罪之被害人包括男性，故修改『婦女』 為『男女』，以維男女平權之原則。」從上述刑法第221 條以及刑法第十條的修 正理由來看，立法者似乎是在跟隨美國自由主義女性主義的腳步，試圖將性侵害 犯罪定位成一中性之犯罪，強調性侵害犯罪不是男性對女性的特權。 就性侵害實質的構成要件來看，舊法規定的行為態樣是「…以強暴、脅迫、 藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者…」修法過程中，提案人謝啟大 委員所提之原修正草案則為「…以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，致使難以 抗拒而為性交者…」，最後三讀通過的條文則又修改為「…對於男女以強暴、脅 迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者…。」又就實務上之見解 而言，最高法院亦認為「刑法第二百二十一條第一項所謂『其他違反其意願之方 法而為性交者』，並不以類似於該條項前段所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術 等方法為必要，祇要行為人以任何違反被害人意願之方法而為性交者，均屬之 73。」綜合司法解釋以及立法意旨，只要是足以使被害人違反其意願之行為，均 屬該當強制性交罪，雖有學者指出，如此一來，條文上列舉的強暴、脅迫等，全 部失卻其作為構成要件要素之意義74。但是若從維護性自主權的角度來看，本條 之修法方向實值贊同。 第三節 判決實證分析 八十八年妨害性自主相關條文的修訂，最重要的精神在於性自主權的保護， 在構成要件上則以「違反意願」予以呈現，但是否違反意願以及以何種客觀條件 予以認定法條未予明定，此則有賴法官以經驗法則得其心證，但心證的行使端賴 法官個人，適恰與否完全沒有外部機制可予以檢驗監督，這也意味著如果法官自 身存有對於女性的社會偏差印象，對女性被害人而言，其在法庭上可能會處於不 利的地位，因為法官對女性的偏差印象必然影響其經驗法則的行使，進而影響其 心證，如此一來，不只在法庭上，可以說女性在法律之前並沒有受到平等對待與 應有的保護。 73 最高法院 90 年台上字 3439 號裁判 74 林山田，〈評一九九九年的刑法修正〉，《月旦法學雜誌》第 51 期，頁 30-31（1999）。
本研究的目的在於探討妨害性自主罪章的修正在法院實務操作上有無造成 實質的影響，藉由判決分析研究法官在形成心證的過程採用哪些經驗法則與論 述，而這些經驗法則與論述是否適恰？抑或只是一種迷思？甚至是一種對女性的 歧視？期能從判決文字中尋找新法精神有無被落實於實務操作的蛛絲馬跡。 第一項 妨害性自主犯罪無罪比例 本研究以台北地院及高雄地院判決為實證樣本。首先是關於定罪比率，判決 搜索日期範圍為2000 年 1 月 1 日至 2008 年 12 月 31 日，以判決案由為「妨害性 自主」檢索並扣除所有附帶民事判決，台北地院共有886 筆判決，高雄地院則有 1844 筆，此為台北與高雄地院所有妨害性自主罪的判決數。至於其中無罪判決 的部分，以「妨害性自主」為判決案由，並以「無罪」為檢索字詞予以檢索之後， 再扣除附帶民事與判決主文部分妨害性自主有罪的判決，高雄地院共有221 筆， 台北地院共有120 筆，兩者的無罪比例一為 13.5%，一為 11.9%，相距不大。表 一為檢索結果步驟表： 台北地院 高雄地院 所有判決 案由:妨害性自主 檢索字詞: (無) 案件數: 984 筆 扣除:附帶民事 98 筆 妨害性自主案件數:886 筆 案由:妨害性自主 檢索字詞: (無) 案件數: 2045 筆 扣除:附帶民事 201 筆 妨害性自主案件數:1844 筆 無罪判決 案由:妨害性自主 檢索字詞:無罪 案件數:209 筆 扣除:附帶民事+主文部份妨害 性自主有罪共89 筆 妨害性自主無罪案件數:120 筆 案由:妨害性自主 檢索字詞:無罪 案件數: 403 筆 扣除:附帶民事+主文部份妨害 性自主有罪共182 筆 妨害性自主無罪案件數:221 筆 無罪比率 無罪率=120/886=13.5% 無罪率=221/1844=11.9% 表一 無罪比例與檢索步驟表 第二項 無罪判決理由分析 本研究並未對上述所有無罪判決皆做分析，僅抽取部分判決研究，其中台北 地院90 個，高雄地院 109 個，共 199 個判決。經分析，抽揀出以下幾種法官常 用的經驗法則：(一)被害人與被告平日的互動關係；(二)以事發前的情境推測事 發當時被害人的意願；(三)事發當時有無積極呼救、抗拒或逃跑；(四)有無外傷 顯示遭受強制力；(五)被害人事後的情緒反應；(六)被害人沒有在第一時間將事 情與以揭露或報警、驗傷；(七)被害人事後與被告的互動關係會影響法院對於事
