外資併購中國境內企業之法律環境分析

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(1)國立交通大學科技法律研究所碩士論文. 外資併購中國境內企業之法律環境分析 The Legal Environment of Mergers and Acquisitions of Domestic Enterprises by Foreign Investors in China. 研究生：饒桂綾指導教授：王文杰. 博士. 中華民國九十八年七月.

(2) 外資併購中國境內企業之法律環境分析 The Legal Environment of Mergers and Acquisitions of Domestic Enterprises by Foreign Investors in China. 研究生：饒桂綾. Student：Kuei-Ling Rao. 指導教授：王文杰. Advisor：Dr. Wen-Chieh Wang. 國立交通大學科技法律研究所碩士論文. A Thesis Submitted to Institute of Technology Law College of Management National Chiao Tung University in partial Fulfillment of the Requirements for the Degree of Master in Technology Law. July 2009 Hsinchu, Taiwan, Republic of China. 中華民國九十八年七月.

(3) 摘要中國自 1978 年迄今，已歷經逾三十年之改革開放，隨著中國加入 WTO 及五年過渡期於 2006 年底屆滿，中國之市場化改革也攀向另一個高峰。外國投資者面對此一巨大市場的開放，欲迅速取得市場占有率、贏得競爭主動權最快捷之途徑即為併購。併購活動雖於世界先進國家已有悠久蓬勃發展歷史，相關制度已成熟運作多時，相較於此，中國長期以來則無一套清晰明確之併購遊戲規則。因應外資併購逐漸興盛，中國於 2006 年以來陸續頒布、發布或修正之《外國投資者併購境內企業的規定》、《反壟斷法》、《公司法》、《證券法》、《物權法》、《企業所得稅法》、《勞動合同法》等重要規範，對外資於中國併購時面臨的法律環境產生變革性之影響，而隨著中國法制發展的不斷深化，瞭解具有中國特色的法律環境將是左右一投資案成敗的關鍵因素。有鑑於此，本研究擬從外國投資者之基點出發，剖析其在中國法律環境下的併購交易應如何運作，及中國法制下的併購制度有何特殊性，並深入研究其將遭遇之風險及如何有效防範。目標企業設定為國有企業、上市公司或金融機構以外的一般中國境內企業，此為本研究之重心。本研究共分為七章，先鳥瞰中國經濟體制及併購法制變革，於對整體法律環境有宏觀認識後，再就一併購交易通常發展歷程中會碰到的主要問題及風險加以逐項分析。第二章探究外資在中國特殊經濟、法律體制下的併購發展。第三章對外資併購時涉及之併購當事人進行分析，在確認併購主角為何後，第四章分析外資併購的方式。第五章及第六章為外國投資者於中國進行併購所面臨的特殊議題。第五章討論中國對外資併購實施之三大審查監管，包括產業准入審查、反壟斷審查及國家安全審查，通過此三大審查為外資得順利進入中國的前提。第六章則分節討論外資實際執行併購交易時將涉及的重要法律問題，包括對價支付及稅務問題等。關鍵詞：外資、併購、中國境內企業、反壟斷. i.

(4) Abstract Since 1978, China has experienced a period of transformation for more than 30 years.. With China’s entry into the WTO and the expiration of the. 5-year transition period at the end of 2006, China has reached its peak in market-oriented transformation.. Mergers and Acquisitions are the short cut for. foreign investors to rapidly gain market shares and to grasp the initiative of market competition.. While the M&A activities have a profound history in the. western developed world and the operation of relevant systems has attained its maturity, for a long time China has lacked clear rules of M&A activities for market participants to follow. In respond to the booming of M&A conducted by foreign investors, China has promulgated, announced or amended crucial laws since 2006, including the Regulations on the Mergers and Acquisitions of Domestic Enterprises by Foreign Investors, Antitrust Law, Company Law, Securities Law, Property Law, Enterprise Income Tax Law, and Labour Contract Law, that have revolutionary impact on the legal environment when foreign investors implement M&A investments in China. To fully understand the legal environment coloured with the Chinese characteristics will be a key to the success to an investment project. Hence, this study analyzes legal issues and risks pertaining to the pursuit of an M&A investment in China from a foreign investor’s point of view.. Target. enterprises discussed in this study are mainly domestic companies in China that are neither state-owned, listed companies nor financial institutions. This study covers 7 chapters; an overview of the transformation of the general China economic system and M&A legal system followed by analysis of specific legal issues and risks that a typical M&A investment would encounter. Specifically, Chapter 2 focuses on the development of foreign investors’ M&A activities under China’s unique economic and legal systems. Chapter 3 discusses ii.

(5) the definition of parties involved in the M&A activities. Once the parties are confirmed, Chapter 4 analyzes method of an M&A investment available to foreign investors. Chapters 5 and 6 emphasize special topics for M&A in China. Namely, Chapter 5 discusses the approvals and controls over M&A by foreign investors in China; Chapter 6 further discusses detailed legal issues when implementing an M&A project, such as payment of consideration and tax. Keywords:. foreign. investors,. mergers. enterprises in China, antitrust. iii. and. acquisitions,. domestic.

(6) 謝辭這篇論文僅是浩瀚知識宇宙中的一粒塵埃，但有幸存在，我已感到萬分欣喜，因為它的誕生再次提醒我所受到的無限眷顧與關愛。感謝指導教授王文杰老師，您是我的太陽，是這篇論文所有能量的來源。感謝您在我還在準備研究所考試時，就不吝和我分享各項考試要領；準備論文期間，我經常有怠惰偏離軌道的時候，而您恆常地散發智慧與關心的光芒，照耀在我的身上讓我總是覺得好溫暖，我知道只要仰起頭來，您就會為我提供一個清楚的指引。不會忘記的是每一次收到老師寄來的滿滿參考文獻和親筆寫的勉勵小語、每一次麻煩老師親筆批閱拙文、每一次老師不厭其煩地叮嚀研究進度甚至規劃人生方向。再多的言語，也無法表達我對生在老師這個太陽系的感謝。眾多的星辰環繞，讓我的天空閃亮繽紛。蘇永欽教授、彭鳳至法官，您們是我法律生涯的啟蒙，您們對台灣司法界的貢獻總令我仰之彌高。林仁光教授，感謝您開啟我對商事法的興趣，並無私地和我分享作學問的方法，您的研究室有最香醇的咖啡。感謝口試委員朱德芳教授及林建中教授，只消幾句評語即能正中鵠的，使這篇不成熟的研究有更完善的可能。戴至中哥哥，從小到大您都對我如此照顧，感謝您對我的研究生涯提供寶貴意見；美麗又有智慧的彥妤學姊，妳是完美的化身，也是我進入科法大家庭的貴人，期待那夏威夷之旅。感謝我最慷慨的老闆，王納森律師（Nathan Kaiser）及江東林律師（John Eastwood），在我研究期間給予我最大的精神支持與包容，使我能順利完成學業與工作雙方面的挑戰。徐甜律師，感謝您在百忙之中仍願意撥冗指點我迷津，為這篇論文提供最具深度而珍貴的實務意見。感謝蔡欽源律師、何耀琛律師、洪紹恆律師、曾逸凡律師、葉秋英顧問，您們在工作上給我的許多指導，無形中提供我許多完成這篇論文的靈感。詩鈞大哥，謝謝你總是擔任最佳救火隊，你是最義氣又柔情的男子漢！ iv.

(7) 儂儂，金三角單飛不解散，好高興我們都往自己的夢想再邁進了一步。螞蟻，口試前的師大夜市之旅帶我們坐上了時光機，我們穿梭在過去到未來的二十年之間，我要告訴妳，不管在哪一個時刻，妳都是把舵掌得最穩的那一個，我真心以妳為榮。芳菁、嘉琳、慧瑩、士毅，謝謝你們不斷的加油打氣，讓我咬緊牙根也告訴自己一定可以完成這個不可能的任務。Pam、 Anny、馬兄，同袍的友情最刻骨銘心，你們讓我看到最堅韌的毅力，讓我相信所有難關都可以詼諧度過。科法所大家庭的成員們，四年多（！）來和你們一起熱鬧度過大大小小的歡樂聚會，從新竹所辦到淡水郊外咖啡廳到大街小巷的美食到各個同學家的轟趴，我看到的是一群才華洋溢的人激盪出最閃亮的火花。曼盈和昇哥，我的天使，那一杯星巴客的熱巧克力始終暖潤我的心，有你們在身邊的時候真的讓人覺得幸福滿溢；田媽，我的兄弟，奇妙的緣分緊緊地牽繫著我們，我們的村落現在要求高學歷；卓馨，我的金姊妹，妳的擁抱有神奇的魔力，讓難產的論文寶寶順利生出來了，沒有別的原因，是因為妳讓這個世界如此美好，連任性的論文寶寶也想快快出來瞧一瞧，好期待我們下一次的擁抱、在世界的任何一端。不會忘記的，還有在那個濕溽的寫論文的夏天，陪伴我的一碗碗芒果冰以及軟軟沙發上的電影。最親愛的爸爸、媽媽，以及弟弟、妹妹，你們是我的空氣、我是你們的水，因為你們是我認真打拼的一切動力來源，也是一切理由，謝謝你們給我的無盡的愛，謹以此篇論文獻給你們，我愛你們。. 桂綾 2009 年 9 月 8 日，台北. v.

(8) 目錄摘要............................................................................................................................................. i Abstract ..................................................................................................................................... ii 謝辭........................................................................................................................................... iv 目錄........................................................................................................................................... vi 第一章、緒論............................................................................................................................ 1 1.1 研究動機與目的............................................................................................................. 1 1.2 研究範圍......................................................................................................................... 3 1.3 研究方法......................................................................................................................... 4 1.4 研究架構......................................................................................................................... 5 第二章、外資在中國之併購發展............................................................................................ 7 2.1 中國之特殊經濟體制及其變革..................................................................................... 7 2.1.1 高度集中之計劃經濟體制（1949 年）................................................................. 7 2.1.2 確立社會主義市場經濟之經濟體制（1992 年）................................................. 8 2.1.3 加入世界貿易組織之時代（2001 年）................................................................. 8 2.1.4 改革開放與利用外資.............................................................................................. 9 2.2 外商投資中國法制環境變遷....................................................................................... 11 2.2.1 內外資雙軌制立法................................................................................................ 11 2.2.2 外商投資準據法.................................................................................................... 14 2.2.3 外商投資工具種類................................................................................................ 16 2.2.4 外商投資企業法到外資併購法............................................................................ 22 2.3 中國之外資併購立法沿革及發展現況........................................................................ 22 2.3.1 併購法律架構概說................................................................................................ 22 2.3.2 中國之外資併購立法沿革與實踐........................................................................ 23 2.3.3 中國之外資併購法制評述.................................................................................... 31 2.3.4 外資在中國併購的新趨勢.................................................................................... 32 第三章、外資併購之當事人法律分析.................................................................................. 34 3.1 併購方—外資............................................................................................................... 34 3.1.1 外資之定義............................................................................................................ 34 3.1.2 特殊目的公司........................................................................................................ 36 3.2 被併購方—目標企業................................................................................................... 41 3.2.1 國有企業................................................................................................................ 42 3.2.2 上市公司................................................................................................................ 45 3.2.3 金融機構................................................................................................................ 49 第四章、外資併購之方式...................................................................................................... 52 4.1 併購方式的選擇........................................................................................................... 52 4.1.1 合併或收購............................................................................................................ 52 vi.

(9) 4.1.2 股權收購或資產收購............................................................................................ 53 4.2 股權收購之具體實施方式........................................................................................... 56 4.2.1 收購外商投資企業股權........................................................................................ 56 4.2.2 收購內資企業股權................................................................................................ 59 4.3 資產收購之具體實施方式........................................................................................... 64 4.3.1 目標企業類型........................................................................................................ 64 4.3.2 資產收購模式........................................................................................................ 64 4.3.3 特殊問題................................................................................................................ 66 4.4 合併之具體實施方式................................................................................................... 69 4.4.1 合併主體................................................................................................................ 69 4.4.2 合併模式................................................................................................................ 70 4.4.3 特殊問題................................................................................................................ 71 第五章、中國對外資併購的審查監管.................................................................................. 75 5.1 產業准入審查............................................................................................................... 75 5.1.1 具濃厚計畫經濟色彩的產業准入審查................................................................ 75 5.1.2 產業政策之配合.................................................................................................... 77 5.1.3 產業政策變更問題................................................................................................ 79 5.1.4 主管機關之確認.................................................................................................... 79 5.2 反壟斷審查................................................................................................................... 82 5.2.1 以新《反壟斷法》為中心的反壟斷審查............................................................ 82 5.2.2 反壟斷審查實質標準............................................................................................ 84 5.2.3 反壟斷審查程式規範............................................................................................ 90 5.2.4 反壟斷審查之豁免.............................................................................................. 103 5.2.5 可口可樂併購匯源果汁案.................................................................................. 104 5.3 國家安全審查............................................................................................................. 109 5.3.1 徐工案所啟發的國家安全審查.......................................................................... 109 5.3.2 以國家經濟安全為主要內容之國家安全審查評析.......................................... 111 5.3.3 國家經濟安全與經濟民族主義.......................................................................... 112 第六章、外資於中國併購之特殊問題................................................................................ 117 6.1 外資併購之審批與登記制度..................................................................................... 117 6.1.1 審批登記機關之決定與投資總額...................................................................... 118 6.1.2 審批登記與最低外資比例問題.......................................................................... 122 6.1.3 具體審批程式...................................................................................................... 126 6.2 併購對價..................................................................................................................... 132 6.2.1 資產評估與交易定價.......................................................................................... 132 6.2.2 對價支付之期限.................................................................................................. 137 6.2.3 對價支付之方式.................................................................................................. 142 6.3 目標企業之債權債務處理......................................................................................... 146 vii.

(10) 6.3.1 不同併購方式下之債權債務處理...................................................................... 146 6.3.2 對債權人之通知公告義務.................................................................................. 148 6.4 外資併購與外匯問題................................................................................................. 151 6.4.1 外匯管理制度概說.............................................................................................. 151 6.4.2 外資併購相關之外匯管理制度.......................................................................... 152 6.5 外資併購與稅賦問題................................................................................................. 155 6.5.1 中國稅制變革與外商投資企業所享待遇.......................................................... 155 6.5.2 關於併購的稅制體系.......................................................................................... 159 第七章、結論........................................................................................................................ 166 參考文獻................................................................................................................................ 170. viii.

(11) 第一章、緒論 1.1 研究動機與目的面對全球化的新時代，我國在落實「深耕臺灣、連結全球」理念的前提下，於 2008 年 8 月 1 日起實施鬆綁對中國投資金額上限，並簡化對中國投資審查程式的重大政策1，使我國企業對中國投資金額之上限由 40%放寬至 60%，且對中國投資金額在 100 萬美元以下的申請案採事後報備制，於投資時實行後 6 個月內申報即可，個案投資金額逾 5,000 萬美元始須專案審查2。此重大政策的效益在於以策略性開放擴大企業在全球及兩岸運籌發展的空間，一方面讓企業可以依據實際的需要進行全球佈局，另方面則是讓我國可以融入全球經貿體系，成為跨國企業全球價值鏈中重要的一個環節。對中國投資政策的放寬，也意味著在中國的商事佈局與競爭策略更為彈性而有空間。另一方面，我國 1991 年至 2008 年對中國投資總額比重占總對外投資總額之 57.13%，在上開政策的推波助瀾下，2009 年 1 月我國對中國投資金額比重占對外投資金額已高達 77.63%3。由此可知，無論在政策面或實務面，我國我國均相當重視對中國投資，期能利用中國市場作為踏板，而於全球經貿舞臺上散發耀眼的光芒。放眼中國，隨著其於 2001 年加入世界經濟貿易組織（World Trade Organization，WTO）並於 2006 年五年過渡期期滿，中國之國民生產總值也從 2001 年的人民幣 10 兆元，於 2007 年迅速攀升至近人民幣 25 兆元4， 1. 參我國行政院，重大政策公告「鬆綁大陸投資上限，奠定全球發展利基」，2008 年 7 月 17 日，. http://www.ey.gov.tw/ct.asp?xItem=43509&ctNode=2313&mp=1（最後瀏覽日期：2009 年 2 月 2 日）。 2. 參我國 2008 年 8 月 29 日修正並溯及於 2008 年 8 月 1 日施行之《在大陸地區從事投資或技術許可辦法》. 第 7、9、10、15 條。 3. 數據來源參我國行政院大陸委員會兩岸經濟統計月報，第 194 期，2009 年 1 月，表十三「我國對外投. 資統計—國家（地區）別」，http://www.mac.gov.tw/big5/statistic/em/194/13.pdf（最後瀏覽日期：2009 年 2 月 2 日）。 4. 數據來源參中國國家統計局，2008 中國統計年鑑，國民經濟核算項下表 2-1「國內生產總值」，. http://www.stats.gov.cn/tjsj/ndsj/2008/indexch.htm（最後瀏覽日期：2009 年 2 月 2 日）。 1.

(12) 在中國此一潛在巨大之市場逐漸全面開放之際，世界各國投資者莫不垂涎搶占中國之市場佔有率。傳統對中國的直接投資方式為設立外商投資企業，其主要優點為外國投資者得依其所需量身設計投資計畫，而無須承擔既存企業之負債風險。尤其在 1990 年代中期以前，外國投資者在中國進行併購行為並不普遍5。然自 1990 年代中後期以來，外國投資者漸有選擇以併購中國境內企業作為投資策略之趨勢6，蓋外資投資中國之主要目的為開拓和占領中國之市場佔有率，而迅速進入此一新興市場、贏得競爭主動權最快捷之途徑即為併購7，以併購方式投資中國之優勢主要表現在下列方面：(1) 併購投資產生收益之週期短，經營風險相對較小，較新建投資快收其投資效果，縮短投資回報之年限；(2) 可利用目標企業之現有分銷網路及知名商標品牌，直接獲得目標企業之市場佔有；(3) 獲得目標企業本土之管理經驗。併購所具有之後來居上優勢，對於在中國投資已落後於競爭對手之投資者而言尤其重要，提供在中國市場上迎頭趕上甚至迅速超越競爭對手最佳途徑8。聯合國貿易和發展會議 2008 年 9 月公佈的《2008 年世界投資報告》， 2007 年的跨國併購額為 16,371 億美元，占當年跨國直接投資額 18,333 億美元的 89%9，當年度外資利用併購作為在中國直接投資方式達 20.81 億美元，同比增長 46.99%10，顯見跨國併購已經成為國際直接投資的主要方式，在 5. Lutz-Christian Wolff, International M&A and the Problem of the Effective Date under Chinese Law, 33. COMMON LAW WORLD REVIEW 283, 286 (2004). 6. Emma Davis and Glen Ma, M&A Strategies in Chin: Acquiring a Domestic Entity, 10 CHINA LAW &. PRACTICE 37, 37 (2002). 7. Kim Woodward and Anita Qingli Wang, Acquisitions in China: A View in the Field, 11 THE CHINA BUSINESS. REIVEW 34, 38 (2004). 8. 李磊著，跨國公司在華併購的法律規制研究，中國檢察出版社，2008 年 3 月版，第 17 至 18 頁。. 9. World Investment Report 2008 published by the United Nationas Conference on Trade and Development. (UNCTAD), available at: http://www.unctad.org/Templates/webflyer.asp?docid=10502&intItemID=2068&lang=1 (last visited on April 30, 2009). 10. 數據來源參中國商務部外國投資管理司，外資統計表，. http://www.fdi.gov.cn/pub/FDI/wztj/wstztj/default.htm（最後瀏覽日期：2009 年 2 月 2 日）。. 2.

(13) 中國亦成為新興之直接投資方式。按併購於世界先進國家已有悠久蓬勃發展歷史，相關制度已成熟運作多時，相較於此，中國長期以來並無一套清晰明確之併購遊戲規則，使外國投資者一方面欲以併購方式進入中國以快速取得市場，另一方面卻又因相關制度不完善而屢遭挫折或裹足不前。因應外資併購逐漸興盛，中國於 2006 年以來陸續頒布、發布或修正之《外國投資者併購境內企業的規定》、《反壟斷法》、《公司法》、《證券法》、《物權法》、《企業所得稅法》、《勞動合同法》等重要規範，對外資於中國併購時面臨的法律環境產生變革性之影響。有鑑於此，本研究擬從外國投資者之基點出發，剖析其在中國法律環境下的併購交易應如何運作，及中國法制下的併購制度有何特殊性，並深入研究其將遭遇之風險及如何有效防範。 1.2 研究範圍本研究的範圍界定如下：「併購」；一般而言，併購係指不同企業間經由各種方式來移轉資產、控制或經營權的一種法律行為之總稱11。或可解讀為以「併」與「購」二種方式達到企業結合目的之行為，即以法規上合併之方式完成企業結合者為「併」，而以購買股權或資產之方式完成企業結合者為「購」12。由於實務上企業為擴張其組織規模或營運能力所採取之購併行為模式及態樣多端，因此通常並不嚴格區分「併」和「購」二面向，惟於中國之法律架構下，「合併」與「收購」涉及不同法規範體系，亦即，特定交易行為為「合併」或「收購」所適用之法律規範可能不同，區分特定交易行為為「合併」或「收購」有其實質意義。「外資」：即外國投資者，本研究第三章對於外資的內涵及射程範圍 11. ROBERT CHARLES CLARK, Corporate Laws, Little, Brown and Company 401-402 (1986).. 12. WEINBERG M.A. & BLACK M. V., Weinberg and Black on Take over and Mergers, Sweet & Maxwell Press. 1002 (1989).. 3.

(14) 設有專節分析。「中國境內企業」：在傳統計劃經濟體制下，中國企業型態體系依其所有制性質為標準，得將企業劃分為全民所有制企業、集體所有制企業、私營企業及外商投資企業等，相應的企業立法如《全民所有制工業企業法》、《城鎮集體所有制企業條例》、《私營企業暫行條例》及相關外商投資企業法等。隨著經濟體制變革，中國企業型態依其組織形式為標準，又可分為獨資企業、合夥企業、有限責任公司及股份有限公司等13。該等在中國境內註冊登記之企業，均為中國境內企業，均可成為外國投資者進行併購時之目標企業。惟該等企業種類中，屬全民所有制的國有企業以及屬股份有限公司的上市公司或金融機構，其自有一套特殊規範體系，故本研究基本上針對併購之目標企業非屬國有企業、上市公司及金融機構的情況進行討論，僅於第三章中目標企業涉及該等特殊種類企業時作原則性討論。 1.3 研究方法本研究擬採用之研究方法如下： 1. 文獻分析法：本研究主題環繞外資於中國進行併購時所觸及的法律議題，涵蓋層面包括民法、公司法、投資法、勞動法、競爭法、稅法等複雜法律體系，故本研究擬就各該層面詳盡研析相關法令及其沿革過程、立法理由及政策、官方採訪、政府統計數據等初級資料，並廣泛蒐集我國、香港、英美國家及中國出版之相關專書、期刊論文及報章雜誌等次級資料，經由歸納整理及分析，對相關法律議題深入探究其理論背景、實務運作及發展趨勢。 2. 案例分析法：分析外資於中國實際發生的併購案例有其特殊意義，一來中國之立法經常為解決實務已發生的問題，有強烈的目的性，因此可由重大併購案例探求相關立法意旨及預測外國投資者未來可能遭遇的類似問題；二來中國處於法制逐漸深化的發展階段，法律規範與實務操作之間 13. 陳曉星，我國企業型態的重新劃分，統計與決策，2001 年第 12 期，第 38 頁。 4.

(15) 存有一定落差，透過具體案例分析也可窺知法令落實程度如何。此外，為突破書面資料的侷限性，本研究亦實際探訪於中國執業之法律實務工作者，以求得未見諸於公開資料之具體案例事實並豐富活化研究內容。 3. 比較法：併購交易在世界主要國家已有深厚久遠的發展歷史，相較而言，中國之併購法制則於近十幾年來才建立起初步雛型，仍處於亟待完善階段。本研究擬就美國及我國相關併購立法例，對照檢視中國對於外資併購之規範體系，以點出其立法缺陷所在，並提示外國投資者進行併購時可能產生之風險。 1.4 研究架構本研究共分為七章，以外國投資者欲以併購方式拓展其於中國之版圖為研究主軸，先鳥瞰中國經濟體制及併購法制變革，於對整體法律環境有宏觀認識後，再就一併購交易通常發展歷程中會碰到的主要問題及風險加以逐項分析。第二章至第七章之主要研究議題如下：第二章探究外資在中國特殊經濟體制下的併購發展。第一節先分析中國經濟體制的變革及其利用外資政策，第二節討論在中國利用外資政策下，外國投資者一般投資中國的方式，第三節則進一步析述外國投資者欲以併購作為投資方式時，所面臨的法制環境以及最新發展趨勢。第三章對外資併購時涉及之併購當事人進行分析，當事人的確立為一併購交易案會面臨的首要問題。第一節討論併購方即外資的定義及範圍，第二節討論被併購方即目標企業的種類，並對目標企業為國有企業、上市公司、金融機構時所涉及的特殊法律體系及風險加以分析。在確認併購主角為何後，第四章分析外資併購的方式。第一節就不同併購方式間加以比較，供外國投資者比較其優劣並找出最符合其利益的併購模式，第二節以下則分別探討股權收購、資產收購及合併之具體實施方式。. 5.

(16) 第五章及第六章為外國投資者於中國進行併購所面臨的特殊議題。第五章討論中國對外資併購實施之三大審查監管，包括產業准入審查、反壟斷審查及國家安全審查，通過此三大審查為外資得順利進入中國的前提。第六章則分節討論外資實際執行併購交易時將涉及的問題，包括行政審批登記、併購對價之支付、目標企業債權債務之處理、外匯及稅務。第七章總結本研究之成果及核心思想。. 6.

(17) 第二章、外資在中國之併購發展 2.1 中國之特殊經濟體制及其變革外國投資者一般多熟悉在自由競爭之市場環境下進行併購投資活動，雖然在實行自由競爭市場且併購歷史發展悠久之國家或地區，例如美國、歐盟、日本等地，對於外國投資者所為之併購投資仍設有若干程度規制，而非完全自由放任1，然終究與中國在計劃經濟基礎上發展之高度管制投資環境有重大不同。也因此，外國投資者在中國進行併購投資時，不一定可仰賴其在自由競爭市場已有之併購投資經驗，故外國投資者於進入中國此一陌生投資環境前，不得不對其特殊經濟體制及其法制變革進行瞭解。 2.1.1 高度集中之計劃經濟體制（1949 年）按中共自 1949 年建國後，即以蘇聯模式為基礎建立起高度集中之計畫經濟體制，此時期中國企業均屬於公有制，包括全民所有制企業及集體所有制企業2，其中全民所有制企業（即所謂「國有企業」）占主要地位3。國有企業為計畫經濟體制下之特殊產物，國有企業之所有生產和經營活動均全面受到國家直接控制，成為國家各級行政機關之附屬物，在改革開放前毋寧無真正「企業」之概念存在。由於公有制企業運作結果造成經濟效率低落、資源不當配置、冗員過 1. 關於美國、歐盟、德國、日本等跨國併購法律制度及相關管制，參李磊著，跨國公司在華併購的法律規. 制研究，中國檢察出版社，2008 年 3 月，第 64 至 93 頁。 2. 按全民所有制企業和集體所有制企業，是發展社會主義國民經濟的基礎。在中國，全民所有制企業的來. 源是：(1)沒收官僚資本主義工商業；(2)對資本主義工商業進行社會主義改造；(3)在有計劃的經濟建設過程中建立。集體所有制企業是由勞動者聯合建立起來的。就經營方式而言，全民所有制企業採取國家所有制的形式，企業的生產經營活動在國家集中統一領導下進行，對國家承擔經濟責任；企業在服從國家統一領導和全面完成國家計畫任務的前提下，在法律規定的範圍內，有一定的經營管理自主權；集體所有制企業的生產資料和產品屬一定範圍內的勞動群眾集體所有。企業在接受國家計畫指導和遵守國家有關法律的前提下，有獨立進行生產經營活動的自主權。 3. Emma Davies, A Roadmap for China’s Mergers and Acquisitions, 7 THE CHINA BUSINESS REVIEW 12, 13. (2003).. 7.

(18) 多4等問題，無法呼應社會生產力之效能需求，因此中國於 1978 年召開中國共產黨十一屆三中全會，進行改革開放5，實行對內改革、對外開放吸引外資的措施，於各界紛紛揚揚中6逐步導入市場經濟之理念，而 1978 年以後的改革開放路徑，亦成為一般國內外討論中國經濟體制改革之分水嶺。 2.1.2 確立社會主義市場經濟之經濟體制（1992 年）直至 1992 年 10 月，中共十四大會議確認中國經濟體制改革目標為建立「社會主義市場經濟體制」，並於 1993 年由中國全國人大將《憲法》第 15 條中「國家在社會主義公有制基礎上實行計畫經濟」修正為「國家實行社會主義市場經濟」，使此一改革目標得到憲法層級的明確定位。中國共產黨十四屆五中全會並明確提出要對國有經濟進行戰略性重組，並進一步頒布一系列重大舉措配合國有企業改革，中國之併購活動亦配合國有企業改革政策而逐步發展7。即便所謂「社會主義市場經濟體制」於初始階段之宣示意義多於實質，但中國其後出現之法律制度多朝向市場經濟之目標建構，與過去計畫經濟體制下之立法屬性已截然有別。 2.1.3 加入世界貿易組織之時代（2001 年） 4. “Inefficient management, high level of debt, a surplus of workers and heavey social security burdens..”, See. Jean-Marc Deschandol and Wang Tong, Foreign Capital and SOEs: China’s Forrays into State Enterprise Reform, 12 CHINA LAW & PRACTICE 111, 111 (2002). 5. 1979 年 7 月至 9 月，中國國務院首次提出「計畫調節與市場調節相結合的商品經濟」，1980 年中國國. 務院經濟改革辦公室於《關於經濟體制改革的初步意見》中提出，中國經濟體制改革之原則與方向應當為：「把單一的計畫調節，改為在計劃指導下充分發揮市場調節的作用。」參考史建三、石育斌、易芳著，中國併購法律環境與實務操作，法律出版社，2006 年 2 月，第 10 頁。 6. 按中國於 1978 年後對於改革之走向有不同批評聲浪，有認為「市場經濟就是取消公有制，就是否定共. 產黨的領導，否定社會主義制度，搞資本主義」，並提出「和平演變的主要危險來自經濟領域」等主張，參前揭註，第 11 頁。 7. 對於國有企業改革之重大政策，包括所謂「捉大放小」，即在集中力量經營大型國有企業的同時，對小. 型國有企業依不同情況以改組、聯合、兼併、承包經營等方式找到適合其發展的經營類型；實行兼併破產，促進國有資產向優勢企業集中；透過資產重組，培育一批大型企業集團。前開國有企業改革政策都直接或間接促成併購實施。參考史建三、石育斌、易芳著，中國併購法律環境與實務操作，法律出版社， 2006 年 2 月，第 15 頁。 8.

(19) 中國自 2001 年加入世界貿易組織（WTO）會員，為中國改革開放的另一個重要里程碑，至 2006 年底，中國加入 WTO 的五年過渡期亦已屆滿。按 WTO 的各項協定、協議，均建立在市場經濟、市場導向的基礎上，其目標為通過貿易自由化促進全球經濟貿易持續增長。中國為實現加入 WTO 的承諾，因此對其國際貿易相關法律制度進行大幅調整，以符合 WTO 對政府規制的基本要求。在此時期，因應中國經濟快速發展及對私有經濟制度之需求，中國十六大會議進一步確定毫不動搖地鞏固和發展公有制經濟，及毫不動搖地支持和引導非公有制經濟，並提出要「充分發揮個體、私營等非公有制經濟在促進經濟增長、擴大就業和活躍市場等方面的重要作用。放寬國內民間資本的准入競爭，在投融資、稅收、土地使用和對外貿易等方面採取措施，實現公平競爭」。2004 年 3 月 14 日中國第十屆全國人民代表大會通過《憲法修正案（2004 年）》第 21 條及第 22 條，分別納入「國家保護個體經濟、私營經濟等非公有制經濟的合法的權利和利益。國家鼓勵、支援和引導非公有制經濟的發展，並對非公有制經濟依法實行監督和管理。」及「公民的合法的私有財產不受侵犯。」本次憲法修正以人權入憲保護私有財產而受高度重視，非公有制經濟體制的憲法保護嚴格意義上為私有財產保護之一環，可看出公民基本權利的保障與落實為中國經濟體制改革後迫切的憲政課題8。在此於憲法保護與政策鼓勵之雙重推展下，中國民營經濟進一步蓬勃發展。 2.1.4 改革開放與利用外資按中國自 1978 年改革開放以來，放棄長期以來所堅持的「閉關鎖國」政策，實行對內改革、對外開放的措施，其中，對外開放的政策中，以各項投資優惠措施為誘因（包括經濟特區之設置、投資地域的逐步開放、稅 8. 參王文杰，中國大陸現行憲法第四次修正評析，月旦法學雜誌，2004 年 6 月，第 109 期，第 244 至 253. 頁。. 9.

(20) 收優惠等9），吸引外國投資者紛紛進入大陸。2001 年 3 月中國全國人民代表大會批准國務院提交審議的《國民經濟發展和社會發展第十個五年計劃綱要》，其中第 7 點規定：「積極探索採用收購、兼併、風險投資、投資基金等各種方式，促進利用外資和國有企業產權制度改革。」為中國併購立法奠定基礎。在總結「十五」期間利用外資的具體情況，中國國家發展和改革委員會於 2006 年 11 月進一步發布《利用外資「十一五」規劃》，提出「十一五」期間中國利用外資的指導思想、戰略目標及重點任務。使中國利用外資的重點從彌補資金、外匯不足轉變到引進先進技術、管理經驗及高素質人才，推動利用外資從「量」到「質」的根本轉變10，為中國首次對外公佈的利用外資五年規劃，加強了利用外資的透明度11，並強調在更建立更完善外商投資環境的同時，將加強對外資併購重點企業的審查監管。中國十七大報告提出：「創新利用外資方式，優化利用外資結構，發揮利用外資在推動自主創新、產業升級、區域協調發展等方面的積極作用」。十七大後，中國利用外資方式的轉變主要在兩方面，一是由製造業投資為主轉向以服務業為主，一是由綠地投資為主轉向併購投資為主12。可以看出，跨境併購是中國利用外資的新形式13。整體而言，中國逐步實施對外開放政策的 30 年來，一直將外資企業相關立法列為立法重點，但同時又充滿了矛盾情節：一方面欲利用外國之資金、技術以帶動國內經濟發展、改革國有企業，即所謂「以市場換技術」； 9. 例如 1980 年 5 月，中國决定在深圳、珠海、汕头、厦门设立经济特区，为中国对外开放扬帆启程的重. 要标志，參考中國投資指南網站，中國外商投資三十年特別專題：「對外開放歷程」， http://www.fdi.gov.cn/pub/FDI/tzdt/zt/ztmc/wzzgx/dwkflc/t20081125_99600.html（最後瀏覽日期：2009 年 5 月 28 日） 10. 薛黎，外商投資質量上升將推動規模再上新台階—訪商務部研究院外資研究部主任金伯生，上海證券. 報，2006 年 9 月 23 日，第 A2 版。另請參照商務部辦公廳 2007 年 3 月 6 日發布之《關於 2007 年全國吸收外商投資工作指導意見》（商資字（2007）第 25 號）。 11. 王曉欣，我國利用外資向透明管理體制邁進，金融時報，2006 年 11 月 10 日，第 A4 版。. 12. 董超，中國利用外資新趨勢，中國外資，2008 年 1 月，第 49 頁。. 13. 裴長洪、林江，跨境併購是我國利用外資的新形式，中國工業經濟，2007 年 1 月第 1 期，第 29 至 36. 頁。. 10.

(21) 另一方面卻又憂心外資將吞蝕中國市場14。使外資一方面面對中國提出之各項優惠措施，另一方面卻又受到高度行政管制15。基於各種不同的政治理由、立法目的及政策背景，使中國外資企業立法於近 30 年期間中已形成一個內容相互堆疊交叉的龐大體系，其相互間多有不協調甚至衝突之處16。而多數法規的頒布仍是在計畫經濟體制下所建構，在立法過程中受制於當時政治經濟環境的影響，致使在 90 年代初期以前的法律都不可避免地帶有計畫經濟和舊體制的痕跡17。 2.2 外商投資中國法制環境變遷 2.2.1 內外資雙軌制立法外商投資企業法作為特別企業形式的立法，本來應是在公司法頒布之後進行，然而，中國對外開放和經濟體制改革發展決定了外商投資企業立法不可能按一般的立法模式循序漸進地推進；反之，其完全追隨經濟改革和對外開放的步伐亦步亦趨地形成。早在 1979 年，中國經濟立法才剛起步，當時還沒有任何其他企業立法，甚至連《民法通則》都沒有的時候，中國即頒布《中外合資經營企業法》。作為三個外商投資企業法基礎和前提的《公司法》，則幾經周折至 1993 年才頒布，《公司法》反而成為外商投資企業的配套準據。外商投資企業法的自成體系和與公司法的前後倒置，有其歷史原因。 14. 例如，有論者提出利用外資造成大量土地資源廉價出售、環境污染、稅收流失、市場資源被外資大量. 分割、以「市場換技術」難如人願、國內產業和品牌被外資控制、加劇中國就業難題、有出口無產業等問題，參考叢亞平，利用外資八思，瞭望新聞週刊新聞週刊，2006 年第 51 期，2006 年 12 月 18 日，第 42 至 45 頁。另參照王健君，中國利用外資過度了嗎，瞭望新聞週刊新聞週刊，2006 年第 34 期，2006 年 9 月 18 日，第 48 頁。 15. 李立，我國利用外資政策環境更趨明朗，法制日報，2006 年 11 月 10 日，第 7 版。. 16. 有論者指出中國涉及經濟管理的中央政府部門，無論是綜合經濟管理部門，或是行業監管機構，常片. 面強調各自重要性，而膨脹所負責管理的特定領域利益，無法達到一視同仁的國民經濟政策，阻礙公平競爭。參考袁東，切斷經濟政策部門化割據化毒瘤—從「併購是吸引外資的必然選擇」說下去，上海證券報，2007 年 6 月 27 日，第 B7 版。 17. 參王文杰著，嬗變中之中國大陸法制，國立交通大學出版社，2008 年 6 月版，第 257 至 258 頁。. 11.

(22) 改革開放之初的中國，在傳統計劃經濟下，經濟主體較為單一，企業形式基本上為國有企業和集體企業，當時為數不多的經濟法律法規，基本上為按企業的所有制性質制定的，不同所有制企業適用不同企業法。作為新興的外商投資企業，無法套用既有的企業形式下制定的相關法令，因此一開始就不得不獨立對外商投資企業建立一套法制。除了三部完整的外商投資企業法以外，還分別制定了外商投資企業的登記、會計、財務、勞動、工資、保險、福利、工會、外匯收支管理等專門性法律、法規。由此可見，外資企業與內資企業的雙軌制立法乃順應中國當時吸引外資與對外商投資企業進行法律調整的迫切需要。第一，在企業型態上，當時內資企業中尚無典型、為外商投資企業所採用的有限責任公司形式，是三種外商投資企業形式催生了三部外商投資企業法。第二，為吸引外資，從公司設立到公司組織機構和管理，都需要建立一套外商投資企業特有的制度和規則，例如可行性論證與合資合同、投資總額與註冊資本、出資分期繳納等。此一立法歷史背離按部就班的立法邏輯，但卻為不得已的立法選擇，充分反映中國改革開放的歷史背景。然而，有違立法邏輯和順序的不只是外商投資企業法，整個中國企業立法走得都是一條異常的道路。中國的企業立法從來就不是在明確界定企業法律型態和類型的基礎上，沿著先普通法再特別法、先高位階法再低位元元階法、先法律再法規、規章、規則的立法軌跡推進。反之，由於追隨經濟改革和對外開放，應對社會急遽變革的各種企業法律問題，中國企業立法在過去 30 年間，曾一直處於概念和分類不明確、調整範圍不全面、體系和內容不完備、性質和效力不統一以及相互間不協調的混亂狀態，企業立法的交叉與重複、缺陷與空白、矛盾與衝突同時並存。而導致此種狀態的原因除缺乏通盤考慮的立法實情和唯領導意志是聽的主觀隨意和狹隘的部門意識和利益之外，根本原因是當時的企業立法一直未能確立中國自己的企業法律型態，並在此基礎上建立統一的企業分類標準和形成企業立法完整、科學的體系。在如此背景下，外商投資企業法先行於公司法並與之. 12.

(23) 長期雙軌並行也就不足為奇18。隨著中國經濟改革開放，中國為確保外資在中國進行之投資行為能符合中國各項吸引外資政策，而能充分利用外資效用，因此陸續頒布大量的外商投資企業法令將外商投資導向其所欲達成之經濟目的19，致使外商投資企業法律體系與中國內地企業法律體系有所區隔，形成內外資雙軌制立法之情形20，依企業身分屬於內資或外資而適用不同法律體系21。也因為中國對於利用外資有高度需求，因此中國之規範重心放在外商投資企業立法，外商投資企業法律體系之發展遠遠較內地法律體系來得快，有明顯計劃經濟下之功利色彩22。按外資直接投資方式（FDI）可分為綠地投資及併購投資，外國投資者一開始進入中國時以綠地投資為主23，因此中國初始之外商投資企業立法亦以綠地投資為主軸，以 1979 年 7 月 1 日正式頒布並實施之《中外合資經營企業法》為外資企業立法之發軔。自 1990 年代開始，外資亦逐漸探求以併購方式快速進入中國市場24。在此情況下，由於原先以綠地投資為設計初衷之外資企業法律體系，無法全面套用在外資以併購方式進行之直接投資行為，因此出現建構外資併購法令之規範要求。. 18. 趙旭東，融合還是併行—外商投資企業法與公司法的立法選擇，法律適用，2005 年 3 月，第 15 頁。. 19. 例如 2008 版《中西部地區外商投資優勢產業目錄》積極引導外資向中西部產業轉移，並且鼓勵外資進. 入農業深加工領域，但出於確保糧食安全的需要，糧食、油料、蔬菜、水果等種子（種苗）開發、生產不在《中西部地區外商投資優勢產業目錄》之內。 20. 應注意者為，中國自 2006 年底過渡期屆滿以來，已正式進入後 WTO 時代，相關法令更趨向國民待遇. 對待，包括 2007 年頒布之《企業所得稅法》、2008 年 7 月 1 日施行之《反壟斷法》等，均一體適用於內外資企業，因此中國內外資企業有回歸正常法律一體適用之趨勢。 21. 不過，外商投資企業設立後，依外商投資企業法相關規定亦屬中國法人組織，因此除對外商投資企業. 有特別規定外，仍有一般中國內地法律規範之適用。參王文杰著，嬗變中之中國大陸法制，國立交通大學出版社，2008 年 6 月版，第 251 頁。 22. 例如《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》、《外資企業法》等三個外商投資企業法均. 有明顯公司法性質，但遠遠早於《公司法》頒布。參王文杰著，嬗變中之中國大陸法制，國立交通大學出版社，2008 年 6 月版，第 249 頁。 23. 周建勝，外國在華投資的併購運作模式，改革與戰略，2004 年 1 月，第 15 至 16 頁。. 24. 宣華、李鋒，跨國公司在華戰略演變與併購態勢：江蘇的證據，改革，2006 年第 10 期，第 86 至 93. 頁。 13.

(24) 然而，無論外資是使用綠地投資或併購投資方式進入中國，均需服膺中國之利用外資政策並受行政監管，為了協調外資使用綠地投資及併購投資所生之監管需求，中國選擇將外資併購納入原來綠地投資下之外商投資企業法律體系管理，亦即所有的併購結果最終均以設立外商投資企業為依歸25，需符合外商投資企業法律相關規範，使外資併購與中國之外商投資企業法律體系息息相關。以下謹進一步闡釋中國之外商投資企業法律體系。 2.2.2 外商投資準據法按中國現行憲法26第 18 條規定：「中華人民共和國允許外國的企業和其他經濟組織或者個人依照中華人民共和國法律的規定在中國投資，同中國的企業或者其他經濟組織進行各種形式的經濟合作。在中國境內的外國企業和其他外國經濟組織以及中外合資經營的企業，都必須遵守中華人民共和國的法律。它們的合法的權利和利益受中華人民共和國法律的保護。」此為中國關於外商投資企業法中最高位階的憲法層級宣示，同時為中國外商投資立法的原始準據。應注意者為，中國憲法第 18 條對於鼓勵外資赴中國投資的宣示，是於 1982 年才正式載入憲法條文中，然而對於鼓勵外商投資以吸引外資之政策在此之前已然確立，中國最早的外商投資企業法《中外合資經營企業法》，早於改革開放初期 1979 年 7 月 1 日即正式頒布並實施。隨後亦分別於 1986 年 4 月、1988 年 4 月頒布《外資企業法》、《中外合作經營企業法》。作為三個外商投資企業法基礎的《公司法》，則遲至 1993 年 12 月 29 日始正式頒布，並於 1994 年 7 月 1 日實施，導致外商投資企業法的自成體系及與公司法的前後倒置27。雖然《公司法》係以國有企業改革為背景而制定實施，具有明顯「為國企改革服務」之政策色彩28，但至少為中國之企業運作（特別為有限公司及股份有限公司）提供一基本規範框架。 25. 參本研究第四章第 4.2 節之分析。. 26. 中國現行《憲法》於 1982 年 12 月 4 日中國全國人民代表大會公告公布施行。. 27. 趙旭東，融合還是併行—外商投資企業法與公司法的立法選擇，法律適用，2005 年 3 月，第 15 頁。. 28. 王文杰，2005 年中國大陸公司法修正評析，月旦法學雜誌，2006 年 1 月，第 128 期，第 159 頁。 14.

(25) 承前所述，中國商事法之一大特色為依據企業身分之不同而有不同之規範體系，就外商投資之立法在配合實際需要下，其規範密度及發展時間遠遠先進於中國對內資企業之立法。在此雙軌甚至多軌之立法架構下，如何謀求其調和為一大問題。2006 年 1 月 1 日實施之新《公司法》雖弱化其對公司身分別之歧視29，但原則上仍維持內外資企業適用不同規範體系之基本立場，同時試圖協調內外資法律體系，而於第 218 條規定：「外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法；有關外商投資的法律另有規定的，適用其規定。」此外，中國掌管外商投資企業行政監管之有關機關亦試圖回應《公司法》及一般外商投資法律規範間之衝突問題，而於 2006 年 4 月 24 日由國家工商行政管理總局、商務部、海關總署、國家外匯管理局共同發布《關於外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》，其第 1 條規定：「外商投資的公司的登記管理適用《公司法》和《公司登記管理條例》；有關外商投資企業的法律另有規定的，適用其規定；《公司法》、《公司登記管理條例》、有關外商投資企業的法律沒有規定的，適用有關外商投資企業的行政法規、國務院決定和國家有關外商投資的其他規定。」據上開規定，外商投資企業法律與《公司法》間之適用應依下列順序決定：一、《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》及《外資企業法》優先適用；二、前開法律未規定者，適用《公司法》和《公司登記管理條例》；三、前二者均未規定者，適用《中外合資經營企業法實施條例》、《中外合作經營企業法實施細則》、《外資企業法實施細則》及《關於設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》。即便《關於外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》發布主體之適格性受有相當挑戰30，且其是否具實務操作性仍有疑問， 29. 葉軍，公司法的修改及實施對外商投資的衝擊和影響，國際經濟合作，2006 年第 4 期，第 35 至 38 頁。. 30. 國家工商行政管理總局、商務部、海關總署、國家外匯管理局均僅為隸屬於中國國務院下的機構，其. 得否發布規章解釋法律層級之《公司法》及外商投資企業法之適用問題，不無疑義。. 15.

(26) 其仍不失為調和中國內資外資法律規範衝突之試劑，後續發展值得觀察。 2.2.3 外商投資工具種類按外國投資者不得自由在中國設立企業從事經營活動，而須透過特定投資工具，亦即透過外商投資企業，包含中外合資企業、中外合作企業、外商獨資企業或外商投資股份有限公司始得進行，前三者為外資利用之主要投資工具，常以「外商投資企業」通稱。外資併購之最終結果亦需設立外商投資企業31，使外資併購同時受中國外商投資企業法律體系規制。外國投資者雖亦得於中國設立辦事處32或成立分公司，惟前者於嚴格意義下並不得從事業務行為，後者將使本國公司對該分公司承擔無限責任，通常亦不會以分公司為主體進行併購交易，且目前中國無設立外國公司分公司之相關制度可供操作33，故辦事處或分公司非本論文之討論範圍。因此，以下乃就外商投資中國所涉及之外商投資企業種類分述如下： 1. 中外合資經營企業中外合資經營企業為中國最早立法規範之外商投資工具，早於 1979 年 7 月 1 日中國即正式頒布《中外合資經營企業法》34，並有包含《中外合資經營企業法實施條例》35在內之一系列相關配套規定。中外合資企業為一種股權式合營企業（Equity Joint Ventures），由中國及外國合資者相 31. 參本研究第四章第 4.2 節之分析。. 32. 主要規定為 1995 年 2 月 13 日發布之《關於審批和管理外國企業在華常駐代表機構的實施細則》。. 33. 關於外國公司在中國設立及營運分公司之基本法律基礎，請參《公司法》第 192 條至第 198 條及第 213. 條規定，針對特定行業別另有特別規定。《公司法》第 193 條第 2 款規定：「外國公司分支機搆的審批辦法由國務院另行規定。」第 193 條規定：「外國公司在中國境內設立分支機搆，必須向中國主管機關提出申請，並提交其公司章程、所屬國的公司登記證書等有關文件，經批准後，向公司登記機關依法辦理登記，領取營業執照。」第 196 條規定：「外國公司在中國境內設立的分支機搆不具有中國法人資格。外國公司對其分支機搆在中國境內進行經營活動承擔民事責任。」惟中國迄今並無關於外國公司設立分公司之相關細部規定，故實務上未見依據《公司法》而於中國設立之外國分公司。 34. 最新修正於 2001 年 3 月 15 日，主要修訂內容為：（一）刪除第 9 條第 1 款「合營企業生產經營計畫」，. 應報主管部門備案，並通過經濟合同方式執行」之規定，及（二）將第 9 條第 2 款修改為「合營企業在批准的經營範圍內所需的原材料、燃料等物資，按照公平、合理的原則，可以在國內市場或國際市場購買。」 35. 最新修正於 2001 年 7 月 22 日，主要修訂內容為刪去第 9 條規定。 16.

(27) 互協商，為以經營共同事業為目的且以「有限責任公司」形式組成之獨立法人36，具有中國法人地位37。其並未將合資各方按照其出資劃分為等額股份，而係依書面協議劃分一定比例，並由合資各方依其出資比例享受權利、承擔義務38。合資各方得以現金或其他法規允許之方式出資39，但合資各方合計之現金出資不得低於註冊資本額之 30%40。此外，中外合資經營企業之最高權力機構為董事會，至少應設 3 名董事，並由董事長擔任對外代表41。 2. 中外合作經營企業中外合作經營企業原為主要來自台灣與香港之投資者，其等為避免受限於中國對中外合資經營企業所建構之嚴密法律框架，而於 1980 年代 36. 《中外合資經營企業法》第 4 條第 1、2 款規定：「合營企業的形式為有限責任公司。在合營企業的注. 冊資本中，外國合營者的投資比例一般不低於 25%。」；《中外合資經營企業法實施條例》第 16 條第 1 款亦規定：「合營企業為有限責任公司。」 37. 《中外合資經營企業法實施條例》第 2 條規定：「依照《中外合資經營企業法》批准在中國境內設立. 的中外合資經營企業（以下簡稱合營企業）是中國的法人，受中國法律的管轄和保護。」 38. 《中外合資經營企業法》第 8 條第 1 款規定：「合營企業獲得的毛利潤，按中華人民共和國稅法規定繳. 納合營企業所得稅後，扣除合營企業章程規定的儲備基金、職工獎勵及福利基金、企業發展基金，凈利潤根據合營各方注冊資本的比例進行分配。」；《中外合資經營企業法實施條例》第 76 條有進一步詳細規定。應注意者為，依 2006 年 1 月 1 日施行之《公司法》第 35 條規定：「股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外。」依該但書，有限責任公司之股東得另行約定分紅比例而不依出資比例分紅，故未來中外合資經營企業之股東是否得於出資比例外另行約定分紅比例，值得觀察。 39. 《中外合資經營企業法》第 5 條第 1 款規定：「合營企業各方可以現金、實物、工業產權等進行投資。」；. 《中外合資經營企業法實施條例》第 22 條亦規定：「合營者可以用貨幣出資，也可以用建築物、廠房、機器設備或者其他物料、工業產權、專有技術、場地使用權等作價出資。以建築物、廠房、機器設備或者其他物料、工業產權、專有技術作為出資的，其作價由合營各方按照公平合理的原則協商確定，或者聘請合營各方同意的第三者評定。」 40. 《公司法》第 27 條第 3 款規定：「全體股東的貨幣出資金額不得低於有限責任公司註冊資本的 30%。」. 41. 《中外合資經營企業法》第 6 條第 1 款前段規定：「合營企業設董事會，其人數組成由合營各方協商，. 在合同、章程中確定，並由合營各方委派和撤換。」；《中外合資經營企業法實施條例》第 30 條亦規定：「董事會是合營企業的最高權力機構，決定合營企業的一切重大問題。」、第 31 條第 1 款規定：「董事會成員不得少於 3 人。董事名額的分配由合營各方參照出資比例協商確定。」、第 34 條第 1 款規定：「董事長是合營企業的法定代表人。董事長不能履行職責時，應當授權副董事長或者其他董事代表合營企業。」. 17.

(28) 早期創設此一較具彈性之投資型態。合資各方之權利義務主要由合資契約所約定之條件規範，為契約式經營企業之類型（Contractual Joint Ventures; Co-operative Joint Ventures）。而中國遲至 1988 年 4 月 13 日始頒布實施《中外合作經營企業法》42規制此等既已存在於實務之投資行為，並進一步於 1995 年 9 月 4 日始施行其細則《中外合作經營企業法實施細則》，而合資各方協議簽立之契約則受《合同法》管轄。中外合作經營企業與中外合資經營企業之投資方式、分配方式、回收投資方式、清算方式、合作方式以及風險方式均不同，前者較後者為靈活、條件更為寬鬆。詳言之，中外合作經營企業之合資各方利潤分配方式得依以契約約定之43，而不需依照出資比例分配。因此，不同於中外合資經營企業，中外合作經營企業之合資各方亦無須以同一貨幣計算投資，且得將各自之投資不作價，而以提供條件之方式與對方合作經營44。其次，中外合作經營企業之外國投資者得於特定條件下於該中外合作經營企業存續期間屆滿前先行回收投資45。再者，中外合作經營企業之最高權力機關得約定為董事會或聯合管理機構，其成員不得少於 3 人，其名額分配亦由合資各方約定46。此外，中外合作經營企業得以有限責任公 42. 最新修訂時間為 2000 年 10 月 31 日。. 43. 《中外合作經營企業法》第 21 條第 1 款規定：「中外合作者依照合作企業合同的約定，分配收益或者. 產品，承擔風險和虧損。」；《中外合作經營企業法實施細則》第 43 條第 1 款亦規定：「中外合作者可以採用分配利潤、分配產品或者合作各方共同商定的其他方式分配收益。」 44. 《中外合作經營企業法實施細則》第 17 條規定：「合作各方應當依照有關法律、行政法規的規定和合. 作企業合同的約定，向合作企業投資或者提供合作條件。」 45. 《中外合作經營企業法》第 21 條第 2 款規定：「中外合作者在合作企業合同中約定合作期滿時合作企. 業的全部固定資產歸中國合作者所有的，可以在合作企業合同中約定外國合作者在合作期限內先行回收投資的辦法。合作企業合同約定外國合作者在繳納所得稅前回收投資的，必須向財政稅務機關提出申請，由財政稅務機關依照國家有關稅收的規定審查批准。」；《中外合作經營企業法實施細則》第 44、45 條亦有進一步詳細規定。 46. 《中外合作經營企業法》第 12 條第 1 款規定：「合作企業應當設立董事會或者聯合管理機構，依照合. 作企業合同或者章程的規定，決定合作企業的重大問題。中外合作者的一方擔任董事會的董事長、聯合管理機構的主任的，由他方擔任副董事長、副主任。董事會或者聯合管理機構可以決定任命或者聘請總經理負責合作企業的日常經營管理工作。總經理對董事會或者聯合管理機構負責。」；《中外合作經營企業法實施細則》第 25 條亦規定：「董事會或者聯合管理委員會成員不得少於 3 人，其名額的分配由中外合作者參照其投資或者提供的合作條件協商確定。」 18.

(29) 司或其他組織形式設立47，並不一定具備獨立法人格，惟實務上中外合作經營企業多採取有限責任公司之形式設立。 3. 外商獨資企業外商獨資企業為一名或多名外國自然人或法人於中國設立之外商投資企業。於 80 年代及 90 年代初期，許多對中國文化背景較不陌生之台灣或香港投資者採取此種形式對中國進行投資，文化背景之相似性使其較無須倚重中方投資者之合作。而近年來外商獨資企業已為外國投資者最常使用之投資中國模式48，考其緣由，多係為避免中方、外方股東認知不同而導致之摩擦與溝通、管理成本。中國對外商獨資企業之管制強度向來較中外合資經營企業、中外合作經營企業高出許多，例如從事之產業別及內銷的管制等。然而隨著中國加入 WTO，因應改善外商投資環境之潮流，許多對外商獨資企業之投資限制均已鬆綁，原於 1986 年 4 月 12 日施行之《外資企業法》最新修訂於 2000 年 10 月 31 日，其補充規定《外資企業法實施細則》49亦於 2001 年 4 月 12 日最新修訂。應注意者為，即便中國對外商獨資企業之法律規範強度予以放寬，外商獨資企業得進行之營業活動範圍仍較中外合資經營企業、中外合作經營企業顯得狹窄50。. 47. 《中外合作經營企業法》第 2 條第 2 款規定：「合作企業符合中國法律關於法人條件的規定的，依法. 取得中國法人資格。」；《中外合作經營企業法實施細則》第 14 條第 1 款亦規定：「合作企業依法取得中國法人資格的，為有限責任公司。除合作企業合同另有約定外，合作各方以其投資或者提供的合作條件為限對合作企業承擔責任。」 48. 截至 2007 年底，中國的外商投資企業共有 632,348 家，其中外商獨資企業有 294,831 家，占全體外商. 投資企業的 46.62%，將近半數，參照商務部外資司統計數據， http://www.fdi.gov.cn/pub/FDI/wztj/lntjsj/wstzsj/2007nzgwztj/t20081110_99069.htm（最後瀏覽日期：2009 年 5 月 28 日）。另關於外商獨資化之討論，詳見本研究第四章第 4.2.1 節。 49. 按由於新《公司法》業於 2006 年 1 月 1 日施行，為協調新《公司法》與外商投資企業法間之適用，依. 據 2006 年 4 月 24 日頒布之《關於外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》，至少就新設立之外商獨資企業，《公司法》之規定優先適用於《外資企業法實施細則》。 50. 《外資企業法》第 3 條規定：「設立外資企業，必須有利於中國國民經濟的發展。國家鼓勵舉辦產品. 出口或者技術先進的外資企業。國家禁止或者限制設立外資企業的行業由國務院規定。」. 19.

(30) 即便其理論上得以其他形式設立51，外商獨資企業於實務上幾乎均以有限責任公司之型態設立。若外商獨資企業以一人有限責任公司之型態設立者，其最低註冊資本額為人民幣 10 萬元52；其餘則依《公司法》第 26 條規定其最低註冊資本額一般為人民幣 3 萬元。不同於中外合資經營企業與中外合作經營企業，《外資企業法實施細則》第 27 條第 2 款明文對外國投資者以工業產權或專有技術作價出資設有上限，亦即其金額不得超過該外商獨資企業註冊資本之 20%53。然而，依《公司法》之規定，有限公司之現物出資上限原則上為其註冊資本之 70%54。此等規範衝突現得依 2006 年 4 月 24 日發布之《關於外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》獲得解決，亦即就新設立之外商獨資企業，僅外商投資企業法律之規定優於《公司法》，至於外商投資企業行政法規僅於《公司法》未規定時始有適用55。因此，上開《外資企業法實施細則》第 27 條第 2 款關於 20%之現物出資上限應不再適用。按《外資企業法》及相關規定並未針對外商獨資企業之機關設有特別規定，因此投資者向來較有彈性決定應設何等機構以經營該外商投資企業。雖然，依上開《關於外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》，以有限責任公司型態設立之外商投資企業似亦應依《公司 51. 《外資企業法》第 8 條規定：「外資企業符合中國法律關於法人條件的規定的，依法取得中國法人資. 格。」；《外資企業法實施細則》第 18 條第 1 款規定：「外資企業的組織形式為有限責任公司。經批准也可以為其他責任形式。」 52. 參考 2006 年 4 月 24 日頒布之《關於外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》第. 2 點說明：「以外商獨資的形式依法設立一人有限公司的，其註冊資本最低限額應當符合《公司法》關於一人有限公司的規定；外國自然人設立一人有限公司的，還應當符合《公司法》關於一人有限公司對外投資限制的規定。2006 年 1 月 1 日以前已經依法設立的外商獨資的公司維持不變，但其變更註冊資本和對外投資時應當符合上述規定。」及《公司法》第 59 條第 1 款規定：「一人有限責任公司的註冊資本最低限額為人民幣 10 萬元。股東應當一次足額繳納公司章程規定的出資額。」 53. 《外資企業法實施細則》第 27 條第 2 款規定：「該工業產權、專有技術的作價應當與國際上通常的作. 價原則相一致，其作價金額不得超過外資企業註冊資本的 20%。」 54. 《公司法》第 27 條第 3 款規定：「全體股東的貨幣出資金額不得低於有限責任公司註冊資本的 30%。」. 55. 《關於外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》第 1 條規定：「外商投資的公司. 的登記管理適用《公司法》和《公司登記管理條例》；有關外商投資企業的法律另有規定的，適用其規定；《公司法》、《公司登記管理條例》、有關外商投資企業的法律沒有規定的，適用有關外商投資企業的行政法規、國務院決定和國家有關外商投資的其他規定。」 20.

(31) 法》之規定設立董事會、股東會和監事會，惟實務上似並未強制此等組織架構之設立。 4. 外商投資股份有限公司按新《公司法》於 2006 年 1 月 1 日生效前，外國投資者得否於中國設立股份有限公司尚有爭論。起因乃原《公司法》第 18 條規定：「外商投資的有限責任公司適用本法，有關中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業的法律另有規定的，適用其規定。」由於中國之內外資企業適用不同法律體系，外資須受中國利用外資政策及三個外商投資企業法之管制，由不同行政機關分別審查外商投資企業的項目建議、可行性研究、合營合同和章程、是否符合中國利用外資的產業政策等。但因中國並無關於外商投資股份有限公司的法律，因此外資得否依《公司法》之一般規定設立外商投資股份有限公司，而規避上開對外資企業之行政管制，常有爭論56。 2006 年 1 月 1 日施行之新《公司法》雖提出外商投資股份有限公司也適用《公司法》，其第 218 條規定：「外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法；有關外商投資的法律另有規定的，適用其規定。」然而目前中國並無關於外商投資股份有限公司的法律，由此亦可看出中國法律體系間的不協調性57。目前實務上一般依照中國對外貿易經濟合作部（商務部前身）於 1995 年 1 月 10 日發布《關於設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》，作為外商投資股份有限公司設立之準據，且實務上已出現外國投資者利用該規定而設立外商投資股份有限公司之具體案例58。惟《關於設立 56. Jun Wei and Stephen Curley, Listing Rights Extended for Foreign Investment Enterprises, 7 CHINA LAW &. PRACTICE 52, 53 (2005). 57. 李居彩，外商投資企業法與新公司法的衝突與重構，法制與社會，2007 年 3 月，第 115 頁。. 58. 截至 2007 年底，中國的外商投資企業共有 632,348 家，其中中外合資經營企業有 278,289 家，中外合. 作經營企業有 58,698 家，外商獨資企業有 294,831 家，而外商投資股份有限公司僅有 245 家，占全體外商投資企業不到 0.04%。參照商務部外資司統計數據， 21.