合併模式

依據《關於外商投資企業合併與分立的規定》第 3 條規定，合併是指

「兩個以上公司依照公司法有關規定，通過訂立協議而歸並成為一個公 司」。合併模式包括吸收合併和新設合併。前者指「公司接納其他公司加 入本公司，接納方繼續存在，加入方解散」，後者指「兩個以上公司合併 設立一個新的公司，合併各方解散」。

合併一方為內資企業之有限公司時，須有代表 2/3 以上表決權股東同 意之股東會決議³⁸；合併一方為內資企業之股份有限公司時，亦有相同要求

35 李壽雙著，中國外商投資法律環境與風險，中國法制出版社，2007 年 1 月版，第 68 頁。

36《關於外商投資企業合併與分立的規定》第 17 條第 1 款第 1 項規定：「公司與中國內資企業合併必須 符合我國利用外資的法律、法規規定和產業政策要求並具備以下條件：（一）擬合併的中國內資企業是 依照《中華人民共和國公司法》規範組建的有限責任公司或股份有限公司。」

37《關於外商投資企業合併與分立的規定》第 17 條第 1 款第 2 項規定：「公司與中國內資企業合併必須 符合我國利用外資的法律、法規規定和產業政策要求並具備以下條件：（二）投資者符合法律、法規和 部門規章對合併後公司所從事有關產業的投資者資格要求。」第 19 條規定：「与公司合并的中国内资企 业已经投资设立的企业，成为合并后公司所持股的企业，应当符合中国利用外资的产业政策要求和《关 于外商投资企业境内投资的暂行规定》。合并后的公司不得在禁止外商投资产业的企业中持有股权。」

38 《公司法》第 38 條第 1 款第 9 項規定：「股東會行使下列職權：（九）對公司合併、分立、解散、清 算或者變更公司形式作出決議」、第 44 條第 2 款規定：「股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少 註冊資本的決議，以及公司合併、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經代表三分之二以上表決 權的股東通過。」

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39。合併一方為外商獨資企業時，所適用之《外資企業法》中並未就外商獨 資企業之機關設有特別規定⁴⁰，故依《公司法》第 218 條及《關於外商投資 的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》規定，外商獨資企業 應類推適用《公司法》，由代表 2/3 以上表決權之股東作成同意合併之股東 會決議。又合併一方為中外合資經營企業或中外合作經營企業時，應由董 事會⁴¹或聯合管理機構⁴²對合併作成一致決定。

合併時雙方除須作成合併決議並簽訂合併協議外，尚須踐行繁複之審 批程式及公告程式，步驟包括：（1）擬解散公司先申請解散許可、（2）

取得合併初步批復、（3）通知及公告債權人、（4）取得合併批准、（5）

向工商管理機關登記、（6）登記後通知及公告解散公司之債權人及債務人，

詳細內容請參照第六章第 6.1.3 節及第 6.3.2 節之分析。可見外國投資者以 合併方式進行併購時，須花費相當可觀之行政審批成本⁴³，不容小覷。

4.4.3 特殊問題

依《關於外商投資企業合併與分立的規定》第 6 條規定，原則上合併 後新設或存續公司，得維持合併前之合併當事人任一方所享有之外商投資 企業身份，且繼續享有外商投資企業待遇⁴⁴。合併後之公司可能為有限公司 或股份有限公司⁴⁵。合併之前提要件為合併當事人均已繳清出資且實際進行

39 《公司法》第 104 條第 2 款規定：「股東大會作出決議，必須經出席會議的股東所持表決權過半數通 過。但是，股東大會作出修改公司章程、增加或者減少註冊資本的決議，以及公司合併、分立、解散或 者變更公司形式的決議，必須經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。」

40 參本研究第二章第 2.2.3 節第 3 段之說明。

41 《中外合資經營企業法實施細則》第 33 條第 1 款第 4 項規定：「下列事項由出席董事會會議的董事一 致通過方可作出決議：（四）合營企業的合併、分立。」

42 《中外合作经营企业法及实施条例》第 29 條 1 款第 5 項規定：「下列事項由出席董事會會議或者聯合 管理委員會會議的董事或者委員一致通過，方可作出決議：（五）合作企業合併、分立和變更組織形式。」

43 陳麗潔，企業合併的法律制度及其完善，中國經貿導刊，2002 年第 6 期，第 20 至 21 頁。

44 《關於外商投資企業合併與分立的規定》第 6 條規定：「公司合併或分立，應當符合海關、稅務和外 匯管理等有關部門頒布的規定。合併或分立後存續或新設的公司，經審批機關、海關和稅務等機關核定，

繼續享受原公司所享受的各項外商投資企業待遇。」

45 《關於外商投資企業合併與分立的規定》第 10 條規定：「有限責任公司之間合併後為有限責任公司。

股份有限公司之間合併後為股份有限公司。上市的股份有限公司與有限責任公司合併後為股份有限公

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生產營運⁴⁶。

其次，依《關於外商投資企業合併與分立的規定》第 21 條規定，合併 協議應包含下列內容：（一）合併協議各方的名稱、住所、法定代表人；

（二）合併後公司的名稱、住所、法定代表人；（三）合併後公司的投資 總額和註冊資本；（四）合併形式；（五）合併協議各方債權、債務的承 繼方案；（六）職工安置辦法；（七）違約責任；（八）解決爭議的方式；

（九）簽約日期、地點；（十）合併協議各方認為需要規定的其他事項。

關於職工安置的問題，該規定第 17 條第 4 項特別要求：「公司與中國內資 企業合併必須符合我國利用外資的法律、法規規定和產業政策要求並具備 以下條件：（四）合併協議各方保證擬合併公司的原有職工充分就業或給 予合理安置。」由於合併後往往有對合併雙方之人事管理及經營組織進行 整合再造的需求，此時合併後解散公司之原有員工如何安置為合併時的重 要問題，此一問題在中國的特殊經濟體制下顯得格外突出。

在合併的對象為國有企業⁴⁷時，職工安置可謂併購過程中最棘手的問題 之一。蓋中國過去在計劃經濟體制下，國有企業對職工實行高就業低工資 制度，企業職工之生、老、病、死概由企業，即國家承擔。企業職工之勞 動力折舊並未體現於工資中發給職工，而是將之作為擴大再生產之生產資 源投入至再生產中。此種作法實際上乃國家將原應分配予企業職工之報酬 強制支取，而以對企業職工之生、老、病、死全面負責之方式逐步返還之，

形成國家透過分配機制強制向企業職工借錢，國家負擔職工之生、老、病、

死之特殊債權債務關係⁴⁸。在現代市場經濟體制下，企業一旦被收購，將需 與職工建立現代民商法上之僱傭關係，企業不再無條件地負責職工之生、

司。非上市的股份有限公司與有限責任公司合併後可以是股份有限公司，也可以是有限責任公司。」

46 《關於外商投資企業合併與分立的規定》第 9 條規定：「在投資者按照公司合同、章程規定繳清出資、

提供合作條件且實際開始生產、經營之前，公司之間不得合併，公司不得分立。投資者已經按照公司合 同、章程規定繳付出資、提供合作條件的，公司可以與中國內資企業合併。」

47 就以合併方式併購國有企業的說明，參張遠忠著，外資併購國有企業中的法律問題分析，法律出版社，

2003 年 11 月版，第 108 至 109 頁。

48 周興挺，外資併購國有企業中的職工安置問題研究，特區經濟，2007 年 4 月，第 26 至 27 頁。

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老、病、死，而應按照法律規定及勞動合同之約定，對其支付勞動報酬及 一定範圍內之保險金。若外國投資者因併購，而須提前解除勞動合同，尚 須依相關規定以目標企業之資產支付職工之欠付工資、經濟補償金、未返 還之公積金、無法安置職工之社會保險金等⁴⁹。由於中國長期以來社會保險 制度不完備，以及企業對相關問題之重視不夠，遺留下來的問題相當多，

此為外資併購時相當可觀之隱性成本。

而 2008 年 1 月 1 日中國頒佈施行《勞動合同法》，是一部植基於社會 主義市場經濟及和諧勞動關係的法律，偏重於勞工權益的保護，針對該法 施行前普遍存在的勞動合同短期化、濫用試用期及勞務派遣形式、任意設 立違約金等問題作出具體強制規定⁵⁰，對中國的勞動條件有巨大影響，也造 成企業的用人成本壓力及風險均增加⁵¹。其中，對於企業合併時之勞動關係 處理問題，該法第 34 條規定：「用人單位發生合併或者分立等情況，原勞 動合同繼續有效，勞動合同由承繼其權利和義務的用人單位繼續履行。」

亦即合併後之存續或新設公司原則上須承繼因合併而解散公司之勞動合 同，原勞動合同繼續有效，原勞動合同所確立的期限、職位、工資等內容 均不變，僅合同主體變更為合併後公司。其中最主要的問題為工齡（即我 國《勞動基準法》下之「年資」）之合併計算，工齡長短與醫療期、病假 工資、經濟補償金（即我國《勞動基準法》下之「資遣費」）等勞工福利 之計算息息相關，故合併後承繼原勞動合同的結果將直接導致多項勞動成 本提高⁵²。雖然在勞資雙方達成協議之前提下，亦可能變更原合同內容、解 除原合同而簽訂新合同或完全解除勞動關係，惟其均須與勞工進行協商且 得到勞工同意，仍可能須支付勞工相當之補償金或給予其他優惠始能得到 其同意⁵³，故仍難以迴避勞動成本增加的問題，外國投資者於進行合併時須

亦即合併後之存續或新設公司原則上須承繼因合併而解散公司之勞動合 同，原勞動合同繼續有效，原勞動合同所確立的期限、職位、工資等內容 均不變，僅合同主體變更為合併後公司。其中最主要的問題為工齡（即我 國《勞動基準法》下之「年資」）之合併計算，工齡長短與醫療期、病假 工資、經濟補償金（即我國《勞動基準法》下之「資遣費」）等勞工福利 之計算息息相關，故合併後承繼原勞動合同的結果將直接導致多項勞動成 本提高⁵²。雖然在勞資雙方達成協議之前提下，亦可能變更原合同內容、解 除原合同而簽訂新合同或完全解除勞動關係，惟其均須與勞工進行協商且 得到勞工同意，仍可能須支付勞工相當之補償金或給予其他優惠始能得到 其同意⁵³，故仍難以迴避勞動成本增加的問題，外國投資者於進行合併時須