反壟斷審查實質標準

按關於外資併購反壟斷審查標準，《外國投資者併購境內企業暫行規 定》²⁶及《關於外國投資者併購境內企業的規定》²⁷中均僅簡略說明有關機

行為，典型的壟斷協議例如：固定或變更商品價格、分割市場、固定轉售價格等。See JOHN E.KWOKA JR.

AND LAWRENCE J.WHITE (ED.), The Antitrust Revolution: Economics, Competition and Policy, Oxford Unitersity Press 13 (2004).

23 濫用市場地位為具有市場支配地位的經營者，濫用其支配地位，從事排除、限制競爭的行為，典型情 況例如：無正當理由拒絕相對人進行交易、無正當理由在交易價格等條件上實施差別待遇、搭售等。參 See JOHN E.KWOKA JR. AND LAWRENCE J.WHITE (ED.), The Antitrust Revolution: Economics, Competition and Policy, Oxford Unitersity Press 8 (2004).

24 中國《反壟斷法》第 8 條禁止行政壟斷而規定：「行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職 能的組織不得濫用行政權力，排除、限制競爭。」並專設第 5 章對濫用行政權力以排除或限制競爭的行 為進行列舉，對行政壟斷進行全面規制。《反壟斷法》中關於禁止行政壟斷的規定具有鮮明的國情色彩 及濃厚的時代特徵，蓋在中國計劃經濟體制影響下，行政權力廣泛參與並干涉經濟活動，破壞自由、公 平的市場競爭秩序，各地方濫用權限謀私益的情形時有所聞，故《反壟斷法》特別對行政壟斷的現象立 法禁止，期能扭轉此經濟體制轉變下的流弊。參折喜芳，行政性壟斷的概念反思及其規制，社會科學論 壇，2006 年 10 月，第 61 至 63 頁。

25 全國人大常委會法制工作委員會經濟法室編，《中華人民共和國反壟斷法》條文說明、立法理由及相 關規定，2007 年 9 月版，第 117 頁。

26 《外國投資者併購境內企業暫行規定》第 21 條規定：「境外併購有下列情形之一的，併購方應在對外 公佈併購方案之前或者報所在國主管機構的同時，向外經貿部和國家工商行政管理總局報送併購方案。

外經貿部和國家工商行政管理總局應審查是否存在造成境內市場過度集中，妨害境內正當競爭、損害境 內消費者利益的情形，並做出是否同意的決定：（下略）」

27 《關於外國投資者併購境內企業的規定》第 53 條規定：「境外併購有下列情形之一的，併購方應在對 外公佈併購方案之前或者報所在國主管機構的同時，向商務部和國家工商行政管理總局報送併購方案。

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關應審查「是否存在造成境內市場過度集中、妨害境內正當競爭、損害境 內消費者權益的情形」，具有高度不確定性，而 2008 年 8 月 1 日施行之《反 壟斷法》則對外資併購反壟斷審查提供較具可操作性之標準。

按併購對併購當事人本身及整體社會經濟均有一定正面意義，例如有 實施規模經濟、節省交易費用、提高生產效率等好處，《反壟斷法》第 5 條即規定：「經營者可以通過公平競爭、自願聯合，依法實施集中，擴大 經營規模，提高市場競爭能力。」乃宣示性肯定自願性經營者集中之實施。

然而，併購為一積極性投資行為，無論透過取得他公司之股份、資產 或與他公司合併，均可能造成併購之一方取得對特定市場之支配力或對特 定市場構成壟斷，一旦其取得市場支配力，則很有可能濫用之，造成排除 或限制競爭之效果。換言之，《反壟斷法》所禁止者為造成排除或限制競 爭之併購行為。《反壟斷法》第 27 條規定：「審查經營者集中，應當考慮 下列因素：（一）參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的 控制力；（二）相關市場的市場集中度；（三）經營者集中對市場進入、

技術進步的影響；（四）經營者集中對消費者和其他有關經營者的影響；

（五）經營者集中對國民經濟發展的影響；（六）國務院反壟斷執法機構 認為應當考慮的影響市場競爭的其他因素。」外資併購是否構成排除或限 制競爭效果而應禁止之，首先應界定相關市場，進而應綜合判斷併購交易 完成後之是否取得市場支配力而有禁止之必要。

1. 相關市場之界定

根據經濟合作暨發展組織（OECD）指出「界定『相關』市場為任何 類型競爭分析的出發點（The starting point in any type of competition analysis is the definition of the “relevant” market.）」²⁸，由此可知，相關市

商務部和國家工商行政管理總局應審查是否存在造成境內市場過度集中，妨害境內正當競爭、損害境內 消費者利益的情形，並做出是否同意的決定：（下略）」

28 OECD: Glossary of Industrial Organization Economics and Competition Law, at 54, available at:

http://www.oecd.org/dataoecd/8/61/2376087.pdf

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場之劃分為競爭問題分析之核心。相關市場界定得越狹窄，被調查對象於 該市場所占比例將越高，因此越可能被認定對公平競爭有所影響，導致審 查機關限制該併購行為之機率越高。因此，相關市場界定之寬窄對於判斷 一併購交易是否構成壟斷效果，深具關鍵性。中國對於相關市場之認定基 礎為《反壟斷法》第 12 條第 2 項，其規定：「本法所稱相關市場，是指 經營者在一定時期內就特定商品或者服務（以下統稱商品）進行競爭的商 品範圍和地域範圍。」

由該規定可知，相關市場包括兩基本面向，(1)產品市場，即相互間 存在競爭之產品範圍；(2)地理市場，即相互間存在競爭產品所在之地理 區域。然而，該規定並未細緻說明特定商品或服務「進行競爭的商品範圍 和地域範圍」之具體判斷標準，因此學理上參考美國、歐盟等對於相關市 場之界定方式進一步加以闡釋。

相關產品市場是由能夠與否種商品或服務發生競爭關係的同類商品 或緊密替代品所組成的市場²⁹。主要是根據性能、用途及其價格，自消費 者角度判斷可以相互交換或相互替代的所有商品或服務。換言之，相關產 品市場之判斷基礎為替代性之有無，若兩商品間具有替代性，則該兩商品 屬於同一產品市場。例如，同具有通訊功能之手機和家用電話間，消費者 不會因手機價格調高而選擇購買家用電話，因此手機和家用電話間不具替 代性，手機和家用電話非屬於相關產品市場。

其次，相關地理市場是指一種產品與其同類產品和其所有緊密替代 品進行競爭之地理區域³⁰。只有在相關地理市場中，相關產品才能互相競 爭。於界定地理市場時，往往須考慮產品特性、運輸成本、消費者便利、

語言風俗等因素，其範圍可能很大或很小。例如食品、零售等與日常消費 息息相關的產業，其地理市場偏向為地區性市場；至於資本、技術密集型 產品市場，其地理市場可能為全球市場。

29 李壽雙著，中國外商投資法律環境與風險，中國法制出版社，2007 年 1 月版，第 51 頁。

30 李壽雙著，中國外商投資法律環境與風險，中國法制出版社，2007 年 1 月版，第 52 頁。

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此外，上開規定所謂「一定時期內」，係指對時間對相關市場界定 的限定因素，因對於某些季節性變化較強之市場中（如水果），市場可能 隨時間推移而發生變化。因此於界定相關市場時，亦應將時間因素考量在 內。

誠如前述，上述關於相關產品市場及地理市場之具體判斷標準為參 考歐美先進國家所為之學理探討，《反壟斷法》第 12 條第 2 項關於相關 市場之規定尚屬原則性之規定，於相關施行細則頒布之前，中國反壟斷審 查機關對於相關市場界定之寬嚴與否尚具許多不確定性，甚值外國投資者 注意。

2. 市場份額與市場集中度

一般認為併購當事人於相關市場之市場份額（即市占率）為判斷是 否具有市場支配力之首要考量因素，市場份額越大，越可能有支配市場的 力量。許多國家立法例³¹均對取得相關市場中一定比例以上市場份額之企 業推定為具備市場支配力。《反壟斷法》亦以市場份額大小為考量市場支 配力之首要因素，但非絕對因素，其第 19 條即規定：「有下列情形之一 的，可以推定經營者具有市場支配地位：（一）一個經營者在相關市場的 市場份額達到 1/2 的；（二）兩個經營者在相關市場的市場份額合計達到 2/3 的；（三）三個經營者在相關市場的市場份額合計達到 3/4 的。有前 款第二項、第三項規定的情形，其中有的經營者市場份額不足 1/10 的，

不應當推定該經營者具有市場支配地位。被推定具有市場支配地位的經營

31 例如德國反對限制競爭法第 19 條第 3 款規定：「一個企業至少占有 1/3 市場份額者，推定其具有市場 支配地位。符合下列條件而由多個企業組成的集團視為具有市場支配地位：1. 該集團由 3 個或 3 個以下 企業組成，其共同占有 50%之市場份額，或 2. 該集團由 5 個或 5 個以下企業組成，其共同占有 2/3 之市 場份額，但此等企業能證明於此競爭條件下，其能發展實質競爭，或此等企業於總體上對於其他競爭者 不具突出市場地位者，不在此限。」我國公平交易法第 5 條之 1 規定：「事業無左列各款情形者，不列 入前條獨占事業認定範圍：一、一事業在特定市場之占有率達 1/2。二、二事業全體在特定市場之占有率 達 2/3。三、三事業全體在特定市場之占有率達 3/4。有前項各款情形之一，其個別事業在該特定市場占 有率未達 1/10 或上一會計年度事業總銷售金額未達新臺幣 10 億元者，該事業不列入獨占事業之認定範圍。

事業之設立或事業所提供之商品或服務進入特定市場，受法令、技術之限制或有其他足以影響市場供需 可排除競爭能力之情事者，雖有前 2 項不列入認定範圍之情形，中央主管機關仍得認定其為獨占事業。」

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者，有證據證明不具有市場支配地位的，不應當認定其具有市場支配地

者，有證據證明不具有市場支配地位的，不應當認定其具有市場支配地