國有企業

1. 外資併購中國國有企業的法制環境概述

中國自 1998 年發布《關於國有企業利用外商投資進行資產重組的暫 行規定》，即逐步放寬引進外資參與國有企業改革此一棘手問題。由於中 國少數大型國有企業仰賴政府扶持而具有優勢競爭地位，並佔有中國許多 重要產業領域及管銷管道，因此外資對於參與中國國有企業中的龍頭企業 改制有高度興趣，另一方面，由於國有企業通過引入外資得轉化為外商投 資企業，得享有外商投資企業的種種優惠待遇，因此國有企業本身亦有吸 引外資之進行改制的動因²⁹。然而，以國有企業為併購對象時，應適用何 法律規範目前尚無一清晰規則可循。

27 李壽雙著，中國外商投資法律環境與風險，中國法制出版社，2007 年 1 月版，第 56 頁。

28 參考商務部、財政部、國務院國有資產監督管理委員會、中國證券監督管理委員會 2003 年 8 月 5 日發 布之[2003]年第 25 號公告：「根據國務院關於有關部門新的職能分工的規定，向外商轉讓上市公司國有 股和法人股，按照中國證監會、財政部、原國家經貿委於 2002 年 11 月 1 日發佈的《關於向外商轉讓上 市公司國有股和法人股有關問題的通知》（證監發[2002]83 號，見附件）辦理。其中，涉及利用外資的 事項由商務部負責；涉及非金融類企業所持上市公司國有股轉讓事項由國務院國有資產監督管理委員會 負責，涉及金融類企業所持上市公司國有股轉讓事項由財政部負責。」

29 張繼紅，外資改組國有企業若干法律問題探究，特區經濟，2006 年 3 月，第 292 頁。

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2002 年 11 月 8 日頒布並於 2003 年 1 月 1 日實施的《利用外資改組 國有企業暫行規定》，適用於利用外資將國有企業、含國有股權的公司制 企業（上市公司和金融業除外）改制或設立為公司制外商投資企業的行為

30。雖然其主要目的為「引導利用外資改組國有企業的行為」³¹，但其規 範的五種利用外資改組國有企業行為中，部份實際上已為一般意義下的併 購交易，包括股權收購情形：「公司制企業的國有股權持有人將全部或部 分國有股權轉讓給外國投資者，企業改組為外商投資企業」（第 3 條第 2 款）、「國有企業或含國有股權的公司制企業通過增資擴股吸收外國投資 者投資，將該企業改組為外商投資企業」（第 3 條第 5 款），以及資產收 購情形：「國有企業或含有國有股權的公司制企業將企業的全部或主要資 產出售給外國投資者，外國投資者以所購買的資產獨自或與出售資產的企 業等共同設立外商投資企業」（第 3 條第 4 款）。

其次，2004 年 2 月 1 日施行的《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》

將國有產權定義為「國家對企業以各種形式投入形成的權益、國有及國有 控股企業各種投資所形成的應享有的權益，以及依法認定為國家所有的其 他權益」³²。依該定義，國有產權似包括非公司形式國有企業之股權、國 有股份、國有企業資產及含國有股份公司之資產等。如此一來，該辦法與 上開《利用外資改組國有企業暫行規定》似有重疊之處，何者及於何程度 內有優先效力，尚不明確。

此外，2004 年 1 月 21 日實施的《關於上市公司國有股向外國投資者 及外商投資企業轉讓申報程式有關問題的通知》，為《關於外國投資者併 購境內企業的規定》及《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》的補充規定。

30 《利用外資改組國有企業暫行規定》第 2 條規定：「本規定適用于利用外資將國有企業、含國有股權 的公司制企業（金融企業和上市公司除外）改制或設立為公司制外商投資企業的行為。」

31 《利用外資改組國有企業暫行規定》第 1 條規定：「為引導和規範利用外資改組國有企業的行為，促 進國有經濟的戰略性改組，加快國有企業建立現代企業制度的步伐，維護社會穩定，根據《中華人民共 和國公司法》、《中華人民共和國合同法》和國家有關外商投資及國有資產管理的法律法規規定，制定 本規定。」

32 《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》第 2 條第 3 款規定。

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關於國有金融業，則另有特別規定。

就主管機關部份而言，按 2003 年中國在加入世界貿易組織的背景下 進行國務院機構改革³³，原先管理國有產權的國家經濟貿易委員會被撤 除，其職能分由國務院國有資產監督管理委員會、國家發展和改革委員會 及商務部負責。然而，並非所有涉及監管機關之法令均進行相應修正，導 致各法令之主管機關為何滋生疑問。實際上關於國有產權之監管，則是由 國務院國有資產監督管理委員會統籌負責。應注意者為，當目標企業為國 有企業時，適用相關法令時須特別注意主管機關究竟為何者，若有不同主 管機關，則因各該主管機關之監管權限可能未經協調，因此最好能同時進 行。

2. 外資併購中國國有企業的相關法律風險及防範

由前一小節可知，中國各行政單位基於不同監管目的，已針對國有 企業發布不同法令，但在沒有一套統一的法律制度情況下，各規範之間重 疊、衝突的情況所在多有。關於國有企業的特別規範與其他一般中國已實 施的併購相關法令間如何適用，對實務操作造成相當大的問題。例如，由 於國有企業的監管機關龐雜，於併購國有企業時，確定各階段審批機關為 何及相應登記程式，對併購當事人而言實為一大難題。

除主管機關及適用法律不明的問題外，目標企業為國有企業時主要 還有來自政府與體制的風險。申言之，併購國有企業時是一場與中國政府 角力的過程，中國政府干預程度高低及其態度對於併購成功與否有決定性 影響。即便併購順利完成，仍可能受到來自地方行政機關的經營阻礙，例 如其將透過工商、稅收、環保、土地團體等向併購後企業收取各種費用³⁴， 此將深刻影響併購計畫之獲利多寡。

33 參中國政府網，中國簡況--2003 年國務院機構改革，2009 年 1 月 16 日，

http://big5.gov.cn/gate/big5/www.gov.cn/test/2009-01/16/content_1207006.htm（最後瀏覽日期：2009 年 4 月 15 日）

34 張遠忠著，外資併購國有企業中的法律問題分析，法律出版社，2003 年 11 月版，第 199 頁。

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又外國投資者可能看中大中型國有企業的特殊權利，包括土地使用 權、特許使用權、特殊行政許可經營權等，而將其列為併購目標。但該等 特殊權利多係因歷史因素沿襲下來，使國有企業得無償使用該等原屬於國 家的財產權利，其權利取得的法律依據大多較為模糊，或是透過特別批 准。於外資併購該等國有企業後，通常無法繼續享有該等特殊權利³⁵，外 國投資者應予注意。

針對參與國有企業改制的風險而言，世界銀行資助由國務院發展研 究中心企業研究所執行的《國有企業改制重組調查研究報告》亦指出一般 包括：解除職工勞動合同的經濟補償金、償還職工債務與拖欠的福利費以 及職工的社會保險費用等。除了前開可貨幣化的支出，尚包括承諾不解僱 職工、不搬遷廠址、不改變企業主業等各種難以量化的成本³⁶。此等成本 很大程度上亦增加外國投資者的投資風險。