外商投資工具種類

按外國投資者不得自由在中國設立企業從事經營活動，而須透過特定 投資工具，亦即透過外商投資企業，包含中外合資企業、中外合作企業、

外商獨資企業或外商投資股份有限公司始得進行，前三者為外資利用之主 要投資工具，常以「外商投資企業」通稱。外資併購之最終結果亦需設立 外商投資企業³¹，使外資併購同時受中國外商投資企業法律體系規制。外國 投資者雖亦得於中國設立辦事處³²或成立分公司，惟前者於嚴格意義下並不 得從事業務行為，後者將使本國公司對該分公司承擔無限責任，通常亦不 會以分公司為主體進行併購交易，且目前中國無設立外國公司分公司之相 關制度可供操作³³，故辦事處或分公司非本論文之討論範圍。因此，以下乃 就外商投資中國所涉及之外商投資企業種類分述如下：

1. 中外合資經營企業

中外合資經營企業為中國最早立法規範之外商投資工具，早於 1979 年 7 月 1 日中國即正式頒布《中外合資經營企業法》³⁴，並有包含《中外 合資經營企業法實施條例》³⁵在內之一系列相關配套規定。中外合資企業 為一種股權式合營企業（Equity Joint Ventures），由中國及外國合資者相

31 參本研究第四章第 4.2 節之分析。

32 主要規定為 1995 年 2 月 13 日發布之《關於審批和管理外國企業在華常駐代表機構的實施細則》。

33 關於外國公司在中國設立及營運分公司之基本法律基礎，請參《公司法》第 192 條至第 198 條及第 213 條規定，針對特定行業別另有特別規定。《公司法》第 193 條第 2 款規定：「外國公司分支機搆的審批 辦法由國務院另行規定。」第 193 條規定：「外國公司在中國境內設立分支機搆，必須向中國主管機關 提出申請，並提交其公司章程、所屬國的公司登記證書等有關文件，經批准後，向公司登記機關依法辦 理登記，領取營業執照。」第 196 條規定：「外國公司在中國境內設立的分支機搆不具有中國法人資格。

外國公司對其分支機搆在中國境內進行經營活動承擔民事責任。」惟中國迄今並無關於外國公司設立分 公司之相關細部規定，故實務上未見依據《公司法》而於中國設立之外國分公司。

34 最新修正於 2001 年 3 月 15 日，主要修訂內容為：（一）刪除第 9 條第 1 款「合營企業生產經營計畫」，

應報主管部門備案，並通過經濟合同方式執行」之規定，及（二）將第 9 條第 2 款修改為「合營企業在 批准的經營範圍內所需的原材料、燃料等物資，按照公平、合理的原則，可以在國內市場或國際市場購 買。」

35 最新修正於 2001 年 7 月 22 日，主要修訂內容為刪去第 9 條規定。

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互協商，為以經營共同事業為目的且以「有限責任公司」形式組成之獨立 法人³⁶，具有中國法人地位³⁷。其並未將合資各方按照其出資劃分為等額 股份，而係依書面協議劃分一定比例，並由合資各方依其出資比例享受權 利、承擔義務³⁸。

合資各方得以現金或其他法規允許之方式出資³⁹，但合資各方合計之 現金出資不得低於註冊資本額之 30%⁴⁰。此外，中外合資經營企業之最高 權力機構為董事會，至少應設 3 名董事，並由董事長擔任對外代表⁴¹。

2. 中外合作經營企業

中外合作經營企業原為主要來自台灣與香港之投資者，其等為避免 受限於中國對中外合資經營企業所建構之嚴密法律框架，而於 1980 年代

36 《中外合資經營企業法》第 4 條第 1、2 款規定：「合營企業的形式為有限責任公司。在合營企業的注 冊資本中，外國合營者的投資比例一般不低於 25%。」；《中外合資經營企業法實施條例》第 16 條第 1 款亦規定：「合營企業為有限責任公司。」

37 《中外合資經營企業法實施條例》第 2 條規定：「依照《中外合資經營企業法》批准在中國境內設立 的中外合資經營企業（以下簡稱合營企業）是中國的法人，受中國法律的管轄和保護。」

38《中外合資經營企業法》第 8 條第 1 款規定：「合營企業獲得的毛利潤，按中華人民共和國稅法規定繳 納合營企業所得稅後，扣除合營企業章程規定的儲備基金、職工獎勵及福利基金、企業發展基金，凈利 潤根據合營各方注冊資本的比例進行分配。」；《中外合資經營企業法實施條例》第 76 條有進一步詳細 規定。應注意者為，依 2006 年 1 月 1 日施行之《公司法》第 35 條規定：「股東按照實繳的出資比例分 取紅利；公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出 資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外。」依該但書，有限責任公司之股東得另行約 定分紅比例而不依出資比例分紅，故未來中外合資經營企業之股東是否得於出資比例外另行約定分紅比 例，值得觀察。

39 《中外合資經營企業法》第 5 條第 1 款規定：「合營企業各方可以現金、實物、工業產權等進行投資。」；

《中外合資經營企業法實施條例》第 22 條亦規定：「合營者可以用貨幣出資，也可以用建築物、廠房、

機器設備或者其他物料、工業產權、專有技術、場地使用權等作價出資。以建築物、廠房、機器設備或 者其他物料、工業產權、專有技術作為出資的，其作價由合營各方按照公平合理的原則協商確定，或者 聘請合營各方同意的第三者評定。」

40 《公司法》第 27 條第 3 款規定：「全體股東的貨幣出資金額不得低於有限責任公司註冊資本的 30%。」

41 《中外合資經營企業法》第 6 條第 1 款前段規定：「合營企業設董事會，其人數組成由合營各方協商，

在合同、章程中確定，並由合營各方委派和撤換。」；《中外合資經營企業法實施條例》第 30 條亦規定：

「董事會是合營企業的最高權力機構，決定合營企業的一切重大問題。」、第 31 條第 1 款規定：「董事 會成員不得少於 3 人。董事名額的分配由合營各方參照出資比例協商確定。」、第 34 條第 1 款規定：「董 事長是合營企業的法定代表人。董事長不能履行職責時，應當授權副董事長或者其他董事代表合營企業。」

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早期創設此一較具彈性之投資型態。合資各方之權利義務主要由合資契約 所約定之條件規範，為契約式經營企業之類型（Contractual Joint Ventures;

Co-operative Joint Ventures）。而中國遲至 1988 年 4 月 13 日始頒布實施

《中外合作經營企業法》⁴²規制此等既已存在於實務之投資行為，並進一 步於 1995 年 9 月 4 日始施行其細則《中外合作經營企業法實施細則》，

而合資各方協議簽立之契約則受《合同法》管轄。

中外合作經營企業與中外合資經營企業之投資方式、分配方式、回 收投資方式、清算方式、合作方式以及風險方式均不同，前者較後者為靈 活、條件更為寬鬆。詳言之，中外合作經營企業之合資各方利潤分配方式 得依以契約約定之⁴³，而不需依照出資比例分配。因此，不同於中外合資 經營企業，中外合作經營企業之合資各方亦無須以同一貨幣計算投資，且 得將各自之投資不作價，而以提供條件之方式與對方合作經營⁴⁴。

其次，中外合作經營企業之外國投資者得於特定條件下於該中外合 作經營企業存續期間屆滿前先行回收投資⁴⁵。再者，中外合作經營企業之 最高權力機關得約定為董事會或聯合管理機構，其成員不得少於 3 人，其 名額分配亦由合資各方約定⁴⁶。此外，中外合作經營企業得以有限責任公

42 最新修訂時間為 2000 年 10 月 31 日。

43 《中外合作經營企業法》第 21 條第 1 款規定：「中外合作者依照合作企業合同的約定，分配收益或者 產品，承擔風險和虧損。」；《中外合作經營企業法實施細則》第 43 條第 1 款亦規定：「中外合作者可 以採用分配利潤、分配產品或者合作各方共同商定的其他方式分配收益。」

44 《中外合作經營企業法實施細則》第 17 條規定：「合作各方應當依照有關法律、行政法規的規定和合 作企業合同的約定，向合作企業投資或者提供合作條件。」

45 《中外合作經營企業法》第 21 條第 2 款規定：「中外合作者在合作企業合同中約定合作期滿時合作企 業的全部固定資產歸中國合作者所有的，可以在合作企業合同中約定外國合作者在合作期限內先行回收 投資的辦法。合作企業合同約定外國合作者在繳納所得稅前回收投資的，必須向財政稅務機關提出申請，

由財政稅務機關依照國家有關稅收的規定審查批准。」；《中外合作經營企業法實施細則》第 44、45 條 亦有進一步詳細規定。

46 《中外合作經營企業法》第 12 條第 1 款規定：「合作企業應當設立董事會或者聯合管理機構，依照合 作企業合同或者章程的規定，決定合作企業的重大問題。中外合作者的一方擔任董事會的董事長、聯合 管理機構的主任的，由他方擔任副董事長、副主任。董事會或者聯合管理機構可以決定任命或者聘請總 經理負責合作企業的日常經營管理工作。總經理對董事會或者聯合管理機構負責。」；《中外合作經營 企業法實施細則》第 25 條亦規定：「董事會或者聯合管理委員會成員不得少於 3 人，其名額的分配由中 外合作者參照其投資或者提供的合作條件協商確定。」

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司或其他組織形式設立⁴⁷，並不一定具備獨立法人格，惟實務上中外合作 經營企業多採取有限責任公司之形式設立。

3. 外商獨資企業

外商獨資企業為一名或多名外國自然人或法人於中國設立之外商投 資企業。於 80 年代及 90 年代初期，許多對中國文化背景較不陌生之台灣

外商獨資企業為一名或多名外國自然人或法人於中國設立之外商投 資企業。於 80 年代及 90 年代初期，許多對中國文化背景較不陌生之台灣