第五章、 中國對外資併購的審查監管
5.1 產業准入審查
5.1.4 主管機關之確認
2004 年 10 月 9 日中國國家發展和改革委員會頒布《外商投資項目核准
7 袁宏明，解讀外商投資政策新趨勢，中國外資，2007 年 12 月，第 40 頁。
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暫行管理辦法》，對於產業准入之核准機關、申請檔內容、核准程式等作 出明確規定，其目的在於有效引導外商投資項目，使外商投資更能符合中 國經濟政策。根據《外商投資項目核准暫行管理辦法》第 2 條8，其適用範 圍除了中外合資、中外合作、外商獨資等外商投資企業外，亦包括外資併 購境內企業、外商投資企業增資等外商投資項目之核准。
依據《外商投資項目核准暫行管理辦法》第 2 至 4 條，依照投資項目 類別及投資規模不同，區分其具有核准權限之機關為中央或地方機關。亦 即對鼓勵類、允許類項目總投資金額達 1 億美元及對限制類項目總投資金 額達 5 千萬美元者，由中國國家發展改革委員會或國務院核准9；未達該等 金額之投資則由地方或省級發展改革部門核准10；惟地方政府仍可能對前開 標準另有規定11。
惟實務上未必完全依照上開《外商投資項目核准暫行管理辦法》運作，
有略過產業准入審查的現象發生。依據 2001 年 7 月 22 日修訂前之《中外 合資經營企業法實施條例》第 9 條12，欲設立中外合資經營企業之投資者，
須先向中國國家發展改革部門呈報合營項目建議書及初步可行性研究報 告，並以該部門之意見作為商務部審批中外合資經營企業設立之必要文 件。而 2001 年 7 月 22 日修訂之《中外合資經營企業法實施條例》業將前
8 《外商投資項目核准暫行管理辦法》第 2 條規定：「本辦法適用於中外合資、中外合作、外商獨資、外 商購並境內企業、外商投資企業增資等各類外商投資專案的核准。」
9 《外商投資項目核准暫行管理辦法》第 3 條規定：「按照《外商投資產業指導目錄》分類，總投資（包 括增資額，下同）1 億美元及以上的鼓勵類、允許類項目和總投資 5000 萬美元及以上的限制類項目，由 國家發展改革委核准項目申請報告，其中總投資 5 億美元及以上的鼓勵類、允許類項目和總投資 1 億美 元及以上的限制類項目由國家發展改革委對專案申請報告審核後報國務院核准。」
10 《外商投資項目核准暫行管理辦法》第 4 條第 1 款規定：「總投資 1 億美元以下的鼓勵類、允許類項 目和總投資 5000 萬美元以下的限制類項目由地方發展改革部門核准，其中限制類項目由省級發展改革部 門核准，此類項目的核准權不得下放。」
11 《外商投資項目核准暫行管理辦法》第 4 條第 2 款規定：「地方政府按照有關法規對上款所列專案的 核准另有規定的，從其規定。」
12 1987 年 12 月 21 日頒布之《中外合資經營企業法實施條例》第 9 條第 1 款規定：「設立合營企業按下 列程序辦理：(一)由中國合營者向企業主管部門呈報擬與外國合營者設立合營企業的項目建議書和初步可 行性研究報告。該建議書與初步可行性研究報告，經企業主管部門審查同意並轉報審批機構批准後，合 營各方才能進行以可行性研究為中心的各項工作，在此基礎上商簽合營企業協議、合同、章程。」
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開內容刪除13，因此實務上許多申請者即省略向中國國家發產改革部門申請 產業核准之程式，而逕向中國商務部門提出合營企業協議、章程、合同等 文件進行設立，且得依據商務部門之批准證書辦理相關工商、海關、稅務、
外匯管理登記手續14。此現象再次映證中國外商投資法規內容不統一所造成 之實務困擾，惟謹慎之作法，似仍應進行產業准入審查。
另一問題導因於中國部門間爭奪審批權。蓋依據《外商投資項目核准 暫行管理辦法》第 2 條規定，中國對於外商投資的審批是有分工的，由國 家發展改革部門負責外資項目的核准，由商務部負責外商投資企業的設 立、合同及章程等程式性問題。觀諸《關於外國投資者併購境內企業的規 定》第 21、23 條規定的審批需報送的文件，無論是股權收購還是資產收購，
商務部及其省級商務主管部門主要是從外商投資企業的設立、合同及章程 等角度進行審批；而就《外商投資項目核准暫行管理辦法》第 5、6 條的外 資申請報告及附送文件內容，國家發展改革部門的審核主要是經濟安全、
合理利用資源、保護生態環境、保障公共利益、市場准入等方面。
然而，根據《關於外國投資者併購境內企業的規定》第 12 條的規定，
外國投資者併購境內企業取得實際控制權，涉及重點行業、存在影響或可 能影響國家經濟安全因素或者導致擁有馳名商標或中華老字號的境內企業 實際控制權轉移的，當事人應就此向商務部進行申報；未申報而對國家經 濟安全有影響者，商務部將會同有關部門進行干預。另外，從《關於外國 投資者併購境內企業的規定》的制訂機關來看，並沒有國家發展和改革委 員會15。似意味商務部將其審批範圍擴展到國家經濟安全領域，而向來主導 外資國家經濟安全審查的國家發展和改革委員會卻被剔除在外，此同時暴 露中國外資併購審批立法的混亂，引起部門間審批權的爭奪16。此一機關權
13 對照 2001 年 7 月 22 日修訂之《中外合資經營企業法實施條例》第 7 條。
14 葉軍、鮑治著，外資併購境內企業的法律分析：2008 年增修版，法律出版社，2008 年 1 月版，第 135 頁。
15 王毅，論我國外資併購審批機制的立法完善，行政法學研究，2008 年第 1 期，第 74 至 75 頁。
16 2007 年 2 月，國家發展及改革委員會宏觀經濟研究院出具的《中外合資經營企業法實施條例》報告稱，
對於外資併購和產業安全問題建議：設立一個由發改委牽頭，相關部門參與的聯合審查機制」。而此前
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限不明且不確定性高的現象，不可避免地導致外國投資者需花費額外成本 以確保法令遵循。